11.09.2000

Teorias da qualificação

A tipificação das questões de direito vistas no fato jusprivatista na aplicação da norma instrumental chama-se processo de qualificação ou classificação.

Com esse processo de qualificação é um processo de enquadramento da questão de direito encontrado no fato deve partir de um ordenamento jurídico.

Se pactuarmos que o pacto antenupcial faz parte do direito de família, a regra geral seria a lei do domicílio da pessoa. Ex. art. 7, caput. No entanto, se pactuarmos que o mesmo faz parte do direito das obrigações a regra será o lugar onde se dá.

Qual é a regra para desenvolver o processo de qualificação?

Parte da doutrina entende que deve ser desenvolvido a partir da lex forica, - lei do lugar onde o processo está tramitando. A lei do foro, é uma regra geral. Em que situações = questões de direito processual, mas na ótica do DIP brasileiro, serão as normas que trarão as normas de conflito - aqui só se aplica DCIP brasileiro.

Partindo-se desse princípio - se o processo de qualificação é um processo de aplicação da norma de conflito, nada melhor que se utilizar da norma de DCIP nacional para dirimir o problema. E também para classificar ou qualificar. O conceito de capacidade é um conceito que deveria ser fornecido pelo sistema jurídico brasileiro.

Além disso, dizem que 'e impossível quando do processo de qualificação aplicar a LEX CAUSAE.

Outra parte da doutrina acha que deve ser desenvolvido pela LEX CAUSAE - é aquele sistema indicado pela norma de conflito. Ex. pessoa com domicílio na Argentina, v3m ao Brasil para firmar contrato e preciso saber se tem capacidade de firmar negócio jurídico, qual será a LEX CAUSAE? Lei argentina ou brasileira. ALEX CAUSAE no nosso exemplo seria a lei argentina.

Testamento hológrafo = testamento particular ( peculiaridade holandesa)

O processo de qualificação deve ser iniciado com a lex fori.

Nós podemos utilizar a lex causae para determinar a questão de direito e a lex fori para definir o processo.

TRUST - o que é isso no Brasil? Não se entende aqui.

Quando nós temos que qualificar o fazemos a partir a lex fori, por duas razões:

1) o processo e qualificação é inerente ao processo e aplicação da norma de conflito,

2) e a norma de conflito é uma norma do foro. Processo de qualificação deve ser iniciado pela lex fori, por que a norma de conflito é do foro.

Conh X Oppenheiimer

mãe e filhas, ambas alemãs, domiciliadas na Alemanha e em plena guerra foram para Londres e num dos ataques a Londres matou as duas. E não foi possível se estabelecer a hora do falecimento, convencionou-se pela idade. Para fins patrimoniais. No direito alemão entendeu-se comoriência - mortas ao mesmo tempo . Para fins patrimoniais.

Aqui no Brasil se optou pela lex fori com apenas duas exceções:

1) No momento da qualificação nós desconhecemos qual é a lex fori,

Exceções - ar. 8 caput e 9 caput LIC = qualificação dos bens e questões de direito real são feitas pela lei do lugar onde se encontram.

Art. 9 caput - qualificar as obrigações aplicar-se-á a lei do lugar onde se constituiu. Porque é aquela lei que vai regula a relação processual.