Princípios básicos

Princípios fundamentais que devem conduzir a questão processual-tributária.

1 - Princípio da segurança jurídica: afastamento de incertezas e agressões ao cidadão oriundas do próprio estado e nas relações com outros cidadãos.

Subprincípios: legalidade, publicidade, direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito, anualidade, ampla defesa, devido processo legal, igualdade, irretroatividade das leis;

2 - Princípio da tutela jurisdicional: conseqüência do Estado ter assumido o monopólio da jurisdição e contrapartida à retirada do direito do cidadão de realizar, individual ou coletivamente, a sua própria justiça privada.

Subprincípios: universalidade da jurisdição (livre acesso ao judiciário), inexistência do processo, limites e provas, ao qual se contrapõe o princípio do inquisitório (juiz toma a iniciativa), princípio de demanda (liberdade de provocar a jurisdição), princípio do contraditório, princípio de verossimilhança.

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No processo fiscal (tributário), diferentemente dos outros processos, todos os 5 tipos de Ação (Pontes de Miranda) são muito utilizadas: condenatória, executiva, declaratória, constitutiva (desconstitutiva) e mandamental.

Além dessas ações, há o Procedimento Administrativo.

Só se pode entrar com uma ação judicial quando há um conflito instaurado; caso contrário, seria uma consulta ao judiciário.

Qualquer ação tem de ser ingressada a partir da ocorrência do fato, e não antes!

Há exceções previstas na lei em que se entra antes de ocorrido o fato, como por exemplo o mandado de segurança preventivo (direito líquido e certo ameaçado de violação. Só há a ameaça, ainda não há o fato. Isso é previsto expressamente na CF/88.

Para se entrar com ação antes de ocorrido o fato, essa possibilidade deve estar prevista em lei.

Outro exemplo são as cautelares, que se pode entrar antes de ocorrido o fato/cautela.

O Habeas Corpus preventivo é outro exemplo.

Outra ação desse tipo é o interdito possessório.

Fato tributável è Incidência da lei tributária: o fisco acha que é fato gerador; o contribuinte, que não. Depois de ocorrido o fato, o 1º meio de defesa que tem o contribuinte, é a ação declaratória (mas não é obrigatório entrar com esta ação).

Geralmente quem entra direto com essas ações declaratórias (visa declarar a existência ou inexistência de Rel. Jurídica entre o contribuinte e o credor previsto em lei) são aquelas empresas que precisam quase que diariamente de CND.

Lançamento tributário è escrever no papel (o fisco) uma descrição do fato e da incidência do fato. (ex.: o fisco vai na empresa e verifica que esta não paga o imposto que, por lei, deveria pagar. É lavrado, então, o auto de lançamento).

Num determinado momento, pode ocorrer o lançamento tributário. Então, o contribuinte pode:

1 – pagar

2 – Confessar a dívida e fazer um parcelamento;

3 – Negar a dívida, fazendo uma impugnação administrativa (oposição ao lançamento) à será decidido no exercício se o lançamento é ou não devido – é um processo administrativo dentro do poder Executivo.

• Ainda, o contribuinte pode não optar, nem pela declaratória, nem pela impugnação; ele simplesmente não se manifesta dentro do prazo. Então, o processo administrativo termina prematuramente à título executivo extrajudicial.

Pode também o contribuinte resolver entrar com uma ação anulatória (logo após o término do processo administrativo).

A ação anulatória também pode ser intentada depois da impugnação administrativa, mas, neste caso, há uma desistência (tácita ou expressa) do processo administrativo, provocada pelo contribuinte

è Entrou com a ação, o Processo Administrativo se encerra assim como estava (Lei 6830). Com o término do Processo Administrativo, fica definitivamente constituído o crédito fiscal.

O fisco pode, nesse momento:

• conceder 5 dias para o devedor nomear bens à penhora.
• Embargos à execução (cujo pedido é bastante semelhante ao da ação anulatória.)
• Pode, também, pedir para que a ação anulatória seja recebida como Embargos prévios, remetendo, na oportunidade dos embargos à execução, a ação anulatória.

CPC – o ingresso, pelo contribuinte, de ação anulatória não inibe o fisco de entrar com ação de execução.

** O que poderia trancar essa execução seria o DEPÓSITO, pois assim, suspende-se a exigibilidade do crédito executivo e o fisco não pode entrar com a ação executiva.

Quando é intentada ação anulatória pelo contribuinte e ação de execução pelo fisco, essas ações devem ser conexas.

Depois da coisa julgada à Expropriação para pagamento.

Se presentes os requisitos, pode-se entrar com ação rescisória e, se esta for procedente, há o prazo de dois anos (é decadencial) para se entrar com ação de repetição de indébito.

Cabe a qualquer tempo, desde que haja direito líquido e certo violado.

Exceção de pré-executividade + quando couber. Depois da ação de execução fiscal.

ÓRGÃOS COMPETENTES

1.

1. Administrativos (Dec. 70.235/72 e subsidiariamente, a Lei 9.784/99)

Para o recurso de ofício, a 2ª instância é o secretário Regional da Receita Federal.

• 2ª instância em recuso voluntário: Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (em Brasília)
• 3ª instância (especial): Ministro da Fazenda (recurso de xxxxxx)

1. judiciais

• contrariar lei ou tratado federal, ou negar-lhes urgência.
• Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei Federal.
• Der à lei Federal, interpretação diversa do que lhe haja dado outro Tribunal.

Quando o tributo é estadual

1. Administrativos – (Lei estadual nº 6537/33)

1ª instância – superintendente da administração tributária.

2ª Instância – Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais – TARF

2. Judiciais –

Quando o tributo é municipal

1. Administrativos (lei complementar Municipal POA nº 7/73)

1ª instância – Secretário Municipal da fazenda.

2ª instância – Conselho municipal de contribuintes.

2. Judiciais –

4 – Quando o objeto é contribuição social de seguridade administrada pelo INSS.

(Contr. do empregado, empregador e autônomo, SAT, FGTS: de sofrer os ônus sucumbenciais e morais decorrentes, que por sua vez, repercutirão na própria sociedade) – Princípios da Legalidade e da Moralidade Administrativa.

Conceito: é o conjunto de atos praticados pelo fisco, contribuinte e peritos, pelos quais o contribuinte notificado contrapõe razões ao 1º ato de prestação fiscal que está contido no lançamento tributário, de tributo ou penalidade, que foi lavrado por agente fiscal do tributo, cujas razões visa demonstrar e prevenir ao Estado, que aquele ato administrativo inicial contém vício de antijuridicidade, por não observar a sua imprescindível vinculação à lei, seja pela inaplicação da lei apropriada, pela aplicação de lei imprópria, pela interpretação distorcida da lei, ou seja, ainda pela aplicação da lei própria e em sua interpretação devida, fazendo incidi-la, todavia, sobre fatos reais que a lei não descreve, ou sofre fatos reais que foram mal avaliados e mal apreciados, por isso que lhes deu conotação diversa contrib. P/ terceiros (art. 94, da lei 8212/91). SESI, SENAI, SESC, SERPC, INCRA, etc.

1. Administrativos (lei 8212/94, arts. 30 a 33, 37, 39 – exec./penhora: 53-98-99- compensação:89) Decreto nº 3048/99: art. 229, 245 – 303 – 305 – 306 – 307 a 309.

• 1ª instância: gerência executiva do INSS – setor de análise de defesas (do domicílio do contribuinte)
• 2ª Instância: CRPS: Conselho de Recursos da Previdência Social – Brasília.

1. Judiciais

• 1º Grau – juiz federal (idem ao ponto "tributos federais").
• 2º Grau – TRF, por uma de suas turmas.
• Grau Especial e Extraordinário – idem ao ponto "federal").

Processo administrativo fiscal

1 – Anatomia do ato jurídico administrativo "lançamento fiscal resistido"

1. Balizamento legal:

• Federal: dec. 70.235/72;
• Estadual: Lei nº 6.537/73;
• Municipal (POA): Lei complementar nº 7/73.

Fins úteis:

• Devido Processo Legal(art. 5º, LIV e LV, da CF88)
• Ato jurídico administrativo para constituir em definitivo o crédito tributário, iniciado pelo lançamento fiscal notificado ao contribuinte que, inconformado, oferece impugnação escrita na repartição, dentro do prazo legal, c/ efeito suspensivo do crédito.

O Poder Executivo, por seus órgãos competentes terá oportunidade de reexplicar o lançamento feito por seu próprio agente fiscal, sem limitar-se às razões expostas na defesa, submetendo-o à estrita vinculação à lei e aos fatos geradores, para então, ao final do processamento e instâncias recursais acessadas, imputar, reduzir ou quitar o lançamento inicial, donde restará definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa o crédito que restar, cuja certidão dali extraída expressa formado o título executivo extrajudicial representativo do crédito tributário e apto à execução (art. 142, 145 do CTN).

Possibilitar à própria administração corrigir erros do lançamento, adequando-o à lei e fatos, assegurando a boa-fé pública da instituição estatal-fiscal, o cumprimento da moralidade adm. e evitar que o poder público vá a juízo cobrar do contribuinte, o que não á devido, por via da qual evita a disputa de sua real natureza, o que faz resultar na carência daquele lançamento e a necessidade do Estado alterá-lo, ou, em parte para então constituir em definitivo a parte do crédito, contida dentro dos limites da obrigação ex-lege, ou então, noutra hipótese, alterá-lo no seu todo para nada dele ser constituído no definitivo, desfazendo-se, assim, o vício na sua própria origem.

2 – Características próprias deste Ato Administrativo:

1. Se desenvolve dentro do próprio Poder Executivo que está exercendo, pelo ato do lançamento lavrado, a pretensão de credor (o credor não pode ser imoral: princípio da moralidade administrativa – boa-fé, credor honesto.)
2. É opcional para o contribuinte. Se o contribuinte não instaurá-lo dentro do prazo legal, o lançamento alcança seu término. O crédito tributário estará determinado e definitivamente constituído no plano jurídico, apto a ser inscrito em dívida ativa.
3. Instaurado o procedimento administrativo fiscal, a decisão obriga o fisco, vincular o fisco, mas não vincula o contribuinte. Uma vez constituído, gera presunção "juris tantum", vale por si mesmo e produz todos os efeitos legais previstos e dele decorrentes.
4. Após instaurado o ato administrativo, pode o contribuinte dele desistir, por forma direta ou indireta, pelo ingresso de ação no Poder Judiciário, contendo idêntica lide. A conseqüência implicará o seu término prematuro e, ipso facto, o crédito tributário determinado e constituído no plano jurídico.
5. O Processo administrativo é gratuito no mais amplo sentido (inexistência de custas, de advogado, etc). Porém, o estado brasileiro, por seus 3 poderes, no atual momento, deixou de seguir esta regra: o Executivo propôs uma lei que foi aprovada e julgada válida, cuja disposição legal prevê que para ser ouvido em 2ª instância administrativa, o contribuinte deve fazer o depósito preparatório do recurso, no valor de 30% da pretensão fiscal expressa no auto de lançamento.
6. Suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151 CTN), para todos os fins. Ex.: tramita o processo administrativo, o crédito tributário não é exigível.
7. O Processo administrativo fiscal produz decisões administrativas definitivas sobre o caso concreto. Visto do ângulo que configura uma manifestação de vontade e do entendimento de quem, dentro do P. Exec. tem e é, a última palavra para dizer como a adm. pública aplica uma determinada lei naquele caso concreto examinado resulta que, os órgãos de julgamento administrativo fiscal possuem o poder, face à respectiva competência, de conferir ao fato em concreto, qual a lei tributária e quais os efeitos jur e fiscais dali decorrentes.

Daí, pelo Princípio da Igualdade, quando idêntico ato de fato for praticado por outro contribuinte, a ele deve ser aplicada a mesma, e aqueles mesmos efeitos do caso anterior devem ser extraídos e repetidos no outro e igual caso. (igualdade constitucional).

4 – Término do processo administrativo. à resulta constituído em definitivo o crédito tributário *mantido o lançamento do crédito, no todo ou em parte, após o decurso do prazo para pagamento espontâneo, ocorrerá a inscrição do crédito em dívida ativa, e será extraída uma CDA, título executivo extrajudicial. (CTN – 201; CPC, 585, VI; Lei 6830, §§ 2º a 4º)

Rec. Ex. Oficio: art. 475, II e III do CPC.

1) Bases Legais próximas : arts. 165 a 169 CTN

arts.100, 150, I e § 5º, II e XXXV CF

arts. 75, 964 a 971 CC

Repetição - termo técnico-jurídico que significa "fazer de volta o idêntico caminho de ida", restituição, devolução, retorno.

2) Causas imediatas dos indébitos fiscais, ou qdo. e como ocorrem pagamentos de indébitos :

1. Pagam conforme a lei - casos de empréstimos compulsórios, quando não é devolvido, caso de antecipação de pagamento de tributos, quando se constata que foi paga a maior que o devido e, por omissão do fisco, o valor não foi devolvido ao contribuinte.
2. Pagamentos extra ou ultra legis - casos de pagamento espontâneo, por erro próprio ou a ele induzido , cujo valor pago no seu todo é indevido ou, parte indevida e parte devida, i. é, o pagamento foi realizado a maior que o devido.
3. Pagamento realizado de forma induzida e forçada pelo fisco, por atos com origem fiscal que atingem e interferem no agir do contribuinte por via direta ou indireta.

3) Meios Fiscais de Compulsão (utilizados pelo fisco p/ forçar o contribuinte a pagar tributo que se revela indevido :

1. Não fornece CND e até mesmo nega, qdo. o contribuinte nada devia, exigindo apresentação de guias pagas de tributo indevido ou a maior que o devido.
2. Fisco não fornece CND, qdo. o contribuinte não recolheu determinado tributo no todo ou em parte, que do ponto de vista fiscal é devido o todo ou a parte faltante, mas cujo débito o contribuinte não reconhece e por isso pretende discuti-lo pelo devido processo legal. Todavia, aquele débito não foi objeto de lançamento fiscal e ademais o fisco fica omisso nesta parte e se nega a lançá-lo no mesmo tempo em que p/ fornecer a CND exige que o contribuinte pague e apresente as guias.
3. Fisco através de órgão público nega fornecimento de documento, registro, conversão de moeda, etc, e condiciona "em balcão" a sua entrega ao pagamento de tributo indevido e não lançado.
4. Fisco inclui o nome do contribuinte em lista, cadastro de banco de dados de devedores, através das quais obstaculiza o exercício de profissão.
5. Fisco autua, lança, constitui, inscreve em dívida ativa e leva a execução judicial um pseudo crédito tributário cujo contribuinte resta afastado de fato do acesso ao judiciário, em ocasião propícia ao fisco e desfavorável ao contribuinte, ele rende-se vencido e paga o tributo indevido.
6. Fisco baixa norma complementar na qual expressa sua interpretação extensiva de como entende deva ser aplicada e executada determinada lei tributária, por onde o contribuinte é induzido com boa fé a pagar o que a lei jamais alcançou prever e exigir, fazendo-o para evitar "conflito" com o fisco.

4) Causa Objetiva e racional imediata desta ação :

O pagamento de tributo que foi recebido diretamente pelo Estado, com aparência de crédito tributário que, entretanto, é indevido ex lege, tanto pelo seu pseudo sujeito passivo que o efetivou e tampouco por eventual terceiro vinculado ao fato cujo é, no caso, "não gerador" de obrigação tributária e, ao mesmo tempo o pseudo contribuinte não vislumbra que ele possa vir a dever no futuro, tributo da mesma espécie deste que pagou, de modo que pudesse, então, por via de compensação, ressarcir-se e recuperar o valor que está indevidamente no caixa do Estado.

Portanto, são hipóteses que propiciam o ressarcimento do tributo indevido de modo mais eficaz, rápido e econômico e, por isso mesmo, não está indicado o uso desta ação :

1. qdo. o pagamento indevido , ao ser efetivado, ao contrário, era devido por terceiro vinculado ao fato e a mesma pessoa de direito público que recebeu: nessa hipótese, a melhor solução é a transação privada entre o pagamento e o terceiro.
2. Se o pagamento indevido vertido ao fisco corresponde a tributo cuja espécie é comumente devida pelo pseudo contribuinte, por ele recolhido devidamente ao mesmo ente público, aí, mesmo que eventual, será num futuro próximo, os idênticos objetivos da ação de repetição poderão ser atingidos por via de compensação tributária, sem os malefícios daquela ação.

Ausentes uma dessas hipóteses, a indicação será a ação de repetição de indébito.

Requisitos da Ação :

1. legitimidade ativa - sujeito passivo que pagou a maior ou o pseudo sujeito passivo da obrigação tributária, se efetuou.
2. legitimidade passiva (réu) - sujeito ativo da obrigação existente em parte ou pseudo sujeito ativo que recebeu o pagamento do tributo indevido.
3. Afirmação do autor e prova documental de que pagou o valor do tributo objeto da ação.
4. Afirmação do autor e prova documental-pericial sobre quem assumiu o emprego do tributo pago.

• se o tributo é direto o contribuinte está apto a intentar a ação.
• tributo indireto :

1. que assumiu o encargo, ou
2. se o encargo foi transferido a 3º, estar por esta autorizado a receber o valor do tributo indevidamente pago.

1. Valor que pode ser cobrado na ação :

• o valor principal pago (o tributo em si);
• os eventuais adicionais do tributo;
• os eventuais acréscimos moratórios (multa de mora, correção monetária do principal e da multa, juros moratórios).

1. Acréscimos que podem ser cobrados sobre o pagamento indevido :

• correção monetária, contada a partir da data do pagamento indevido;
• juros de mora não captalizáveis de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da decisão final (CTN) - atualmente taxa SELIC.

1. Valores excluídos da ação :

• multas por infração formal (subjetivas);
• tributos pagos por estampilha (= selo) qdo. houver perda, destruição ou utilização desnecessária art. 162 § 4º.

1. Decadência do direito de restituição art. 168 CTN.

1. da data de extinção do crédito do tributo nos casos de cobrança ou pagamento instantâneo ou de erro na identificação do sujeito passivo, alíquota, montante, etc.
2. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que reformar, anular, revogar, ou rescindir a decisão condenatória que determinou e se efetuou o pagamento indevido.

1. Prescrição da ação de restituição art. 169 CTN.

III. Ação de execução da Sentença Condenatória (CPC art. 730 e seguintes) e Precatório.

Depois de transitada em julgado a sentença contra a fazenda, o autor deve requerer a liquidação da sentença e promover Ação de execução contra a fazenda Pública nos termos dos arts. 580, 583, 587, l, 611, 646, 647, 652 e 653, todos do CPC.

Não havendo embargos da fazenda art. 741 CPC, o valor do crédito do contribuinte deve ser habilitado no juízo da execução com os requisitos essenciais da carta precatória que o juiz encaminhará ao Presidente do Tribunal correspondente à jurisdição da ação, como previsto no art. 100 CF.

Precatório :

Pedido de verba pública que o Presidente do tribunal encaminhará ao chefe do Poder Executivo do ente que foi condenado a pagar nos diversos processos da sua jurisdição.

O chefe do executivo determina a inclusão do valor total na proposta de orçamento público para o ano seguinte, cuja proposta orçamentária, por sua vez, será encaminhada ao Poder legislativo correspondente para votação.

Aprovado o orçamento e a rubrica dos precatórios, o Poder Executivo deverá repassar ao tribunal a verba correspondente, normalmente atualizada.

Mandado de Segurança

1) ?????????? arts. 5º, LXIX, 102, I, d, 103, I, b, 108, I, c, 109, VIII CF

Constituição Estadual - Lei 1.533/51

2) Requisitos da Ação :

1. legitimidade passiva - é aparentemente dupla.

a1) parte substituída, temporária, no inicio da impetração - o Estado sob todas as suas formas (U, E, M, Autarq., Poderes E, J, L)

Ato coato - provém do Estado.

Desses atos estatais temos que excluir dois :

1. a "lei em tese" que, por ausência de concretude fática, dela em si, não pode resultar coação.
2. o "ato judicial", que, por estar submetido a sistema específico de controle imediato e eficaz pelos recursos processuais e, por isso, em tese não produzem ilegalidade e nem abuso de poder, e tampouco, em tese, também não causam danos ou perigo ao direito "in natura" em debate até a coisa julgada definitiva. Ademais, para afastar algum efeito mala sentença, há previsão contraceptiva ao seu seguimento indesejado, como efeito suspensivo legal ou concedido em concreto, etc.

a2) parte substituta, temporária, até a prestação das informações : a autoridade pública (coatora, impetrado, réu) : é a autoridade pública, não a PJ ou órgão a que pertence, nem a pessoa natural que está exercendo o cargo.

O cumprimento da ordem judicial "in natura" emanada do juiz cabe à autoridade, os efeitos patrimoniais caberão ao órgão a que pertence o coator, que deverá atendê-los.

É autoridade pública a pessoa que, tendo o poder para tal, ordena ou omite a prática do ato atacado no MS, não o seu superior hierárquico que recomenda ou baixa normas para execução. Não é também o simples executor material do ato, que limita-se a cumprir ordens emanadas da autoridade que lhe é superior e responde pelas suas conseqüências . a substituição processual da autoridade coatora se esgota quando prestadas as informações. Não tem legitimidade para interpor apelação conforme jurisprudência.

1. legitimidade ativa (autor, impetrante)

b1) impetrante por direito próprio e originário - a pessoa que tiver algum direito violado.

b2) impetrante por direito próprio derivado - pessoa, cujo direito seu é decorrente de direito de 3º, quando titular do direito originário e violado nada fizer para protegê-lo.

b3) impetrante por direito alheio, em nome próprio - MS coletivo, art. 5º, LXX, CF.

Partido Político, Organização Sindical ou Entidade de Classe ou Associação com mais de um ano.

2. possibilidade de exercer o mesmo direito violado.

Reparação $ ou restituição do direito violado.

3. direito líquido e certo de pessoa.

Certo - quanto à existência de direito na norma.

Líquido - quanto à apuração/ verificação/ prova do cidadão encontrar-se na situação fática descrita na lei, que configura naquele direito.

4. violado ou ameaçado