Trabajo publicado en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución, núm. 3, Porrúa, México, enero-junio 2005.

 

 

LA ACCIÓN MEXICANA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL MARCO DEL DERECHO COMPARADO: REGULACIÓN ACTUAL Y POSIBLES LÍNEAS DE EVOLUCIÓN*

 

 

 

 

 

SUMARIO: I.- Introducción; II.- Concepto de acción de inconstitucionalidad; III.- Naturaleza de la acción de inconstitucionalidad y modo de examen; IV.- Legitimación activa; V.- Objjeto de la acción de inconstitucionalidad VI.- El parámetro de control; VII.- El procedimiento de la acción de inconstitucionalidad y la sentencia; VIII.- ¿Se ha convertido la Suprema Corte en un auténtico Tribunal Constitucional?

 

 

 

 

I.- INTRODUCCIÓN

 

El objetivo de la presente exposición es esbozar una visión de conjunto de la regulación de la acción de inconstitucionalidad en México en el marco del Derecho comparado, resaltando acaso especialmente aquellos aspectos que, en mi criterio, parecen perfectibles y señalando posibles vías de evolución o reforma. Seguramente, cuando un jurista habla en una sede como ésta, y sobre todo cuando es un jurista extranjero, la prudencia ha de ser extrema y ha de hacer gala de un notable “academical self-restraint”, por utilizar una expresión del profesor Häberle, y evitar la “intromisión en los asuntos internos”. Pero, pese a ello, permítanme ustedes cierto enfoque crítico, pues el mismo es característica intrínseca de todo análisis científico e ingrediente irrenunciable de la actividad académica y universitaria, aparte de que la crítica constructiva es una manifestación más transparente y real de lealtad y respeto hacia las instituciones que la adulación o el halago incondicional de las mismas o su funcionamiento.

 

A continuación, tras esbozar un concepto genérico de acción de inconstitucionalidad, se analizará la naturaleza de este instituto procesal y el modo de examen a que da lugar, para pasar luego a analizar la legitimación activa para plantearla, así como el objeto de la misma (la “materia” impugnable a su través), para centrarnos después en el parámetro de control, por un lado, y el procedimiento de la acción de inconstitucionalidad y la sentencia, por otro lado. Terminaremos con una breve reflexión sobre la naturaleza de la SCJN, sobre si se ha convertido en un (verdadero) tribunal constitucional o no.

 

II.- CONCEPTO DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

La acción de inconstitucionalidad puede definirse, en una primera aproximación, como aquel mecanismo procesal-constitucional por virtud del cual determinadas personas, cumpliendo los requisitos procesales en cada caso establecidos, pueden plantear directamente una demanda ante el correspondiente órgano judicial de la constitucionalidad para que, previa la tramitación procesal que corresponda, éste determine en abstracto si una norma es o no compatible con el pertinente texto constitucional de que se trate y, caso de no serlo, declare su inconstitucionalidad y consiguiente nulidad.

 

En esta definición están ya los ingredientes fundamentales propios de toda acción de inconstitucionalidad: su naturaleza (acción procesal-constitucional de control normativo abstracto de la constitucionalidad), la legitimación activa para ejercitarla, su posible objeto, su parámetro (la Constitución), su procedimiento y sus efectos. Muchos aspectos de los mencionados admiten variantes, de lo que resulta la posibilidad de tantas regulaciones específicas de la acción de inconstitucionalidad como ordenamientos constitucionales que la prevean. En lo que sigue nos vamos a ocupar de la concreta regulación positiva de las acciones de inconstitucionalidad en México, si bien con referencias a otros ordenamientos.

 

III.- NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y MODO DE EXAMEN

 

Aunque en España se habla de “recurso” de inconstitucionalidad por razones que ahora no interesan, es claro que nos hallamos ante una acción y no ante un recurso, pues tiene por objeto el inicio de un proceso nuevo, la provocación  de la jurisdicción y no la impugnación de la resolución emitida con anterioridad por un órgano jurisdiccional en un proceso ya iniciado.

 

Por otra parte, se trata de un mecanismo procesal-constitucional para el control normativo abstracto de la constitucionalidad. Que el control sea abstracto significa que se realiza con independencia de la aplicación concreta en la realidad, en los casos particulares, de la norma sujeta a examen, aplicación concreta que puede existir o no. Con ello, este control, este modo de examen, se contrapone al que es propio del juicio de amparo e incluso de la en Europa llamada cuestión de inconstitucionalidad, por medio de la cual, cuando un juez (cualquier juez, a veces; en otras ocasiones, sólo algunos tribunales superiores) considera que una ley es contraria a la Constitución o tiene dudas al respecto, plantea al Tribunal Constitucional la “cuestión” acerca de la conformidad a la Constitución de dicha ley para que el Tribunal resuelva con efecto vinculante y general al respecto. En la acción de inconstitucionalidad, frente a lo que ocurre en estos casos (juicio de amparo, cuestión de inconstitucionalidad), la dialéctica del caso concreto no tiene, o no debería en principio tener, ningún juego, lo que resulta acentuado y facilitado en aquellos sistemas en que, como el mexicano o el español, el ejercicio de la acción se sujeta a un plazo breve, por lo que en el momento de plantearla no habrá habido apenas aplicación de la ley en la generalidad de los casos, si bien en el momento de resolver el Tribunal sí que es de suponer que habrá habido ya alguna aplicación práctica de dicha Ley. Esta abstracción del enjuiciamiento, y la profunda politicidad que lleva consigo, despierta gran “antipatía” en algún sector de la doctrina y de los propios jueces constitucionales, pero no parece discutible que, en términos generales, el llamado control normativo abstracto de la constitucionalidad ha desempeñado una función globalmente positiva allí donde se ha instaurado y así sigue siendo al día de hoy, con sus grandezas y sus limitaciones.

 

IV.- LEGITIMACIÓN ACTIVA

 

La acción de inconstitucionalidad tiene como característica común en los ordenamientos jurídicos austriaco, italiano, alemán y español, por citar sólo algunos de los ejemplos más significativos en esta materia, una legitimación restringida. Y es restringida porque corresponde, no a individuos particulares que actúen en defensa de sus propios intereses, personales y concretos, sino a órganos del Estado en sentido amplio que actúan con carácter objetivo en defensa de la Constitución. En la doctrina alemana se habla por ello de un procedimiento «objetivo», donde los órganos que han iniciado el mismo no adoptan, en su calidad de titulares de intereses políticos, la posición procesal estricta de recurrentes, puesto que no tienen intereses propios, sino que actúan en cierto modo como defensores abstractos de la Constitución. Esta restricción de la legitimación responde, como dice Fernández Segado, a la necesidad de «cierta moderación en el recurso a este mecanismo procesal».

 

Sea como sea, y aún dentro de una cierta homogeneidad de los modelos referidos, existen diferencias entre ellos en materia de legitimación, diferencias o peculiaridades que imprimen a cada uno de los sistemas su propio carácter y que tienen cierto interés para el estudio del caso mexicano, como enseguida veremos.

 

   Al referirnos aquí a diferentes «modelos», no pretendemos sostener que sean los únicos existentes, pues es claro que no lo son, pero creo que sí son, quizás, los más significativos y consolidados y, además, reflejan de manera gráfica la evolución que, en cierto sentido, se ha producido en esta materia. Por otra parte, aunque la legitimación a que me refiero exista en el país a que en cada caso aludo, no debe entenderse ello en el sentido de que sea en ese país donde surgió. Y lo digo, ante todo, porque es claro que la legitimación territorial no surge en Italia sino en la propia Austria.

 

   Diré, por último, que la sistematización de los «modelos» seleccionados es escalonada, en el sentido de que cada modelo supone una ampliación respecto al anterior en cuanto al círculo de legitimados, es decir, incluye a los legitimados del modelo anterior pero además otorga una nueva legitimación a otros órganos (o personas).

 

a) La legitimación territorial: el caso italiano

 

   En Italia, la acción de inconstitucionalidad tiene, en efecto, una clara dimensión territorial, no de protección de las minorías, al legitimarse al Consejo de Ministros y a las Juntas (=Gobiernos) de las Regiones: al primero en defensa de los intereses generales ──y, por consiguiente, con un ámbito de aplicación más amplio──y a las segundas en representación de los intereses propios de su territorio. Este modelo ya había sido establecido en Austria, en donde estaban legitimados el Gobierno Federal para impugnar las leyes de los Länder y los Gobiernos de estos últimos para impugnar las leyes federales. El propio Kelsen sentó ya el principio de que «en los Estados federales, el derecho de recurrir debe ser atribuido a los Gobiernos locales de los Estados-miembros contra los actos jurídicos de la Federación y al Gobierno Federal contra los actos jurídicos de los Estados-miembros». Esta legitimación da lugar a que el control abstracto de constitucionalidad adquiera una clara dimensión territorial, centrada en el reparto constitucional de las competencias.

 

b) La legitimación territorial y de las minorías políticas: el modelo alemán

 

   Este círculo de legitimados es ampliado en Alemania donde se otorga legitimación no sólo al Gobierno Federal y a los de los Länder, sino también a un tercio de los miembros del Bundestag, lo que tiene una clara finalidad de protección de las minorías.

 

c) La legitimación territorial, de las minorías parlamentarias y del Defensor del Pueblo: el caso español

 

El modelo español de legitimación para el control «abstracto» de la constitucionalidad se aproxima bastante al alemán, que a su vez sigue de cerca al austriaco (originario) y al italiano, aunque supera (en la amplitud de la legitimación) a todos ellos, en los que naturalmente se inspira, en cuanto que se completa el sistema alemán con una importante legitimación del Defensor del Pueblo, que constituye una originalidad del sistema español y en cierto sentido, lo deja a medio camino entre el modelo de legitimación restringida y el modelo de acción popular, al menos en cuanto a sus posibilidades teóricas, bien es cierto que la fugacidad de los plazos de interposición del recurso, que también afecta al Defensor del Pueblo, difumina en buena parte la virtual intervención de los ciudadanos a través del filtro del Defensor del Pueblo.

 

Resulta claro que el sistema español se encuentra, en todo caso, más cerca en realidad del modelo de legitimación restringida que del sistema de la acción popular de inconstitucionalidad. No obstante, aún siendo restringida, la legitimación en el ordenamiento español es más amplia que la contemplada en Alemania e Italia, cumpliendo así una triple función: defensa de los intereses territoriales, protección de las minorías, y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través del Defensor del Pueblo. Y aunque no creemos que pueda afirmarse en modo alguno que haya sido así en la experiencia española, no ofrece dudas que una legitimación otorgada a un Ombudsman encierra grandes posibilidades teóricas en esta línea, todavía no explotadas. Tal legitimación puede llegar a suponer algo así como la instauración de una acción popular pero con un (muy importante) filtro, que sería el Defensor del Pueblo, sea dicho ésto en un sentido coloquial. Precisamente por la convicción de las grandes posibilidades que encierra esta legitimación, más allá del concreto caso español, propugnamos decididamente la extensión en México de la legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (sin sujeción a plazo, además, como luego diremos), que pensamos que completaría el sistema de legitimación actual, y pondría fin a algunas de las limitaciones que padece.

 

d) La legitimación popular: latinoamérica, baviera y hungría

 

Una acción popular de inconstitucionalidad surge por vez primera en el ámbito latinoamericano (Colombia y Venezuela), a mediados del siglo XIX. Este instituto se ha mantenido hasta hoy en diversas Constituciones latinoamericanas, y así puede De Vergottini sostener con justicia que la acción popular de inconstitucionalidad es un «instrumento característico de los ordenamientos latinoamericanos». Naturalmente que de la acción de inconstitucionalidad colombiana o venezolana no conocía un órgano ad hoc de la constitucionalidad, que aun no existía, sino la Corte Suprema.

 

 Aunque probablemente desconociendo la experiencia latinoamericana, esta legitimación popular, conocida en la doctrina germana como Popularklage, fue tenida en cuenta por Kelsen, quien vino incluso a reconocer, ya a la altura de 1928, su superioridad teórica, al señalar que «ciertamente la mayor garantía sería la de establecer una actio popularis: el tribunal debería examinar la regularidad de los actos sujetos a su jurisdicción, en particular las leyes y reglamentos, ante la demanda de cualquiera. De este modo, el interés político en la eliminación de los actos irregulares vendría sin duda satisfecho del modo más pleno». Pero en último término reconocía que «no es todavía posible recomendar esta solución porque comportaría un peligro demasiado elevado de acciones temerarias» y seguramente no le faltaba razón.

 

Sea como sea, esta legitimación popular es desechada en el sistema kelseniano de justicia constitucional que se plasma en la Constitución austriaca de 1920, que responde a un esquema bien distinto de legitimación, otorgada únicamente a ciertos órganos políticos muy determinados (Organklage) y que, en buena medida, viene caracterizando hasta hoy a dicho sistema, tal y como se ha instaurado en numerosos países, si bien no faltan ciertas Constituciones que, al introducir un Tribunal Constitucional, han previsto este sistema de legitimación popular para la acción de inconstitucionalidad.

 

Esto ha ocurrido fundamentalmente en el ámbito latinoamericano, lo que se explica, entre otras razones (socio-económicas, culturales y sociológicas), por la propia tradición existente en dicho ámbito mucho antes ya de la construcción kelseniana (que más tarde se extendería por medio mundo, y también por Latinoamérica). Así, una acción popular, en favor de cualquier ciudadano, se consagra también en las Constituciones de Colombia, El Salvador y Nicaragua (ante la Sala de lo Constitucional). En Venezuela y Panamá se va incluso más allá pues se reconoce legitimación a cualquier persona, aunque no sea nacional o no goce de los derechos políticos. En Guatemala y Ecuador, por su parte, se reconoce legitimación también a cualquier persona, pero sólo "con el auxilio de tres abogados colegiados activos" en el primer caso y "previo informe del Defensor del Pueblo sobre la procedencia", en el segundo. En Uruguay, Honduras y Paraguay se exige, en cambio, un interés personal, legítimo y directo para que cualquier persona pueda impugnar la constitucionalidad.

 

Pero también en Europa ha tenido cierta difusión este tipo de legitimación, si bien mucho más modesta. En esa línea habría que mencionar, ante todo, la Constitución del Land de Baviera, que consagra una verdadera acción popular de inconstitucionalidad «en la que la legitimación y el interés pertenecen a quisquis de populo, con abstracción de su particular posición jurídica (o afirmación de la misma) e independientemente también de su actual y personal lesión o perjuicio». Y, como nos dice Häberle, «es opinión generalizada que este recurso se ha acreditado plenamente y ha mostrado gran potencia integradora en Baviera», lo que ha de llevar incluso a plantearse si no sería recomendable extender, en interés de la efectividad de los derechos fundamentales, esta acción a los demás Länder.

 

También debe mencionarse el mucho más reciente artículo 32.A.3 de la Constitución húngara, que instituye una actio popularis (mecanismo procesal de profunda raigambre en este país) frente a las leyes inconstitucionales e incluso, pienso que por primera vez en el mundo, frente a las omisiones del legislador.

 

No ofrece dudas que un sistema de este tipo puede ser efectivo en determinados países o Estados por vía de excepción, pero en otros ──y, desde luego, España entre ellos── su instauración podría ser absolutamente disfuncional, si no una bomba de relojería, para el correcto funcionamiento del Tribunal Constitucional u órgano de la constitucionalidad de que se trate. Nos sigue pareciendo certera, al menos como criterio general, la opinión de Pérez Royo: «la necesidad de que la decisión de acudir al Tribunal Constitucional corresponda bien a órganos constitucionales, o a fracciones bastante significativas de los mismos, o al poder judicial, es insustituible cuando existe un control concentrado». La legitimación del Ombudsman, por lo demás, encierra unas grandes posibilidades y permite salvar algunos de los más graves inconvenientes de la legitimación restringida a órganos políticos, sin llegar a una solución, como es la de la legitimación popular, que no sólo puede resultar más radical y problemática, sino que, además, no aportaría ninguna ventaja adicional destacable en un sistema como el mexicano que cuenta ya con un control difuso de la constitucionalidad apto para tutelar las situaciones jurídicas iusfundamentales.

 

Una vez que hemos visto grosso modo algunos de los principales “modelos” de legitimación activa en materia de acción de inconstitucionalidad, nos queda por ver cómo ha quedado plasmada la legitimación activa en el caso de la Constitución mexicana. Y hay que comenzar por decir que el legislador mexicano de reforma constitucional no ha seguido exactamente ninguno de los modelos referidos en materia de legitimación, aunque sí ha establecido una legitimación claramente restringida. En efecto, el artículo 105 limita la legitimación activa, a los efectos de la interposición de la acción de inconstitucionalidad, a seis supuestos que pueden, sin mayores obstáculos, reconducirse a tres: a) Fracciones de órganos legislativos; b) Procurador General de la República; c) partidos políticos.

 

El único de los legitimados que puede interponer la acción contra toda clase de leyes o tratados internacionales es el Procurador General. Tanto las minorías parlamentarias como, en mayor medida aún, los partidos políticos ven restringido el círculo de normas impugnables. Hay, pues, una íntima conexión entre las personas legitimadas y el objeto de la acción en cada caso, como después veremos.

 

Analicemos ahora cada uno de los supuestos de legitimación activa, aunque sea muy brevemente.

 

A) MINORÍAS PARLAMENTARIAS: Empezando por la legitimación a favor de las fracciones de los órganos legislativos, se otorga legitimación al 33% de los parlamentarios de la Cámara de Diputados, de la de Senadores, de los órganos legislativos estatales o de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal respecto de las leyes aprobadas por los respectivos órganos legislativos a que pertenezcan y, en el caso de los senadores, también respecto de los Tratados Internacionales (dada la intervención al respecto del Senado). Se trata, pues, de una legitimación otorgada básicamente a una minoría parlamentaria derrotada para que pueda hacer valer la Constitución cuando entienda que una ley aprobada finalmente es contraria al texto constitucional.

 

La finalidad de esta legitimación es claramente la de protección, tutela y promoción de los derechos de las minorías parlamentarias. Y es que la Constitución debe ser ──tal y como la jurisprudencia constitucional española y alemana ha señalado── un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo, pero, junto a ello, no ofrece dudas que algunas cuestiones han quedado cerradas por voluntad del poder constituyente. La Constitución, en suma, define límites precisos que el propio poder legislativo no puede traspasar. Como nos dice D'Orazio, cualquiera que sea la valoración que se haga de un remedio tal en términos de política institucional y de oportunidad, o de resultados concretamente apreciables en el ámbito de determinados ordenamientos, el hecho mismo de que se admita una legislación constitucional como ésta significa, en sustancia, que las dos partes clásicas del sistema parlamentario (mayoría y oposición) desean establecer una ulterior garantía recíproca. Aquellas partes reconocen (es decir, han convenido históricamente en reconocer) que la búsqueda de la "razón" no puede hacerse equivaler a la fuerza del número expresada en una votación del Parlamento (que haría, en principio, legítima toda decisión de la mayoría), sino que dicha búsqueda debe confiarse a una sede de juicio externa, que encuentra su fundamento legitimador en la posición super partes del juzgador y en el reconocimiento de una lex superior que tutela y somete a ambas, tanto a la maior como a la minor pars, a la mayoría y a la minoría.   Y no puede desconocerse tampoco la eficacia preventiva de esta legitimación de las minorías pues como nos decía Kelsen, «la simple amenaza de la interposición del recurso ante el Tribunal Constitucional puede ser, en las manos de las minorías, un instrumento propicio para impedir que la mayoría viole inconstitucionalmente sus intereses jurídicamente protegidos y para oponerse, en última instancia, a la dictadura de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social que la de la minoría».

 

El problema que plantea de inmediato esta legitimación activa en su regulación en México es el del elevado porcentaje requerido para poder plantear una acción de inconstitucionalidad, pues si ya en términos globales puede considerarse como un umbral elevado, en el caso de México, con su específica realidad política, ese umbral es totalmente excesivo y disfuncional. Así, debe tenerse presente cómo, en España, con una composición parlamentaria más fragmentada (incluso en los años de mayor hegemonía del partido gobernante), se otorga legitimación a un séptimo de los miembros del Congreso de los Diputados, y a un quinto de los senadores, cifra que en Portugal se reduce a un décimo de los diputados, y en Francia a un décimo de los diputados y un quinto de los senadores aproximadamente. Y si es cierto que en Alemania o en Austria el porcentaje requerido de integrantes del Parlamento federal (Alemania) o el Consejo Nacional (Austria) para plantear una acción de inconstitucionalidad es también de un tercio, no lo es menos que tal porcentaje no ha sido obstáculo para que la acción desarrolle una función de tutela de las minorías parlamentarias, al mismo tiempo que se ha convertido en un instrumento eficaz de control de la constitucionalidad, dado que la composición parlamentaria es también aquí claramente más fragmentada que en México. Ello tampoco quiere decir que haya de llegarse a una solución como la de Bolivia, país donde se atribuye legitimación a cualquier senador o diputado, lo que "es tanto como sentar las bases para que la misma [la vía de control abstracto] se instrumentalice como un instrumento más de la vida política". Pero sí debería reducirse el umbral del 33% requerido a un quinto o, mejor aún, un sexto de los parlamentarios. Desde luego, lo que es del todo inaceptable, desde nuestro punto de vista, es que la principal fuerza opositora, al menos ella, no pueda por sí sola impugnar la inconstitucionalidad de una ley, sino que requiera el concurso de la segunda fuerza parlamentaria en la oposición, y ésto último sólo en la Cámara de Diputados, pues en la Cámara de Senadores ya hemos dicho que ni siquiera el conjunto de todas las fuerzas opositoras unidas puede plantear ante la Suprema Corte la eventual inconstitucionalidad de una norma legal. Todo ello aparte de que hay un dato que resulta, por lo demás, enormemente significativo de la disfuncionalidad de esta legitimación por el elevado porcentaje establecido: puede darse el caso de que ese porcentaje del 33% represente un porcentaje mayor que aquel con el que se aprobó (o, en todo caso, podría haberse aprobado) la ley impugnada, puesto que el quórum exigido para quedar válidamente constituidas las Cámaras es de las dos terceras partes en la de Senadores y de la mitad más uno, simplemente, en la de Diputados. Es más difícil, en tales supuestos, a una fuerza o fuerzas parlamentarias impugnar una ley presuntamente inconstitucional que derogarla lisa y llanamente en cuanto que se necesitaría en el primer caso el consenso de mayor número de representantes que en el segundo.

 

B) PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

   Nos referiremos aquí a la legitimación reconocida al «Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano».

 

   Conviene empezar por destacar, antes que nada, que la legitimación que se concede al Procurador General es la más amplia de las contempladas en el artículo 105 por razón del objeto, y ello porque se le reconoce para impugnar tanto las leyes federales (incluidas las electorales), como también las estatales y las de Distrito Federal, así como, incluso, Tratados Internacionales.

 

   No hay, pues, ley, ni Tratado internacional que no puedan ser impugnados por el Procurador General de la República, lo que contrasta fuertemente con la limitación del objeto de la impugnación por parte de los otros legitimados, que sólo pueden impugnar leyes federales (Cámara de Diputados), o leyes federales y Tratados Internacionales (C. Senadores) o leyes ──federales o estatales── electorales (Partidos políticos) o leyes de un Estado (Legislaturas locales). Todas ellas, sin excepción posible, pueden, en cambio, ser impugnadas ante la Suprema Corte por el Procurador General.

 

En segundo lugar, es importante analizar si el PGR goza o no de independencia respecto del Presidente de la República en el ejercicio de sus funciones, ya que tiene una extraordinaria relevancia en relación a su legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad, especialmente respecto a las leyes del Congreso y los Tratados Internacionales; pero tampoco mucha menos por lo que se refiere a la impugnación de las leyes de los Estados. En efecto, si resultase que el Procurador no tiene garantizada su independencia respecto del Ejecutivo, al menos en un grado razonable, la legitimación para ejercitar la acción de inconstitucionalidad quedaría en muy buena medida desvirtuada. Creo, sin embargo, que es posible una interpretación constitucional de su status en el sentido de que goza de independencia, pudiendo ser removido “libremente” por el Ejecutivo sólo en supuestos de ejercicio “de manera negligente o indolente” de sus funciones. Es una interpretación bien discutible, pero que es viable a partir de la propia iniciativa presidencial de reforma. Aquí baste con dejar apuntada esa posibilidad.

 

C) PARTIDOS POLÍTICOS:

 

Si bien la reforma constitucional de 1994 excluyó la materia electoral de todo control por esta vía procesal, la de 1996 suprimió esa exclusión injustificada de las leyes electorales como objeto de la acción de inconstitucionalidad, y otorgó una legitimación específica a los partidos políticos para impugnar tales leyes. Pero distingue ahora el artículo 105, en su redacción posterior a la reforma de 1996, según que las leyes electorales impugnadas sean federales o locales:

 

   - Si las disposiciones electorales sobre cuya constitucionalidad se suscitan dudas son federales, sólo se otorga legitimación a aquellos partidos políticos «con registro ante el Instituto Federal Electoral».

 

   - Si, en cambio, las disposiciones electorales que se impugnan son de ámbito estatal o local, estarán legitimados no sólo los partidos registrados en el Instituto Federal Electoral, sino también los partidos con registro estatal, si bien en este último caso, como es enteramente natural, sólo respecto de las leyes «expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro» o, dicho de otro modo, únicamente respecto de las leyes del Estado al que el partido en cuestión reduce su ámbito de actuación.

 

Sobre esta legitimación pueden apuntarse brevemente tres notas:

 

a)     Hasta donde sé, es una legitimación novedosa en el Derecho comparado y con ella se pretende consagrar una protección en parte reforzada de la supremacía constitucional en materia electoral por medio de una legitimación activa específica para impugnar la constitucionalidad de leyes electorales a los principales interesados en ello: a los partidos políticos;

 

b)      Se rompe así con una larga tradición de inimpugnabilidad constitucional de las leyes electorales, en lo que constituía una clara laguna, tan profunda como lamentable, en la supremacía constitucional. Esta larga tradición se consagró de manera expresa en la reforma de 1994 respecto del nuevo mecanismo de control constitucional que era la acción de inconstitucionalidad, que procedía contra toda clase de leyes, salvo precisamente las referidas a materia electoral. La reforma de 1996 rompe, también de manera expresa y frontal, con esa inveterada tradición. Pero, también es verdad, es una ruptura sólo parcial, como también lo es el reforzamiento de la supremacía en materia electoral, por cuanto que sigue habiendo una excepción difícilmente justificable en este campo: en el caso de las leyes electorales, sólo es posible su control de la constitucionalidad por medio de la acción de inconstitucionalidad, que, como sabemos, sólo se puede ejercitar en los 30 días siguientes a la publicación de la ley de que se trate;

 

c)       Estamos ante una legitimación cumulativa, y no excluyente respecto de la regulada en los cinco apartados anteriores del artículo 105.II. Ha de tenerse en cuenta, en efecto, que la mentada reforma de 1996 ha suprimido la referencia expresa a la «materia electoral» como excluida del objeto de la acción de inconstitucionalidad y si bien es cierto que, junto a ello, se introduce un nuevo apartado f) en el mismo artículo 105.II por el que se regula específicamente la legitimación respecto de las leyes electorales, es patente que, suprimida con carácter general la «excepción electoral» (por así llamarla), no hay motivo alguno en el texto constitucional para entender no incluidas dentro de las «leyes de carácter federal» (apartados a-b-c) o «estatal» o «del Distrito Federal» (apartados c-d-e) a las que tengan por objeto la materia electoral. Tal exclusión ha perdido ya toda la base constitucional, clara y rotunda, que antes sí encontraba. Si ahora se añade una nueva legitimación, en favor de los partidos políticos, respecto de las leyes electorales, ésta constituirá un nuevo supuesto específico, en ningún caso excluyente de la impugnación de las leyes electorales «por el régimen común» (por así decirlo), esto es, por el régimen por el que se impugna cualquier otra ley estatal o federal. No obsta a la interpretación arriba sostenida lo preceptuado, también tras la referida reforma de 1996, por el propio artículo 105.II en el segundo párrafo de su letra f) en el sentido de que «la única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución es la prevista en este artículo». Más bien, ocurre todo lo contrario, pues no se dice que la única vía sea la del subapartado f), sino la prevista en el artículo 105, lo cual es enteramente distinto y comprende, en principio, a todos los supuestos previstos en los apartados anteriores. La dicción de este párrafo, pues, lejos de excluir la interpretación de la «acumulatividad» de las legitimaciones respecto de las leyes electorales, la confirma por completo.

 

Para terminar, algunas propuestas para el debate de lege ferenda:

 

a)      Podríaa otorgarse legitimación para impugnar todo tipo de leyes y tratados internacionales, y sin sujeción a plazo, a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, equivalente funcional de la figura del Ombudsman o del Defensor del Pueblo español. Ello podría conllevar ciertas modificaciones también de la propia configuración normativa de la Comisión.

 

b)      Tambiéén podría legitimarse al Presidente de la República para impugnar leyes de los Estados y a los Gobernadores y/o a las legislaturas de los Estados, por su parte, para impugnar la constitucionalidad de las leyes federales o tratados internacionales que les afecten, si bien ello podrán hacerlo tanto el Presidente de la República como los Gobernadores —siempre que exista un verdadero conflicto jurídico, y no se trate de normas electorales— por medio de las controversias constitucionales, con la ventaja adicional de que, en el segundo caso, para esa anulación se exige sólo mayoría simple, mientras que cuando es la Federación la que impugna leyes estatales se exige, igual que en la acción de inconstitucionalidad, mayoría reforzada de ocho ministros;

 

c)       Podríaa dotarse de manera clara y definida al Procurador General de la República de un status de independencia acorde con su función para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad.

 

d)      En matteria electoral, podría suprimirse el carácter “exclusivo” de la acción de inconstitucionalidad para controlar la conformidad a la Constitución de las leyes.

 

V.- OBJETO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

Entendemos por objeto de la acción de inconstitucionalidad las normas que pueden ser impugnadas a través de este mecanismo procesal para que la SCJN examine su conformidad a la Constitución. Pues bien, a través de la acción de inconstitucionalidad se pueden impugnar, en principio, las leyes y los tratados internacionales.

 

En concreto, quedan excluidas de control por esta vía tanto las normas de rango infralegal (esto es, las reglamentarias) como las normas con rango de ley que excepcionalmente puede aprobar el Ejecutivo en ciertas situaciones, a diferencia de lo que ocurre en España, por ejemplo, donde las normas con fuerza de ley que en determinadas materias, pero no en otras, puede aprobar el Gobierno Nacional en caso de “extraordinaria y urgente necesidad” son impugnables ante el Tribunal Constitucional por vía de la acción de inconstitucionalidad. Esta exclusión no parece acertada, pues si hasta las propias leyes parlamentarias se sujetan a esta vía de control, ello debería operar con mayor razón frente a leyes que gozan de la posición de la ley parlamentaria pero no han sido aprobadas con las garantías democráticas propias de la tramitación parlamentaria, sino que son realmente normas reglamentarias aprobadas por el Ejecutivo pero que gozan de la fuerza y el rango de ley.

 

Fuera de esto, todas las leyes parlamentarias pueden ser objeto de control por medio de la acción de inconstitucionalidad, sin exclusión de materia alguna e incluyendo, por tanto, a las leyes electorales.

 

En cuanto a los tratados internacionales, habría sido deseable y aconsejable, en atención a su naturaleza específica, la instauración de un control previo de constitucionalidad de los mismos tal como el que fue previsto por la Constitución irlandesa de 1937 (artículo 26) y la francesa de 1958 (artículo 54) y como el que ya se propusiera por la doctrina (incluida la española) con anterioridad, así como por uno de los miembros de la Comisión Jurídica Asesora encargada de elaborar el anteproyecto de la que sería la Constitución de la Segunda República española (1931). Y es que si, en general, el control preventivo de la constitucionalidad no parece ofrecer demasiadas ventajas respecto de las leyes, sino más bien muy serios y graves inconvenientes, el juicio ha de ser enteramente distinto respecto de los Tratados Internacionales, y ello en razón de que, como se sabe, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, establece en su artículo 26 que «todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe» y no sólo eso sino que, además, contempla expresamente la posibilidad de contradicción del tratado con las normas internas del país de que se trate, y resuelve la cuestión de manera tajante en favor de la primacía incondicional de los Tratados, en cuanto que ninguna de las partes podrá «invocar las disposiciones de Derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado».

 

De ello se desprende que, para los países adheridos a la Convención de Viena citada ──y entre ellos se cuentan tanto España como México (que la ratificó en 1974)──, cualquier Tratado que celebren es vinculante en términos de Derecho Internacional, incluso en el caso de que sea contrario a la Constitución del Estado de que se trate y así lo declare su Tribunal Constitucional o el órgano de la constitucionalidad de que se trate, pues no es admisible la invocación de «disposiciones de Derecho interno» y entre ellas se encuentra la propia Constitución, como lo ha reconocido la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Es decir, una vez ratificado el Tratado Internacional, no hay forma de destruir ni la vinculación internacional del propio Estado, ni tampoco la consiguiente responsabilidad por incumplimiento, incluso en el caso de que el órgano competente para ello declare inconstitucional tal Tratado, con la sola excepción de que lo haga por motivos de falta de competencia, pues la única excepción que la Convención citada admite respecto de la regla de no invocación de normas internas, es la referida a aquellas normas internas que regulen la competencia para celebrar Tratados, pero incluso en tal caso la violación de tales normas ha de ser manifiesta y afectar a una norma de importancia fundamental en Derecho interno, estableciendo el artículo 46.2 CV que una obligación es manifiesta "si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe". Fuera de este caso, y siempre que no se concierte con la otra parte para dar por terminado o suspendido (total o parcialmente) el Tratado o modificarlo en el punto en cuestión, el incumplimiento de un tratado internacional por inconstitucional generará siempre responsabilidad internacional del Estado.

 

   Ése es el inconveniente que ha sabido salvarse, entre otros países, en España, Alemania, Francia, Portugal, Colombia, Costa Rica, Bolivia, Eslovenia, o Andorra. No voy a referirme ahora al caso francés, pues en el país galo el control previo de los tratados internacionales no es nada específico de éstos, sino que simplemente es la aplicación a los mismos de lo que en dicho país es la regla general, el régimen general de control de constitucionalidad: su carácter previo o preventivo. En el caso de España, sin embargo, como en México, el control preventivo no existe, y la regla general es en todo caso el control a posteriori. Sin embargo, la Constitución española de 1978 prevé la posibilidad de un control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales de carácter preventivo, frente al control de constitucionalidad a posteriori que el Tribunal Constitucional ejerce frente a las leyes.

 

El artículo 95 es el que prevé tal supuesto y así, luego de establecer en su apartado 1 que «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional», preceptúa que tanto el Gobierno como cualquiera de las Cámaras (el Congreso o el Senado) «pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción». Resulta, así, que en España cualquier tratado puede ser declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, exactamente igual que una ley, una vez que ha entrado en vigor. No hay un régimen distinto en este aspecto para los Tratados del que rige para las leyes. Pero, para los Tratados, prevé la Constitución un procedimiento específico de control preventivo, que puede ser instado por el Gobierno, por el Congreso o por el Senado, y que no existe, en cambio, para las leyes. De su regulación por la legislación de desarrollo, merecen ser destacados dos aspectos:

 

-         El objjeto de control está constituido por Tratados Internacionales «cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere presentado aún el consentimiento del Estado».

 

-         El Triibunal emplaza a todos los órganos legitimados, no sólo al solicitante, a fin de que, en el término de un mes, expresen su opinión fundada sobre la cuestión. Dentro del mes siguiente al curso de este plazo ha de emitir el Tribunal Constitucional su declaración, que, de acuerdo con una interpretación sistemática del artículo 95 de la Constitución, tendrá carácter vinculante, obviamente. Podrá ampliar el Tribunal ese plazo sólo en el caso de que haga uso de su facultad de solicitar de los órganos legitimados o de otras personas físicas o jurídicas u otros órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas «cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estime necesarias», debiendo ser la prórroga para emitir la declaración del «mismo tiempo que hubiese concedido para responder a sus consultas» y sin que exceda en ningún caso de treinta días

 

De la necesidad y conveniencia de este control “previo” de la constitucionalidad respecto de los tratados internacionales es también buena muestra el hecho de que en algunos países, como Alemania, pese a no preverse constitucional o legalmente, la jurisprudencia haya consagrado o tenido que consagrar la posibilidad de este control a priori en el caso de los tratados internacionales, experiencia comparada que, por las razones que sean, no ha tomado en cuenta el constituyente mexicano, lo que, a nuestro juicio, podría enmendarse en una futura reforma constitucional en esta materia, especialmente atendiendo al dato de la ratificación automática por el Senado de todos los Tratados Internacionales.

 

Por último, en cuanto al objeto de la acción de inconstitucionalidad, hay que referirse a las reformas constitucionales. Aquí habría que distinguir entre el posible control formal o procedimental de su constitucionalidad y el control material o sustantivo de su conformidad a la Constitución, siendo este último más discutible. En cuanto al primero, el control de la observancia por las reformas constitucionales de las exigencias constitucionales sobre el procedimiento de reforma del Texto Fundamental, aunque la SCJN en una dubitativa jurisprudencia haya acabado por negar la posibilidad de dicho control, ha de defenderse con claridad y firmeza su existencia, pues en caso contrario se estaría consagrando la existencia de una laguna en la supremacía constitucional, un verdadero “Caballo de Troya” dentro de la Constitución, ya que la primera disposición que ha de ser observada de una Constitución, si nos tomamos su valor normativo mínimamente en serio, es la relativa al procedimiento de reforma: “Esta es la Norma Suprema de la Nación y quien quiera cambiarla sólo podrá hacerlo por medio del procedimiento especial, y de garantía reforzada respecto de la modificación de las leyes ordinarias, que en la misma se establece”. Por ello, al primer aspecto a que tiene que extenderse el control de constitucionalidad de un verdadero órgano de la constitucionalidad es a la observancia de los requisitos constitucionales formales y procedimentales establecidos en la propia Constitución, sin que ello plantee mayores problemas en ningún país donde así opera. Como lo ha dicho De Vega con una concisión difícilmente superable, «la problemática de la reforma [...] quedaría reducida a una mera disquisición doctrinal, más propia de la metafísica política que de la teoría del Estado constitucional, si no existieran unos controles a cuyo través se asegurara efectivamente su actuación, se garantizara su procedimiento y se fijaran sus límites».

 

VI.- EL PARÁMETRO DE CONTROL

 

Mientras que en España el parámetro de control viene dado no sólo por la Constitución, sino también por el llamado “bloque de la constitucionalidad”, en el caso de México, como lo ha destacado Iván Gutiérrez, la única norma paramétrica es la propia Constitución, ya que, a diferencia de lo que ocurre en España, en México es la propia Constitución la que define y determina de manera acabada cuáles son las competencias que corresponden a cada uno de los Estados sin que sea preciso el concurso del legislador, o la interpositio de la Constitución estatal, para determinar dichas competencias. Así pues, la Corte sólo tiene que llevar a cabo un juicio de contraste entre la norma cuya constitucionalidad se examina y el propio texto constitucional, si bien no es preciso decir que ese examen dista de ser simple, como tampoco lo es su interpretación, que ha de ser necesariamente una interpretación “específicamente” constitucional, esto es, conforme a los criterios específicos que han de presidir siempre la interpretación de una Constitución (y que Hesse ha estudiado con brillantez), que no es como la de cualquier otra norma del ordenamiento, dada su jerarquía suprema, su función inspiradora del entero ordenamiento, su sustancia política, los efectos de las decisiones, etc. Y sobra decir que se hace precisa siempre una sensibilidad política acentuada, pues no cabe ignorar que si es cierto que la Corte crea Derecho, no lo es menos que también hace política (bien entendido esto último, en el sentido de que opera sobre un terreno con grandes repercusiones políticas, aunque con un método y un criterio de resolución jurídicos). Especialmente destacable es aquí la posición preferencial de los derechos fundamentales en la función de control constitucional y ello tanto en el sentido de que deberían ser el criterio de control cuantitativamente más importante como en el sentido de que, cuando un derecho fundamental esté en juego, la intensidad y la densidad de control normativo por la Corte deberían incrementarse (en la línea defendida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica desde la famosa Nota al pie número 4 de la Opinión de Stone en U.S. v. Carolene Products, 1938).

 

VII.- EL PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA SENTENCIA

 

Para terminar, permítaseme hacer algunas referencias al procedimiento de la acción de inconstitucionalidad. Como es habitual en este tipo de acciones, el proceso se inicia con una demanda, tras lo cual se incoa el procedimiento; a continuación, se abre una fase de alegatos y pruebas; y, si el proceso termina normalmente, se dicta la sentencia. Es posible también una terminación anormal del proceso en caso de improcedencia o sobreseimiento, existiendo la posibilidad de recurso frente a las resoluciones que aprecian una u otro.

 

La mera admisión de la acción no tiene en ningún caso efecto suspensivo. Quizás sería bueno plantearse si no sería conveniente, previo estudio en profundidad, introducir la posibilidad de que la Corte pudiera acordar, con ponderación de todas las circunstancias, un efecto suspensivo de la vigencia de la ley en casos en que ello pudiera conducir a daños graves irreparables.

 

Para adoptar una resolución de fondo mediante la sentencia se exige no sólo un quórum determinado sino también una mayoría de, al menos, ocho Ministros de la SCJN, lo cual no sólo es excesivo, sino, y sobre todo, sencillamente absurdo, pues los tribunales, como dice Kirchhof, deciden por la autoridad de lo justo y no por mayorías, aparte de lo disfuncional que ello puede llegar a resultar, tanto en abstracto como en el concreto caso mexicano.

 

La sentencia, en principio, puede ser estimatoria o desestimatoria de la inconstitucionalidad pretendida de la norma impugnada, pero la experiencia de los tribunales constitucionales demuestra que las necesidades prácticas exigen en ocasiones otro tipo de decisiones intermedias entre las sentencias puramente estimatorias y las puramente desestimatorias. Es así que los tribunales constitucionales de otros países (Alemania, España, Italia, etc) han ido creando un verdadero “arsenal” de sentencias atípicas: las interpretativas, las prospectivas y las de mera inconstitucionalidad, las admonitorias, las apelatorias, las de inconstitucionalidad parcial,  las  reductoras o las aditivas).

 

VIII.- ¿Se ha convertido la Suprema Corte en un Tribunal Constitucional?

 

Esta es la “pregunta del millón” respecto de la SCJN. Ya tras las reformas de 1988 muchos prestigiosos autores se manifestaron en el sentido de que la SCJN se había transformado en un verdadero Tribunal Constitucional. Esta tesis sólo podía reforzarse y expandirse más tras las reformas constitucionales de 1994 y más todavía tras los Acuerdos Generales de la SCJN que Ferrer MacGregor ha estudiado tan bien y por virtud de los cuales la SCJN se ha especializado más todavía en lo contencioso-constitucional. Desde luego, cualquier posicionamiento es opinable y cuestionable. A mi juicio, es claro que la SCJN se halla hoy más próxima de ser un tribunal constitucional que lo que su nomen iuris parece continuar indicando (un tribunal casacional) y tiene atribuidas las competencias más significativas de cualquier tribunal constitucional, por lo que su aproximación material con los tribunales constitucionales es más que notoria, como ha sido mérito de Ferrer MacGregor destacar y analizar, pero, pese a todo, no es posible considerar que se ha convertido en un tribunal constitucional, por más que la propia SCJN se haya permitido en más de una ocasión autocalificarse de tribunal constitucional en su jurisprudencia. Las autocalificaciones o autodesignaciones muchas veces indican más un “quiero pero no puedo” que una realidad y tal ocurre en este caso, pues el concepto de tribunal constitucional tiene ingredientes formales y materiales y uno de ellos no concurre en el caso de la SCJN, a mi modesto entender: la especialización constitucional, y ello porque la SCJN continúa reteniendo competencias de pura y simple legalidad ordinaria y, de hecho, los Ministros consumen todavía una parte significativa de su tiempo en resolver asuntos no constitucionales, sino de pura y simple legalidad ordinaria, algo que no es propio de un verdadero tribunal constitucional en sentido estricto.

 

El hecho de que la SCJN no sea un verdadero tribunal constitucional no es ni bueno ni malo en sí mismo, como lo demuestra que el modelo más importante y afamado de justicia constitucional sigue estando representado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, que no es tampoco un tribunal constitucional en sentido estricto, a nuestro modo de ver. Aparte de todo ello, la SCJN no opera del todo como es propio de los tribunales constitucionales en algunos aspectos: en el modo de interpretar la Constitución (que ha de ser “específico”, ya que la Constitución no es la Ley Hipotecaria ni puede seriamente pretender interpretarla del mismo modo), en el tipo de sentencias, en la publicidad de las mismas, etc. Es posible que una próxima reforma acabe de consagrar a la SCJN como un verdadero tribunal constitucional en sentido estricto o crear en su seno, al menos, una Sala Constitucional. Esta evolución sería, a mi juicio, positiva, pero más importante que ello sería acabar con algunas incongruencias y disfuncionalidades a que da lugar la situación actual, en que la Suprema Corte, como Jano, parece tener dos cabezas inseparables hasta la confusión: una, grande, en materia constitucional; y una pequeña, desproporcionadamente pequeña, en materia de legalidad ordinaria. El equilibrio parece que podría lograrse mejor separando a la Corte Suprema de un Tribunal Constitucional (que habría que crear) o, al menos, de una Sala Constitucional a instaurar en el seno de la SCJN. No es la única solución, ni parece tampoco la más realizable al día de hoy, pero sí parece la más razonable y la que a la larga parece que tendrá que imponerse, sin que se me representen motivos para no “quemar etapas”, salvo la inercia del pasado y un tradicionalismo un tanto hueco.

 

Es posible, sin embargo, que mi visión sobre este punto y sobre todo lo expuesto hasta aquí sea la de un observador externo que no percibe ni pondera suficientemente bien el peso de las tradiciones propias, la historia y el contexto político-social mexicanos. Por ello, como es obligado, me someto a criterio mejor fundado en Derecho y en los hechos (la realidad social y política de México).