DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO I
(parte geral)
07.08.2000
Prof. Cláudio Moretti
1o. G1 - 09.10
2o. G1 - 27.11
As provas serão objetivas, sendo a segunda, cumulativa, inclusive.
Bibliografia:
- Jacob Dolinger - Dir. Int. Privado - Parte geral.
- Beat Walter Rechsteiner - DIP - Teria e prática. (trata de casos práticos de Direito processual Internacional privado.
- Irineu Strenger - Dir. Int. Privado. (obra de aprofundamento)
- Amilcar de Castro DIP (serve tanto para a parte geral, como especial do DIP)
- Oscar Tenório - DIP
- Osiris Rocha - DIP
- João Batista Machado - Lições de DIP
- João Grandino Rodas - DIP brasileiro.
Exemplo I - Um homem e uma mulher uruguaios entram no brasil, e aqui se casam.
O DIP serve para indicar qual a lei que vai ser aplicada a uma relação jurídica (fato jus privatista internacional - fato atípico).
O primeiro exemplo, bem como o último tem em comum o fato d ambas emanarem de questões de direito privado; questões de família, sucessões, etc.
O segundo exemplo é de Dir. Int. Público. Este é muito importante para o D. I. Privado, pois grande parte desse direto é regrado por convenções.
A primeira relação jurídica 'o que chamamos de fato jurídico típico ou normal. Esta relação, quando apresenta uma ou mais estraneidade, vira uma relação privada com mais de um ordenamento jurídico, o chamado jus privatista internacional.
No fato jusprivatista internacional, surge o conflito de leis no espaço - , que ocorre pela incidência simultânea de duas ou mais ordens jurídicas divergentes
Cada questão de direito deve ser tratada por uma ordem jurídica apenas. Esse conflito jamais vai existir, pois para isto é que existe o DIP. Mas somente quanto aos conflitos de leis no espaço que diz respeito às relações privadas com conexão internacional.
Por algum tempo, parte da doutrina achou que os conflitos de leis no espaço seria uma particularidade do DIP. Isto não 'verdade pois se verifica o conflito de leis no espaço em outros ramos do direito.
Este conflitos não serão interessantes ao DIP.
Ex. Empresa alemã resolve colocar uma nova empresa aqui no Brasil. No final do exercício a empresa remete os seus dividendos à Alemanha, em sua empresa sede. Vai incidir o imposto de renda, aqui no brasil. Lá na Alemanha eles também vão cobrar taxas equivalentes. Ocorreu a "bitributação" Não vai ser matéria de DIP. Vai ser do Dir. tributário. Os estados renunciam à parte do imposto ma as duas mas de dir. tributário (alemão e brasileiro) continuam incidindo.
No caso do DIP, é insignificante que outros ordenamentos jurídicos existam sobre determinada relação jurídica.
Aqui no brasil as questões de Dr. Privado são regulados pela lei Federal. Agora, existem outros países que regulam as relações privadas através dos estados. Nos EUA, por exemplo, existe o "conflict of law" é parecido com o DIP.
A doutrina francesa diverge da brasileira pois entende que DIP abrangeria não só as questões de conflito de lei no espaço, mas também os conflitos de jurisdição, questões relativas à nacionalidade, aos direitos do estrangeiro, e a
As questões de jurisdição são definidas pelas normas de direito processual internacional.
Qual é a competência Jurisdicional (qual o foro) não deixa de ser plausível essa dúvida. Vai se encontrar a resposta no CPC (normas de direito processual civil.)
Não existe litispendência internacional, pois cada estado é competente para julgar determinada ação. Pode existir mais de uma ação, mas sempre em Estados diferentes.
Isto no DIP é chamado de "lex fori" - é questão de direito civil.
Questões relativas à nacionalidade não são questões de DIP. É matéria de Direito Constitucional.
Estudo dos direitos dos estrangeiros. Eles, no Brasil não podem ser presidentes da república, min. do supremo, etc. O DIP também autoriza essas distinções.
A questão dos direitos adquiridos. Podem ser encontradas em outros ramos do direito, da mesma forma. É problema de direito intertemporal. Influi n DIP, mas não é matéria de DIP.
14.08.2000
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO.
Há uma crítica da doutrina a esta denominação.
Quem criou esta denominação foi Joseph Story.
Crítica:
O DIP não é um direito internacional, pois as fontes deste direito (DIP) são fontes do direito nacional.
E estes direitos nacionais divergem entre si, e a conseqüência de termos diferentes direitos nacionais é que o DIP não tem a função de uniformizar estes direitos nacionais, e sim, dizer qual é o direito nacional mais adequado para regular o caso concreto.
O DIP exige um estudo do direito comparado.
OBS: O princípio do territorialismo diz que dentro do território nacional, deve-se aplicar esta ordem jurídica. Este princípio ë a própria negação do DIP!
O DIP não é um direito privado, mas sim, um direito público, pois as normas do DIP não regulam o caso em si, elas orientam qual o direito a ser usado para regular o caso em si.
Estas normas do DIP são normas de "sobre-direito", têm um caráter instrumental assim como as normas processuais.
Essas normas são imperativas, por isso as norma são de direito público.
OBS: A justificativa para continuar-se usando esta denominação, é que na verdade, essas normas incidem sobre o fato, de relação privada com conexão internacional.
HISTÓRIA DO DIP
-- O DIP começa em Roma.
O Direito Romano não reconhecia nenhum direito aos estrangeiros, nem normas de direito estrangeiro, portanto não havia conflito de leis no espaço.
O D. Romano evoluiu e criou o chamado "jus peregrinus", aplicado pelo Pretor
Depois o Direito Romano cria o "jus Peregrinus" que era um ramo do D. Romano que regulava as relações jurídicas entre cidadãos romanos e estrangeiros Ainda não há DIP, pelo mesmo motivo do outro.
Na idade média prevalecia o princípio do Territorialismo, e por isso, ainda não existia o DIP.
Em função da comercialização, surgem na idade média, as Ordenações Estatutárias (cidades, as quais cada uma com um estatuto). Para regular os conflitos entre os estatutos, criam-se as Escolas Estatutárias (italiana, francesa e holandesa)
1 - Escola estatutária italiana
Criada pelos glosadores e pós-glosadores. Entre os pós-glosadores esteve Bartolo, que difere pela primeira vez direito processual de direito material. Para ele, as questões de Direito Processual seriam reguladas pela LEX FORI, e seria uma regra universal, a qual é aplicada até hoje. (lei do lugar onde o processo tramita)
Para as questões de Direito Material
2 Escola Estatutária Francesa
Charles Dumoulin estabeleceu a autonomia de vontade no DIP. A regra era o princípio do territorialismo, salvo se as partes escolhessem uma outra lei (princípio da autonomia da vontade no DIP). Este princípio prevalece até hoje em alguns países, não no Brasil, mas relações contratuais.
Bertrand D'argentré estabeleceu que se aplica o princípio da Territoriedade, salvo as que tratam sobre direitos reais sobre bens móveis.
Nos Direitos Reais sobre bens móveis aplica-se a lei do país no qual é domiciliado o proprietário do bem.
Esta Lei, o Brasil adota (art. 8o. par. 1o. da LICC)
3 - Escola Estatutária Holandesa
Ulrich Huber, prevalecia o princípio do terrtorialismo, salvo por uma questão de cortesia ao Estado aos estrangeiros (direitos reais sobre bens imóveis)
Doutrina Moderna do DIP
Joseph Story -- Seguia a E.E. Italiana, e prima o princípio do territorialismo, mas aplicar-se-ia direito estrangeiro quando do reconhecimento dos direito adquiridos junto à ordem jurídica estrangeira.
Savigny -- temos que buscar o centro de gravidade de cada relação jurídica (onde está a ordem jurídica que transformou a relação da vida em relação jurídica), e aplicá-las. As questões relativas à personalidade surgem para o direito junto à ordem jurídica correspondentes a domicílio da pessoa (Direito personalíssimo) É aplicado pelo Brasil (art. 7o., caput da LICC)
Mancini -- Princípio da Lei da Nacionalidade da Pessoa para regular os direitos personalíssimos.
21.08.2000
Classificação das normas de DIP.
As normas podem ser classificadas quanto à sua natureza, estrutura e quanto a sua fonte.
Quanto à natureza: (três espécies
1 - Normas diretas ou substanciais
- São normas de DIP porque incidem sobre uma relação privada com conexão internacional. Entretanto, ao invés de indicarem uma ordem jurídica que vai regular essa questão, elas já regulam a questão de direito que emanam deste fato.
Ex. Na convenção de Bruxelas de 1961 sobre o transporte internacional e passageiros.
Essa convenção declara que uma cláusula que exonera o transportado de sua responsabilidade de danos causados decorrentes do transporte é nula de pleno direito. As clausulas que exonerarem o transportador dos danos são nulas de pleno direito. É uma norma que incide sobre um fato juprivatista internacional, e diz de forma direta que a cláusula que isente o transportador será nula de pleno direito. Esta e a característica das normas diretas. Ela responde a questão de direito.
No Dir. Brasileiro encontramos uma dessas normas do DIP no Par. 5o. do art. 7o. da Lei de introdução. É uma norma direta porque responda diretamente uma questão de direito. "poderá ser adotado pelo estrangeiro quando se naturalizar brasileiro..." É uma exceção ao regime da imutabilidade do regime de bens. Possibilita ao estrangeiro que se naturalizar brasileiro altere seu regime de bens quando da sua naturalização.
Tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que este dispositivo só é aplicado quando o estrangeiro não tenha adotado o regime de bens do Brasil quando se casar. Pois seria reconhecer um direito a um estrangeiro que nem sequer é concedido aos nacionais.
Se dá a possibilidade de o estrangeiro modificar o seu regime de bens nessa situação.
Outro Ex. é o do Par. 1o. do art. 11 da Lei de introdução.
Uma empresa estrangeira que decida estabelecer uma filial no Brasil deverá requerer uma autorização do governo federal do Brasil. A filial de uma pessoa jurídica estrangeira não tem uma personalidade jur. diferente que a sua matriz. Se uma empresa americana abrisse uma empresa filial no Brasil, estaria exercendo suas atividades dentro do território nacional. Entretanto se essa empresa resolvesse constituir uma outra empresa aqui no Brasil, seria uma sociedade brasileira (não interessa a origem do seu capital)
Essas sociedades Brasileiras controladas por uma pessoa estrangeira não necessitam de autorização do governo Até 1995 tínhamos na CF uma regra que definia empresas brasileiras" de "empresas brasileiras de capital nacional" (aquelas constituídas no Brasil controladas por pessoas físicas residentes no Brasil). Essas segundas, teriam preferência em licitações. Isto foi revogado da CF sob o argumento de que isto discriminaria o capital estrangeiro.
Temos que fazer a distinção de uma filial de empresa estrangeira, (isto não é muito freqüente, pois os investidores teriam medo de serem discriminados; outro motivo por não ocorrerem tão freqüentemente, é a dificuldade de se conseguir a autorização do governo Federal) e empresa que tem capital estrangeiro e dirigida por estrangeiro. - esse caso é mais freqüente.
2 - Normas indiretas ou conflituais, ou ainda instrumentais.
São as normas de DIP que particularizam e definem o DIP como um ramo autônomo do direito, porque só no DIP é que vamos encontrar essa espécie de normas. Essas normas não respondem a questão de direito, mas indicam qual a ordem jurídica que vai disciplinar essas questões de direito.
Ex. Art. 7o. Caput da LICC. Ela diz que todas as questões que elenca vão ser resolvidas pela lei do domicilio da pessoa
Art. 8o, caput da LICC - Vai se aplicar
Art. 9o. Caput. da LICC
Art. 10.e 11, Caput. da LICC
3 - Normas qualificadoras.
São aquelas normas que contém uma definição que será utilizada pelas normas instrumentais.
Ex. Art. 31 do CC -- define o que é domicílio. "domicílio é a residência com ânimo definitivo." - é necessária a aplicação da lei d art. 7o. da LICC (tem que se saber primeiro que é domicílio antes de aplicar a o art. 7o)
Quanto à estrutura as normas de DP podem ser:
Unilaterais
São aquelas normas incompletas que geram uma lacuna no direito porque regulam somente aquelas situações em que se prevê a aplicação do ordenamento jurídico do qual elas emanam.
Ex. - Art. 15 da LICC. alemão. - O marido alemão que se casar em comunhão ... (e se p indivíduo for italiano?) aí está a dúvida. há uma lacuna.
Se ele for alemão ao tempo do casamento, será aplicada a norma do direito alemão; Se for, ao tempo do casamento, italiano, será aplicada a lei italiana. Esta regra foi declarada inconstitucional pela suprema côrte por ter entendido que era discriminatória.
Par. 1o. do art. 7o. da LICC - é um exemplo de lei que cria lacuna.
* os princípios de ordem pública não são tão absolutos.
Art. 17 da LICC -
- Bilaterais São aquelas normas de DIP que não geram dúvidas. Ex. Art. o, caput da LICC, Art. 10o. Caput da LICC, etc.
28.08.2000
Classificação quanto as fontes:
As fontes de DIP, podem ser:
- Internas; São a lei (latu sensu), os usos e costumes nacionais, a jurisprudência nacional e a doutrina nacional.
- Internacionais;
São os tratados e convenções, os usos e costumes internacionais, a jurisprudência de tribunais internacionais e estrangeiros, e a doutrina estrangeira.
As fontes internacionais (tratado e convenções) só vão ser fontes do DIP brasileiro, somente quando incorporadas à ordem jurídica nacional.
Surge aqui, uma questão quanto às teorias dualista e monista
A teoria dualista diz que existem duas ordens jurídicas distintas, sem conexão entre elas, quais sejam: a ordem jurídica internacional, e a O.J. nacional. P/ que a regra prevista no D. Internacional, venha a valer no sist. jurídico interno, nacional, teria que haver nesse país, uma lei igual,
A teoria monista diz que existe um só ord. jur que contém normas de eficácia internacional e normas de eficácia interna. Normas de dir. internacional e normas de dir. nacional. Esta teoria se divide, ora pendendo para as normas de direito internacional, ora para as de dir. nacional.
O que nos interessa é o chamado conflito entre a ordem jurídica interna e a internacional.
Cada ordenamento jurídico trata este conflito da sua maneira.
O Dir. brasileiro diz que as normas previstas em tratados e convenções não tem aplicação e eficácia interna direta. Esse tratado deve passar por um processo de incorporação, o qual deve ser submetido a um procedimento legislativo próprio, para depois gere direitos e obrigações junto à ordem jurídica nacional.
Este processo de incorporação não se dá através de uma lei.
- O tratado é firmado, e posteriormente é submetido à aprovação do congresso nacional (através de um decreto legislativo)
Se aprovado, vai ser ratificado pelo congresso , convocação feita pelo poder executivo aos demais estados que firmaram o tratado, informando que o brasil adotou o tratado.
Após, seguiria a publicação e promulgação do tratado, através de um decreto presidencial , e o incorporou ao ordenamento jurídico através de decreto, ou seja, as normas contidas no tratado passam a gerar obrigações no sistema jurídico nacional.
E está incorporado à ordem jurídica nacional.
Um tratado simplesmente assinado junto a outros países, não é um tratado que vai ser aplicado internamente no Brasil.
Até a incorporação ao ordenamento jurídico, não existe conflito com a ordem jur. interna.
Após a incorporação ao ord. Jurídico, pode se falar em conflito de leis. Das duas teorias Dualista ou Monista, nenhuma se aplica ao Brasil;
Para o Brasil, o conflito de normas vai ser dirimido pelo velho princípio há muito aplicado no Ord Jur. brasileiro: a lei posterior revoga dispositivos em contrário que lhe são anteriores.
O tratado tem a mesma hierarquia que as leis federais. É o posicionamento do STF
Se sobrevier ma lei nacional que revogue norma contida no tratado internacional, o Brasil vai estar descumprindo o tratado internacional; pois, para os seus nacionais, o que se aplicará é a lei posterior, sempre.
Existe um tendência de se considerar uma superioridade hierárquica dos tratados sobre leis federais; Alguns países como a Holanda, por ex. a simples assinatura de um tratado já geram obrigações. Dessa forma, se vê que cada ordenamento jurídico tem a sua técnica.
Muito embora os nossos internacionalistas digam que as leis internacionais tem supremacia
O código de Bustamante é um exemplo de tratados incorporados ao ordenamento jurídico nacional brasileiro. Foi celebrado na conferência pan-americana de DIP, em Havana, 1928. Nessa conferência, um professor cubano (Bustamante) apresentou um projeto de código internacional.
Em 1929 foi incorporado ao sistema jurídico brasileiro. Este código tem restrições,
Os EUA não são signatários do tratado.
Quando esse tratado foi colocado em votação, foi contestado, pois tinha normas muito flexíveis.
No final, este tratado ficou restringido a alguns países somente. Ficou com o campo de ação muito restrito, e caiu no esquecimento. Entretanto, ele é norma vigente no ord. jurídico brasileiro. No que diz respeito ao DIP no brasil, ele versa sobre várias situações que outros países não prevêem.
O Código de Bustamante é uma lei uniforme, pois dispõe quais as leis que s estados devem aplicar em alguns casos específicos.
Nas fontes internacionais, tempos os usos e costumes internacionais, que também são fontes de DIP.
Ex.: São as interpretações dadas às cláusulas comumente identificadas nos contratos internacionais de comércio;
A câmara internacional de com. de Paris desenvolveu um trabalho relacionando todas as cláusulas identificadas nos contratos int. de com. e ao lado, elencou a interpretação que comumente é dada a estas normas.
Esta lista foi chamada INCOTERMS; Nesta lista consta a chamada cláusula "FOB" (free on board) - a responsabilidade do vendedor se extingue a partir do momento em que o vendedor a coloca no navio. Essa interpretação foi dada pelo costume internacional. Para o comércio internacional, o preço FOB, é aquele em que o vendedor tem a responsabilidade de colocar a mercadoria intacta no navio.
A jurisprudência internacional e a doutrina estrangeira (como fonte do DIP brasileiro) isto porque o Brasil não tem quase nada de decisões relativas a conflitos de leis no espaço. O que nós encontramos nos trib. brasileiros diz respeito a homologação de sentenças estrangeiras. Os tribunais sequer contestam ou cogitam um eventual conflito d leis no espaço. O Brasil tem pouquíssimos doutrinadores no campo do DIP.
Não existe uma lei no brasil que diga quais são os princípios de ordem pública. Só na doutrina (princípios de ordem moral, religiosa, econômica, filosófica, que constituem base do ord. jurídico brasileiro; ex: uma pessoa para firmar um contrato de compra e venda deve ter plena capacidade! por trás dessa regra, está aquele princípio de que a pessoa deve ter "noção"; "consciência" do ato que está praticando). Uma vez que eles foram violados, deixa-se de aplicar a lei internacional, para aplicar a a lei oriunda do ordenamento jurídico interno brasileiro.
O princípio de ordem pública não está explícito na regra, está inserido, nas regras do direito brasileiro.
Ex. Art. 17 da LICC - As leis de outros países não terão eficácia no Dir. Brasileiro quando ofenderem...
04.09.2000
Estrutura da norma em conflito (da norma instrumental)
A norma de conflito e aquela norma que caracteriza o DIP como o ramo autônomo do direito.
Conceito quadro - é aquela parte da norma de conflito que descreve uma questão de direito sobre a qual a norma deve incidir. Na s normas típicas de direito, a descrição não ;e de uma questão de direito, mas sim de um fato, sobre o qual a norma incide, tornando-o um fato jurídico. No DIP Não vamos encontrar isso. Essa é uma característica particular das normas de conflito. Uma questão de direito sobre a qual a norma deve incidir!
Elemento de conexão - é aquela regra que aponta, indica a ordem jurídica aplicável às questões de direito descritas no "conceito quadro". Ex. o art. 7, caput da LICC (aqui temos uma norma de conflito;) " Neste artigo, o "conceito quadro" são
O elemento de conexão ;e a lei do país onde for domiciliada a pessoa.
- O art. 8 caput, da LICC - o conceito quadro desta questão são as questões que dizem respeito a qualificação dos bens e a regulamentação das leis a eles concernentes.
A lei do país em que estiverem situados os bens.
O elemento de conexão (se encontra no direito) é diferente ao elemento de estraneidade (que encontramos no fato) - é um elemento que identificamos no fato jusprivatista internacional. ë um elemento que vincula um fato a uma ordem jurídica estrangeira - ex. um italiano que casa com uma brasileira no Brasil. Neste fato Jus Privatista. Internacional. A nacionalidade italiana de um dos cônjuges é o elemento de estraneidade.
Questões relativas à celebração do casamento é o elemento de estraneidade. Serão as questões relativas ao casamento, resolvidas pela lei onde foi celebrado o casamento (elemento de conexão).
Existem determinadas normas de conflito que apresentam mais de um elemento de conexão.
Podemos classificá-los em elementos
- subsidiários - quando na norma de conflito identificarmos o elemento principal na impossibilidade de aplicarmos este, aplicaremos o subsidiário.
Ex.: o par. 4 do art. 7 da LICC - O elemento de con. principal ;e a lei do domicílio dos nubentes. Agora, se eles tiverem domicílio diferente, não se aplicará a principal, e sim a subsidiária, ou seja A lei do primeiro domicílio conjugal.
- Alternativos - As duas alternativas são possíveis e legítimas. Ex. O Cód. Civ. Português, diz que o testamento será válido se ele atender a lei do lugar onde o testamento foi firmado, ou a lei da nacionalidade do autor da herança.
- Cumulativos - Uma norma que apresenta esses elementos, só produz efeitos caso seja possível a aplicação de todos os ordenamentos jurídicos indicados pela norma de conflito. "o divórcio e a separação só vão ser decretados se forem autorizados tanto pela lei da nacionalidade dos cônjuges quanto pela lei do lugar onde eles foram requeridos.
Ex. - Um estatuto pessoa; - é um conjunto de regras que regula os direitos personalíssimos. Ex.: Direitos relativos ao nome, capacidade, direitos de família, por exemplo.
Freqüentemente os ord. jurídicos se dividem em indicar o elemento de conexão a lei da nacionalidade da pessoa, ou então a lei do domicílio da pessoa.
Na Europa, o direito adotou como elemento de conexão a lei da nacionalidade da pessoa, porque os países da Europa eram países de emigração. Ao adotarem essa medida, esses países pretendiam manter seus indivíduos vinculados à lei do país de origem.
Já os países americanos, elegeram lei do domicílio tratando-se de países de imigração. Caso contrário, teríamos que nas relações cm as demais pessoas no nosso território, os estrangeiros seriam regulados por um ordenamento jurídico, e os nacionais, por outro ord. jurídico. Isso gera uma instabilidade. E isso não foi aplicado nos países americanos A tendência atual é a aplicação da lei do domicílio da pessoa.
Seja um ou outro, (lei do domicílio ou a lei do país de origem) esses critérios o professor denominou arbitrários.
Ex. Um brasileiro indo viver em um país de regime Islâmico. Não seria muito bem adequado aplicar a lei de lá. A tendência do direito é tratar os diferentes de maneia diferente.
A grande maioria adota a lei do domicílio das pessoas. (mas isso relativamente aos direitos personalíssimos.
Existe o estatuto obrigacional é um conjunto de regras que regulam as relações de direito obrigacional, sejam elas contratuais ou extra contratuais.
Os elementos de conexão que geralmente encontramos aqui, e a lei do lugar da celebração contrato; a lei do lugar da execução do contrato, a lei do domicílio dos contratantes, da nacionalidade dos contratantes, da residência dos contratantes;
Nas obrigações contratuais com freqüência se aplica o princípio da autonomia de vontades.
11.09.2000
Teorias da qualificação
A tipificação das questões de direito vistas no fato jusprivatista na aplicação da norma instrumental chama-se processo de qualificação ou classificação.
Com esse processo de qualificação é um processo de enquadramento da questão de direito encontrado no fato deve partir de um ordenamento jurídico.
Se pactuarmos que o pacto antenupcial faz parte do direito de família, a regra geral seria a lei do domicílio da pessoa. Ex. art. 7, caput. No entanto, se pactuarmos que o mesmo faz parte do direito das obrigações a regra será o lugar onde se dá.
Qual é a regra para desenvolver o processo de qualificação?
Parte da doutrina entende que deve ser desenvolvido a partir da lex forica, - lei do lugar onde o processo está tramitando. A lei do foro, é uma regra geral. Em que situações = questões de direito processual, mas na ótica do DIP brasileiro, serão as normas que trarão as normas de conflito - aqui só se aplica DCIP brasileiro.
Partindo-se desse princípio - se o processo de qualificação é um processo de aplicação da norma de conflito, nada melhor que se utilizar da norma de DCIP nacional para dirimir o problema. E também para classificar ou qualificar. O conceito de capacidade é um conceito que deveria ser fornecido pelo sistema jurídico brasileiro.
Além disso, dizem que 'e impossível quando do processo de qualificação aplicar a LEX CAUSAE.
Outra parte da doutrina acha que deve ser desenvolvido pela LEX CAUSAE - é aquele sistema indicado pela norma de conflito. Ex. pessoa com domicílio na Argentina, v3m ao Brasil para firmar contrato e preciso saber se tem capacidade de firmar negócio jurídico, qual será a LEX CAUSAE? Lei argentina ou brasileira. ALEX CAUSAE no nosso exemplo seria a lei argentina.
Testamento hológrafo = testamento particular ( peculiaridade holandesa)
O processo de qualificação deve ser iniciado com a lex fori.
Nós podemos utilizar a lex causae para determinar a questão de direito e a lex fori para definir o processo.
TRUST - o que é isso no Brasil? Não se entende aqui.
Quando nós temos que qualificar o fazemos a partir a lex fori, por duas razões:
1) o processo e qualificação é inerente ao processo e aplicação da norma de conflito,
2) e a norma de conflito é uma norma do foro. Processo de qualificação deve ser iniciado pela lex fori, por que a norma de conflito é do foro.
Conh X Oppenheiimer
mãe e filhas, ambas alemãs, domiciliadas na Alemanha e em plena guerra foram para Londres e num dos ataques a Londres matou as duas. E não foi possível se estabelecer a hora do falecimento, convencionou-se pela idade. Para fins patrimoniais. No direito alemão entendeu-se comoriência - mortas ao mesmo tempo . Para fins patrimoniais.
Aqui no Brasil se optou pela lex fori com apenas duas exceções:
1) No momento da qualificação nós desconhecemos qual é a lex fori,
Exceções - ar. 8 caput e 9 caput LIC = qualificação dos bens e questões de direito real são feitas pela lei do lugar onde se encontram.
Art. 9 caput - qualificar as obrigações aplicar-se-á a lei do lugar onde se constituiu. Porque é aquela lei que vai regula a relação processual.
18.09.2000
Natureza jurídica da norma estrangeira
A norma estrangeira, quando aplicada pelo juiz nacional é considerada um fato, ou um direito (uma norma jurídica)?
O fato em um processo, é tratado da seguinte forma:
Um fato de ser sempre comprovado pelas partes. O que não está nos autos, não está no mundo O juiz só pode se ater ao que está no processo.
O direito é aplicado de ofício pelo juiz, independentemente de requerimento das partes.
O juiz interpreta o direito de acordo com sua convicção.
Se considerarmos que a norma estrangeira aplicada pelo juiz do foro é um fato, então a aplicação da norma estrangeira deve ser requerida pelas partes.
Agora, e considerarmos que a norma estrangeira for uma norma jurídica como qualquer outra, então a interpretação da norma estrangeira deve ser dada de ofício, pelo juiz. "- Dai-me os fatos, que te dou o direito!".
Se tratarmos a norma estrangeira como um fato, a interpretação do juiz é dada nos limites daquilo que consta nos autos.
Agora, considerando a norma estrangeira como qualquer outra norma jurídica nacional, o juiz interpreta (aplica), da mesma forma que ele interpreta a s normas jurídicas nacionais, ou seja, através de uma interpretação sistemática! Essa norma não deve ser vista isoladamente, mas sim interpretada a partir do ordenamento jurídico do qual ela emana. O juiz quando aplica uma norma estrangeira vai considerar a constitucionalidade da norma na constituição estrangeira, a doutrina estrangeira e todas as demais normas que se aplicam à norma, no ordenamento jurídico estrangeiro.
A partir dessa interpretação sistemática, devemos chegar a uma conclusão. Essa norma é questionada frente ao ordenamento jurídico no qual ela está inserida. O ordenamento Jurídico estrangeiro.
Este resultado a partir de uma interpretação sistemática, é trazida para dentro do ordenamento jurídico nacional, para vermos se esta norma afeta ou não princípios de ordem pública do ordenamento jurídico brasileiro.
Na verdade, a norma estrangeira passa por duas fases então.
1 - Interpretação dentro do ordenamento jurídico que originou a norma de direito estrangeiro;
2 - Aplicação da norma já previamente avaliada, no ordenamento jurídico brasileiro, se esta não afrontar nenhuma regra nacional.
Normas fundamentais do direito brasileiro. São princípios de ordem pública.
Ex: A plena capacidade se atinge aos 21 anos de idade. Essa norma, em si, não 'uma norma de ordem pública. Por si só, não seria ma norma que afrontaria os princípios de ordem pública no Brasil.
O dir. Francês diz que a plena capacidade se atinge aos 18 anos de idade. O que não interessa é a literalidade. O que interessa, é saber se uma pessoa de 18 anos, francesa, pode vir ao Brasil, Estabelecer um contrato de compra e venda de um imóvel.
A lei brasileira, sabiamente, nas normas que orientam o DIP brasileiro, estabeleceu que a norma que valeria, nesse caso, é a do domicílio da pessoa.
O que há aqui, é uma afronta à literalidade da norma, e não ao princípio de ordem pública.
A esse tipo de questão, existe doutrina e jurisprudência que regula. É uma questão deveras controversa, discutível.
A primeira defesa que se tem quando se tenta afastar o direito estrangeiro, de ser aplicado à lei brasileira, é o art. 17 da LICC. Por esse artigo, é defeso ao legislador brasileiro a aplicação de lei estrangeira.
Pelo art. 337 do CPC/39, surgiu a discussão sobre o que o juiz deve fazer para aplicar a norma estrangeira.
A partir desse artigo, ficou definido que as partes deveriam provar o por quê da norma estrangeira deveria ou não ser aplicada pelo juiz. Essa norma, no entanto, não prevaleceu!
O que continuou vigendo foi o posicionamento da LICC
Atualmente, este dispositivo é um instrumento para que o juiz busque o teor e vigência do direito estrangeiro. juiz pode mandar as partes provarem, no entanto, se as partes não tiverem subsídios suficientes (não comprovem o teor e vigência do direito estrangeiro) o juiz deve aplicar o direito estrangeiro caso as normas de conflito determinem as normas de direito estrangeiro.
Hoje, portanto, caso as partes não comprovem o teor e vigência do direito estrangeiro, o juiz estaria livre para aplicar o direito vigente no estrangeiro.
Competência jurisdicional internacional
A primeira pergunta que se faz frente à aplicação de norma estrangeira, é: "qual é o foro" pois sempre aplicamos as normas de conflito do foro. Se definimos que a jurisdição é a jurisdição brasileira, vamos aplicar as normas de DIP brasileiro.
Vamos aplicar a jurisdição de um modo completamente adverso daquele que seria aplicada em um Direito estrangeiro.
Vamos, por outro lado, algumas vezes, aplicar o direito estrangeiro. Essas normas dadas pelo direito brasileiro serão diferentes das do direito estrangeiro.
Quem define a competência jurisdicional (para questões de direito privado) é o CPC (direito processual civil brasileiro, o caso)
NÃO EXISTE LITISPENDÊNCIA INTERNACIONAL (art. 90 do CPC).
Ex. brasileiro e uruguaio se envolvem em acidente de trânsito no Uruguai. O uruguaio move uma ação no Brasil e outra no Uruguai. Tanto um juiz como outro, vão poder julgar a lide.
Se um juiz decidir uma coisa, e o outro juiz decide de forma adversa, o que vai se ter é um problema de execução, e não de direito Internacional Privado.
Para se executar uma sentença uruguaia aqui, no Brasil, existe a execução de sentença estrangeira. Se o Brasil, no exemplo acima, já tivesse decidido de forma diversa do juízo uruguaio, não se executaria a sentença uruguaia, pelo princípio do ordenamento jurídico Nacional!
Espécies de competência jurisdicional internacional
Existem situações que definem:
- A competência reativa ou concorrente da jurisdição brasileira - É aquela que não exclui a competência jurisdicional estrangeira, mas simplesmente afirma a competência jurisdicional brasileira
- Competência absoluta ou exclusiva da jurisdição brasileira. - Esta, nega a competência jurisdicional estrangeira. As decisões proferidas pela autoridade judiciária estrangeira, nessas situações, jamais poderão ser homologadas pelo tribunal federal brasileiro.
25.09.2000
As situações de competência concorrente, estão elencadas no art. 12 da LICC, e no art. 88, III, do CPC
Segundo o art. 12, quando réu for domiciliado no Brasil, ou quando a obrigação se constituiu aqui no país ou deva aqui ser cumprida, vai ser competência concorrente.
O art. em seu inc. III, diz que quando a ação se originar de fato que ocorreu no Brasil.
Assim sendo, são três os casos de competência concorrente:
- O réu domiciliado no Brasil;
- A obrigação deve ser cumprida aqui;
- O fato que originou se deu no Brasil.
No art. 7, caput da Lei de falências, está elencada a 4a. hipótese de competência concorrente.
- Em havendo uma filial de pessoa jurídica estrangeira, autoridade brasileira é competente para decretar a falência dessa filial. Nada impede que a falência dessa filial seja decretada pelo estrangeiro. (não se fala aqui, de empresa coligada; é uma pessoa jurídica estrangeira.) O governo brasileiro é competente para decretar a falência da filial dentro do território nacional. Pode acontecer casos de a empresa principal falir no estrangeiro
O art. 90 do CC traduz uma norma de competência. Nossa legislação disciplina que em qualquer um dos casos acima citados, se o Brasil começou a julgar o fato, não pode outro país interferir na sua soberania. Todavia, se algum outro país julgar a causa, por se tratar de competência concorrente, a sentença estrangeira pode vir a ter efeito dentro do Brasil.
Só à autoridade brasileira competirá conhecer: (Competência exclusiva)
- art. 12, par 1o da LICC - Competência exclusiva - conhecer sobre imóveis dentro do Brasil (também é o texto do art. 89, I, do CPC)
- art. 89, II do CPC - competência exclusiva. - Conhecer e proceder a inventários e partilhas de bens situados no Brasil, sejam eles bens móveis ou imóveis. (inventário e partilha causa mortis)
Se de um lado a justiça brasileira é competente para julgar ações relativas a imóveis situados no Brasil, e partilhas de bens situados no Brasil, é incompetente para dispor o contrário. É o princípio da pluralidade do juízo sucessório.
Competência legal significa "qual é a lei que vou aplicar?" As regras de conflito que disciplinam a competência legal são as que estão nas normas de DIP. (na sua grande maioria, encontradas na LICC)
Competência jurisdicional é determinada pelas normas de direito jurisdicional. Aqui se discute a jurisdição a ser aplicada. Qual a jurisdição que vai julgar.
*Litispendência*
Não há de se falar em litispendência em DIP; art. 90 do CPC.