Recensión
publicada en Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Ministerio de la Presidencia, Madrid, núm. 127, enero-marzo, 2005.
HÄBERLE,
Peter: La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en
la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de
los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley,
traducción de Joaquín Brage Camazano, Dykinson, Madrid, 2003, 240 págs.
La colección "Dykinson-Constitucional", dirigida por el
profesor Francisco Fernández Segado, Catedrático de Derecho constitucional en
la Universidad complutense de Madrid, no podía tener mejor comienzo que la publicación
de la primera traducción directa al español de la tesis doctoral del eminente
profesor Peter Häberle, Catedrático de Derecho público, Filosofía del Derecho y
Derecho eclesiástico del Estado en la Universidad de Bayreuth (Alemania). Es
imposible exagerar la importancia de este trabajo para el Derecho
constitucional y para el Derecho público en general, pues nos hallamos ante una
contribución capital a la concepción institucional de los derechos
fundamentales, que tanta relevancia tiene para el constitucionalismo
contemporáneo. Poder acceder a él en una versión fiable en nuestro idioma
ayudará a comprender mejor esa teoría y a refinar su aplicación a nuestro
Ordenamiento jurídico.
No es éste el momento de trazar una semblanza completa del profesor Häberle,
uno de los mayores constitucionalistas alemanes vivos, epígono de una tradición
científica de merecida reputación en todo el mundo. El lector la encontrará en
el notable Estudio preliminar que el profesor Fernández Segado ha elaborado
para presentar el libro. Conviene, no obstante, referirse brevemente a la
filiación intelectual del autor, discípulo de Konrad Hesse, que fue discípulo a
su vez de uno de los "gigantes" de la época de Weimar, Rudolf Smend.
Los ecos de la teoría de la integración de este último resuenan en la obra que
nos ocupa, así como los de otra gran influencia, el institucionalismo de
Maurice Hauriou. Ambas construcciones doctrinales son dos de los elementos
esenciales sobre los que el profesor Häberle se apoyó para levantar su tesis
sobre los derechos fundamentales, en consciente oposición a las teorías del
positivismo y del formalismo jurídico. Ello dota a esta obra de un claro acento
polémico, manifestado de modo particular en la confrontación con las
concepciones de otro de los "gigantes" de Weimar, Carl Schmitt, que
no en vano fue el creador de la teoría de las garantías de instituto e
institucionales.
Es de justicia hacer una referencia ya desde este primer momento a la
labor del traductor del libro, el doctor Joaquín Brage Camazano, discípulo y
colaborador del profesor Fernández Segado. Nos encontramos ante una obra de
lectura exigente, incluso para el especialista, con lo que es fácil imaginar
las dificultades que supone el verterla al español desde un idioma como el
alemán. Pues bien, el doctor Brage Camazano sale airoso del empeño y nos ofrece
una versión en la que, combinando su profundo conocimiento de la lengua alemana
con su formación como constitucionalista, ha sabido aunar la corrección
lingüística con la adecuada traducción de los términos técnico-jurídicos.
La traducción va precedida de una Presentación y un Estudio
preliminar, al que ya se ha hecho referencia, elaborados por el profesor
Fernández Segado. El Estudio preliminar, titulado "Peter Häberle: la
gigantesca construcción constitucional de un humanista europeo", no sólo
incluye una semblanza biográfico-intelectual del profesor Häberle, sino también
un completo repaso de las principales aportaciones de éste a la Ciencia del
Derecho constitucional, estructuradas en torno a seis temas o ideas: la
Constitución como Ciencia de la Cultura, la interpretación pluralista de la
Constitución, la comparación jurídica como método de interpretación, el papel
de la jurisdicción constitucional, la proyección interior y exterior de la
Constitución del pluralismo, en forma de federalismo o regionalismo y del
llamado "Estado constitucional cooperativo", y, por fin, la teoría de
los valores y los derechos fundamentales.
En este último apartado se enmarca la tesis doctoral del autor y su
concepción de los derechos fundamentales como garantías institucionales, con
las consecuencias que de la misma se derivan para la garantía del contenido
esencial y para la configuración de la reserva de ley y de los límites de
aquéllos. El profesor Fernández Segado nos ofrece una síntesis de esta teoría
cuya lectura es la mejor preparación para sumergirse en un trabajo de la
densidad y complejidad del presente. Es de destacar que, aun dentro de los
límites de necesaria contención impuestos por el marco en el que se desarrolla,
no se trata de un mero resumen aséptico; el profesor Fernández Segado lleva a
cabo una reflexión crítica sobre algunos de los puntos de las tesis häberlianas
que más dificultades pueden presentar en su aplicación a nuestro Ordenamiento
constitucional, y sobre los que habrá que detenerse de manera especial en esta
recensión.
Hay que mencionar asimismo que el propio profesor Häberle ha querido
honrar esta traducción al español de su tesis doctoral con un breve prólogo
escrito de su mano.
Entrando ya en el contenido del trabajo, se estructura en una
Introducción y cuatro capítulos: "Naturaleza y función de los derechos
fundamentales en el conjunto del Ordenamiento constitucional", "El
doble carácter de los derechos fundamentales: su dimensión institucional y como
derecho individual", "Naturaleza y función de la legislación en el
ámbito de los derechos fundamentales", y "La significación de la
garantía del contenido esencial como tal: su carácter declaratorio y su
cualidad de garantía institucional". Una relación alfabética de la
bibliografía citada cierra la obra.
En el primero de esos capítulos, el profesor Häberle pone los
cimientos de su concepción de los derechos fundamentales, que se puede
condensar en la idea de que son el fundamento funcional de la democracia. Y
ello no sólo en el sentido negativo o defensivo de que únicamente mediante la
garantía de los derechos fundamentales la minoría puede llegar a ser mayoría,
sino también en el positivo de que aseguran la libertad de los individuos en el
Estado, convirtiéndolos en ciudadanos activos del mismo. Como puede advertirse,
en este punto la influencia de la teoría de la integración de Smend se
manifiesta claramente.
El autor aborda también en este capítulo la cuestión de los límites
inmanentes a los derechos fundamentales, que derivan de la ponderación de éstos
con otros bienes de la misma o superior relevancia constitucional. Partiendo de
la afirmación previa de que los derechos fundamentales son el fundamento
funcional de la democracia, se niega que tal ponderación conduzca a una
relativización de aquéllos, al menos en el sentido negativo que se da a la
expresión en el pensamiento liberal clásico, defensor del carácter absoluto de
los derechos fundamentales. En efecto, los límites inmanentes derivados de la
ponderación con otros bienes constitucionales serían límites conformes a la
propia esencia de los derechos fundamentales.
El siguiente capítulo se interna en el núcleo de la tesis del profesor
Häberle: el doble carácter de los derechos fundamentales como derechos
individuales y como instituciones. Ya se ha adelantado que la doctrina
institucionalista en la que se basa el autor es sobre todo la de Maurice
Hauriou, en la medida en que armoniza los aspectos subjetivos y objetivos del
Derecho en el concepto superior de institución, aunque también se acude a la
Filosofía del Derecho de Erich Kaufmann. Sin embargo, hay importantes
obstáculos que despejar en el camino hacia la afirmación de la dimensión
institucional de los derechos fundamentales; en especial, la concepción liberal
de los mismos como límites frente a la acción del Poder público que garantizan
a los individuos ámbitos vitales exentos de la intervención estatal.
Sin duda la expresión última y más acabada de ese pensamiento
jurídico-político es la de Carl Schmitt, y no por casualidad el profesor
Häberle la analiza en último lugar. Puede decirse que la formulación por ese
autor de la teoría de las garantías institucionales y de instituto para
interpretar determinados preceptos de la Constitución alemana de Weimar tiene
como fin último deslindar esta categoría de la de los derechos fundamentales.
La superación de la alternativa entre derechos individuales e instituciones,
que el profesor Häberle no duda en calificar de "pseudo-alternativa",
sería posible gracias al papel funcional e integrador que corresponde a los
derechos fundamentales en el moderno Estado democrático y social de Derecho,
argumentado en el capítulo precedente de la tesis.
El autor dedica la parte final de este capítulo a explicar la relación
entre la dimensión institucional de los derechos fundamentales y su carácter de
derechos individuales, con el propósito de demostrar que aquélla no supone la
anulación de éste, sino que, bien al contrario, contribuye de manera decisiva a
su plena realización. En este sentido habría que interpretar los límites que la
dimensión institucional aporta al ejercicio los derechos fundamentales cuando
evita un uso abusivo de los mismos como derechos individuales, en línea con las
teorías clásicas del abuso del derecho y las más modernas que vetan el uso
antisocial del mismo. Por su parte, la prohibición de que el legislador ponga
peligro la dimensión institucional de los derechos fundamentales protege a
éstos como derechos individuales frente a medidas limitadoras de carácter
masivo que impidan su ejercicio a la mayoría de los ciudadanos, provocando así
que de regla en la vida social pasen a ser excepciones.
Esta imbricación entre las dos dimensiones de los derechos
fundamentales es básica en la teoría de Häberle y desconocerla supone echar por
tierra toda la construcción institucionalista de los mismos que lleva a cabo el
autor. Así ocurre cuando se hace prevalecer la vertiente institucional de los
derechos fundamentales sobre su carácter como derechos individuales hasta el
punto de oscurecer este último. En nuestro Ordenamiento jurídico es bien
conocido lo que ha sucedido con la libertad de empresa, reconocida por el
artículo 38 de la Constitución: un incorrecto manejo por el Tribunal
Constitución de la teoría del doble carácter de los derechos fundamentales ha
llevado a que en la práctica la dimensión institucional anule la subjetiva,
como han puesto de manifiesto en la doctrina científica autores de la talla del
recientemente desaparecido profesor Sebastián Martín-Retortillo Baquer.
A la inversa, en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional
se encuentra un supuesto, el de la autonomía local, en el que se ha extendido
indebidamente el carácter de derecho subjetivo a una garantía institucional que
sin lugar a dudas no es un derecho fundamental. El alto Tribunal considera que
la autonomía local es una institución garantizada por la Constitución, pero, al
mismo tiempo, afirma que su contenido consiste en "un derecho de la comunidad
local a participar, a través de órganos propios, en el gobierno y
administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta
participación en función de la realización entre intereses locales y
supralocales dentro de tales asuntos o materias" (sentencia 32/1981, de 20
de Julio, fundamento jurídico cuarto). De esta manera, incurre en la confusión,
combatida por Carl Schmitt, entre derechos y garantías institucionales en un
caso en el que no es posible justificar el doble carácter del que habla Häberle
por la sencilla razón de que no se parte del reconocimiento constitucional de
derecho fundamental alguno.
Volviendo a la tesis doctoral del profesor Häberle, una vez
argumentado el doble carácter de los derechos fundamentales, se abre un nuevo
capítulo que contiene la segunda parte del núcleo central del trabajo, la
relativa a la naturaleza y función de la legislación en el ámbito de los
derechos fundamentales. Si en el capítulo precedente el autor se proponía la
superación de la concepción liberal clásica de los derechos fundamentales como
límites a la acción del Poder público, ahora pretende hacer lo mismo con la
concepción tradicional de la legislación como limitación de aquéllos.
En realidad, ambas cuestiones se hallan íntimamente unidas: si los
derechos fundamentales tienen como fin preservar frente a la injerencia estatal
determinados ámbitos vitales de los individuos, toda intervención sobre ellos a
través de la legislación no puede entenderse más que como una limitación. Por el
contrario, si se rechaza esa visión para sustituirla por otra que defienda la
función integradora de los derechos fundamentales y se añade una dimensión
institucional al carácter de derechos individuales que aquéllos tienen,
necesariamente ha de cambiar también el papel que corresponde a la legislación.
Desde esta nueva perspectiva, el profesor Häberle asigna una doble misión a la
legislación en el ámbito que nos ocupa: explicitar los límites inmanentes a los
derechos fundamentales, producto de la ponderación de éstos con otros bienes de
igual o superior relevancia constitucional, y desarrollar el contenido de los
propios derechos fundamentales para hacer posible su plena realización.
Es ésta una de las partes más discutibles de la tesis del profesor
Häberle. Así lo pone de relieve el profesor Fernández Segado en el Estudio
preliminar a la obra, cuando señala con acierto que aquí parecen fundirse en
una unidad los conceptos de contenido y límites de los derechos fundamentales,
de tal suerte que los límites forman parte del contenido de los derechos, y
desarrollar o conformar éstos acaba siendo lo mismo que explicitar sus límites.
El problema es que la idea de límite presupone la existencia de un contenido
que se limita. En particular, en nuestro Ordenamiento jurídico todo esto encaja
mal con el artículo 53, apartado primero, de la Constitución, que parte de la
tradicional desconfianza hacia el desarrollo legislativo de los derechos
fundamentales, fuente potencial de restricciones abusivas frente a la cual hay que
proteger el contenido esencial de aquéllos.
Las concepciones del profesor Häberle sobre el contenido y los límites
de los derechos fundamentales, así como sobre el papel de la legislación en
este ámbito, tienen su corolario en el último capítulo de la tesis, en el que
se estudia el artículo 19, apartado segundo, de la Ley fundamental de Bonn.
Esta norma, que recoge la garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, sería para el autor meramente declarativa y, en rigor,
superflua, puesto que dicha garantía se puede deducir de la naturaleza y
función de los derechos fundamentales en la Constitución del moderno Estado
democrático y social de Derecho. Ello no obstante, la cláusula del artículo 19,
apartado segundo, de la Ley fundamental alemana es calificada por el profesor
Häberle de verdadera garantía institucional, que ayuda a explicitar lo que,
como se acaba de decir, está implícito en el propio sistema constitucional.
En conclusión, hay que reiterar que la Editorial Dykinson y el director
de su colección de Derecho constitucional, profesor Fernández Segado, prestan
un gran servicio a la comunidad iuspublicista de habla hispana con esta edición
en nuestra lengua de la tesis doctoral del profesor Häberle. La atinada labor
de traducción del doctor Brage Camazano nos facilita el acceso a una obra ya
clásica que no ha perdido su actualidad, según se ha podido comprobar a lo
largo de la presente recensión, sobre todo cuando se cuenta con una
Constitución fuertemente influenciada por la Ley fundamental de Bonn, como
ocurre en el caso español. Es de desear que el libro tenga la acogida que se
merece y contribuya a perfeccionar la interpretación constitucional en el campo
de los derechos fundamentales en nuestro país y todos los de habla hispana.
LUIS
MIGUEZ MACHO
Profesor
titular de Derecho administrativo
Universidad
de Santiago de Compostela