A norma estrangeira, quando aplicada pelo juiz nacional é considerada um fato, ou um direito (uma norma jurídica)?

O fato em um processo, é tratado da seguinte forma:

Um fato de ser sempre comprovado pelas partes. O que não está nos autos, não está no mundo O juiz só pode se ater ao que está no processo.

O direito é aplicado de ofício pelo juiz, independentemente de requerimento das partes.

O juiz interpreta o direito de acordo com sua convicção.

Se considerarmos que a norma estrangeira aplicada pelo juiz do foro é um fato, então a aplicação da norma estrangeira deve ser requerida pelas partes.

Agora, e considerarmos que a norma estrangeira for uma norma jurídica como qualquer outra, então a interpretação da norma estrangeira deve ser dada de ofício, pelo juiz. "- Dai-me os fatos, que te dou o direito!".

Se tratarmos a norma estrangeira como um fato, a interpretação do juiz é dada nos limites daquilo que consta nos autos.

Agora, considerando a norma estrangeira como qualquer outra norma jurídica nacional, o juiz interpreta (aplica), da mesma forma que ele interpreta a s normas jurídicas nacionais, ou seja, através de uma interpretação sistemática! Essa norma não deve ser vista isoladamente, mas sim interpretada a partir do ordenamento jurídico do qual ela emana. O juiz quando aplica uma norma estrangeira vai considerar a constitucionalidade da norma na constituição estrangeira, a doutrina estrangeira e todas as demais normas que se aplicam à norma, no ordenamento jurídico estrangeiro.

A partir dessa interpretação sistemática, devemos chegar a uma conclusão. Essa norma é questionada frente ao ordenamento jurídico no qual ela está inserida. O ordenamento Jurídico estrangeiro.

Este resultado a partir de uma interpretação sistemática, é trazida para dentro do ordenamento jurídico nacional, para vermos se esta norma afeta ou não princípios de ordem pública do ordenamento jurídico brasileiro.

Na verdade, a norma estrangeira passa por duas fases então.

1 - Interpretação dentro do ordenamento jurídico que originou a norma de direito estrangeiro;

2 - Aplicação da norma já previamente avaliada, no ordenamento jurídico brasileiro, se esta não afrontar nenhuma regra nacional.

Normas fundamentais do direito brasileiro. São princípios de ordem pública.

Ex: A plena capacidade se atinge aos 21 anos de idade. Essa norma, em si, não 'uma norma de ordem pública. Por si só, não seria ma norma que afrontaria os princípios de ordem pública no Brasil.

O dir. Francês diz que a plena capacidade se atinge aos 18 anos de idade. O que não interessa é a literalidade. O que interessa, é saber se uma pessoa de 18 anos, francesa, pode vir ao Brasil, Estabelecer um contrato de compra e venda de um imóvel.

A lei brasileira, sabiamente, nas normas que orientam o DIP brasileiro, estabeleceu que a norma que valeria, nesse caso, é a do domicílio da pessoa.

O que há aqui, é uma afronta à literalidade da norma, e não ao princípio de ordem pública.

A esse tipo de questão, existe doutrina e jurisprudência que regula. É uma questão deveras controversa, discutível.

A primeira defesa que se tem quando se tenta afastar o direito estrangeiro, de ser aplicado à lei brasileira, é o art. 17 da LICC. Por esse artigo, é defeso ao legislador brasileiro a aplicação de lei estrangeira.

Pelo art. 337 do CPC/39, surgiu a discussão sobre o que o juiz deve fazer para aplicar a norma estrangeira.

A partir desse artigo, ficou definido que as partes deveriam provar o por quê da norma estrangeira deveria ou não ser aplicada pelo juiz. Essa norma, no entanto, não prevaleceu!

O que continuou vigendo foi o posicionamento da LICC

Atualmente, este dispositivo é um instrumento para que o juiz busque o teor e vigência do direito estrangeiro. juiz pode mandar as partes provarem, no entanto, se as partes não tiverem subsídios suficientes (não comprovem o teor e vigência do direito estrangeiro) o juiz deve aplicar o direito estrangeiro caso as normas de conflito determinem as normas de direito estrangeiro.

Hoje, portanto, caso as partes não comprovem o teor e vigência do direito estrangeiro, o juiz estaria livre para aplicar o direito vigente no estrangeiro.

Competência jurisdicional internacional

A primeira pergunta que se faz frente à aplicação de norma estrangeira, é: "qual é o foro" pois sempre aplicamos as normas de conflito do foro. Se definimos que a jurisdição é a jurisdição brasileira, vamos aplicar as normas de DIP brasileiro.

Vamos aplicar a jurisdição de um modo completamente adverso daquele que seria aplicada em um Direito estrangeiro.

Vamos, por outro lado, algumas vezes, aplicar o direito estrangeiro. Essas normas dadas pelo direito brasileiro serão diferentes das do direito estrangeiro.

Quem define a competência jurisdicional (para questões de direito privado) é o CPC (direito processual civil brasileiro, o caso)

NÃO EXISTE LITISPENDÊNCIA INTERNACIONAL (art. 90 do CPC).

Ex. brasileiro e uruguaio se envolvem em acidente de trânsito no Uruguai. O uruguaio move uma ação no Brasil e outra no Uruguai. Tanto um juiz como outro, vão poder julgar a lide.

Se um juiz decidir uma coisa, e o outro juiz decide de forma adversa, o que vai se ter é um problema de execução, e não de direito Internacional Privado.

Para se executar uma sentença uruguaia aqui, no Brasil, existe a execução de sentença estrangeira. Se o Brasil, no exemplo acima, já tivesse decidido de forma diversa do juízo uruguaio, não se executaria a sentença uruguaia, pelo princípio do ordenamento jurídico Nacional!

Espécies de competência jurisdicional internacional

Existem situações que definem:

- A competência reativa ou concorrente da jurisdição brasileira - É aquela que não exclui a competência jurisdicional estrangeira, mas simplesmente afirma a competência jurisdicional brasileira

- Competência absoluta ou exclusiva da jurisdição brasileira. - Esta, nega a competência jurisdicional estrangeira. As decisões proferidas pela autoridade judiciária estrangeira, nessas situações, jamais poderão ser homologadas pelo tribunal federal brasileiro.