Publicado en: Derecho Deportivo, Año 2001, núm. 1, pp. 29 ss.

 

 

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE LOS PROFESORES DE EDUCACION FISICA (NOTA A LA STC 194/1998)

 

Joaquín Brage Camazano

Departamento de Derecho Constitucional

Universidad Complutense de Madrid

 

 

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN; II.- LA EVENTUAL DISCRIMINACIÓN; III.- LA EVENTUAL LESIÓN DE LA LIBERTAD ASOCIATIVA: 1.- LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y COLEGIOS PROFESIONALES: DOCTRINA GENERAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; 2.- LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE LOS PROFESORES DE EDUCACIÓN FÍSICA Y LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN; IV.- CONCLUSIONES

 

 

 

I.- INTRODUCCIÓN

 

El Tribunal Constitucional ha tenido que enfrentarse recientemente, en su STC 194/1998, a varias cuestiones referentes al ejercicio de la función de profesor de Educación Física. En concreto, se trataba de un caso en que el demandante era un licenciado en educación física que ejercía como profesor de tal disciplina en una escuela privada de formación profesional sin estar colegiado. La cuestión es que, sobre la base de la exigencia general de colegiación del artículo 3.2 de la Ley de 13 de febrero de 1974 de los Colegios Profesionales, el artículo 15 de los Estatutos de los Colegios de Profesores de Educación Física (R.D. 2957/1978, de 3 de noviembre, en la redacción dada por el R.D. 1885/1981, de 3 de julio) establecía que “para ejercer la profesión de Profesor de Educación Física, ya sea particularmente o al servicio de cualquier empresa o entidad no estatal, será condición obligatoria, además de cumplir todos los requisitos que las Leyes y disposiciones vigentes prescriban, pertenecer al Colegio Oficial de Profesores de Educación Física o, en su caso, a los Colegios de ámbito territorial reducido que en su día se constituyan [...] La colegiación será voluntaria para los titulados que estén al servicio del Estado y se limiten a desempeñar las funciones de su cargo oficial, pero será forzosa cuando dichos titulados realicen trabajos de carácter particular de los indicados en el apartado que antecede. También será voluntaria para aquellos titulados que no ejerzan ninguna actividad profesional”.

 

Se imponía de este modo una obligación de colegiación para los titulados de educación física salvo cuando no ejerciesen su profesión o lo hiciesen exclusivamente al servicio del Estado. Y el artículo 572.2 del Código Penal de 1973 (en su redacción anterior a su reforma por la Ley Orgánica 3/1989), por su parte, castigaba penalmente, como falta, con la multa de 1.500 a 15.000 pesetas al titulado o habilitado que ejerciere su profesión sin hallarse inscrito en el respectivo colegio,  corporación o asociación oficial, siempre que sea exigido reglamentariamente este requisito. Y en virtud de este precepto, vigente en el momento de suceder los hechos a que se refiere la STC 194/1998, se condenó al que luego sería demandante de amparo por una falta penal de intrusismo profesional.

 

El demandante de amparo se alzó en recurso ante el Tribunal Constitucional alegando una vulneración, por parte de la sentencia penal que lo condenaba, de dos derechos fundamentales: a) de un lado, el derecho a la igualdad (artículo 14 CE), por ser la exigencia legal de colegiación discriminatoria respecto de los profesionales de la educación física que ejercen como profesores en centros públicos de enseñanza, a quienes no se impone la colegiación; b) de otro lado, el derecho del artículo 28.1 CE por cuanto que la obligación legal de colegiación supone la obligación de pertenencia a una institución determinada para poder acceder a un puesto de trabajo por cuenta ajena, si bien, en realidad, más que ante una eventual lesión de la libertad de sindicación del artículo 28 CE estaríamos ante una posible vulneración de la libertad de asociación, como entendieron las otras partes procesales; y el propio Tribunal Constitucional va a interpretar también que es a la libertad de asociación a la que se refieren realmente los demandantes:

“Al objeto de delimitar con mayor precisión la cuestión, conviene desde este momento dejar claro que, aunque en la demanda se alude formalmente al derecho a la libertad sindical, éste en nada se ve comprometido, pues ni la colegiación impide la pertenencia a un sindicato ni el Colegio Profesional puede considerarse como un sindicato a los efectos de la libertad negativa de sindicación. Por otra parte, de las propias alegaciones del recurrente parece deducirse que el derecho que realmente se considera lesionado no es otro que la libertad negativa de asociación que garantiza el art. 22 de la Norma fundamental. Así lo entienden también, tanto el Delegado provincial del Colegio Oficial de Profesores y Licenciados de Educación Física de Badajoz, como el Ministerio Fiscal”.

 

Al margen del debate procesal debe quedar, sin embargo, a juicio del TC, el derecho a la legalidad penal que garantiza el art. 25.1 CE, por no haber sido invocado por el recurrente. “No se cuestiona en la demanda de amparo la constitucionalidad de la norma penal desde la perspectiva del mencionado derecho y tampoco se denuncia una interpretación extensiva in malam partem del precepto, sino la constitucionalidad de la obligación de colegiarse para el ejercicio de la actividad de Profesor de Educación Física en un colegio privado. Por ello y como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, lo que realmente se debate es la constitucionalidad del precepto estatutario utilizado por el órgano judicial para integrar la norma penal, de manera que aquél, al aplicar ese precepto sin disentir su validez, habría materializado la lesión de los derechos fundamentales invocados”. Y ello tiene por consecuencia que, pese a que en el momento de dictar el Tribunal Constitucional su sentencia estaba ya vigente el Código Penal de 1995, que había despenalizado la conducta de autos con efecto retroactivo por ser más favorable, el recurso a resolver por el Tribunal Constitucional seguía teniendo un objeto claro, pues aunque directamente se recurría “la sanción penal, lo que en última instancia quedaba cuestionado es la constitucionalidad de una exigencia de colegiación contenida en normas que siguen en vigor”.

 

II.- LA EVENTUAL DISCRIMINACIÓN

 

Antes de analizar la constitucionalidad de la colegiación obligatoria de los profesionales de la educación física desde la perspectiva del derecho fundamental del artículo 14 CE, parece necesario recordar, siquiera sucintamente, los grandes rasgos de la doctrina del TC sobre el mismo, que serían los siguientes:

 

a) no toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del art. 14 CE, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable;

 

b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional;

 

c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados;

 

d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que  resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 9º A).

 

Pues bien, la aplicación de esta doctrina general al caso aquí comentado va a llevar al Alto Tribunal a descartar la existencia de una vulneración del principio de igualdad a través de una normativa que impone la colegiación obligatoria sólo a quienes ejerzan o pretendan ejercer privadamente su actividad como licenciados o profesores de EF, y no por consiguiente a quienes ejerzan tal actividad profesional en centros públicos. Las palabras del Tribunal Constitucional con que se aborda y resuelve esta cuestión son las siguientes:

“No puede concluirse que la diferencia de trato prevista en la norma estatutaria sea lesiva del derecho a la igualdad. Como hemos señalado en la STC 131/1989, ‘es perfectamente admisible que las exigencias establecidas con carácter general, como es el requisito de la colegiación obligatoria, cedan o no sean de aplicación en casos, como el que motiva el presente recurso, de que quienes ejerzan la profesión colegiada lo hagan únicamente como funcionarios o en el ámbito exclusivo de la Administración Pública, sin pretender ejercer privadamente, con lo cual ‘viene a privarse de razón de ser al sometimiento a una organización colegial justificada en los demás casos’ (STC 69/1985, fundamento jurídico 2.1); en tal supuesto, la Administración asumiría directamente la tutela de los fines públicos concurrentes en el ejercicio de las profesiones colegiadas que, con carácter general, se encomiendan a los Colegios Profesionales. Corresponde, pues, al legislador y a la Administración Pública, determinar por razón de la relación funcionarial con carácter general, en qué supuestos y condiciones, al tratarse de un ejercicio profesional al servicio de la propia Administración e integrado en una organización administrativa y por tanto de carácter público, excepcionalmente dicho requisito, con el consiguiente sometimiento a la ordenación y disciplina colegiales, no haya de exigirse, por no ser la obligación que impone proporcionada al fin tutelado’ (fundamento jurídico 4º). Como venimos reiterando, la obligación de incorporación a un Colegio para el ejercicio de la profesión se justifica no en atención a los intereses de los profesionales, sino como garantía de los intereses de sus destinatarios. En el caso de quienes trabajan para centros públicos, esa garantía puede ser asumida por la Administración y, en consecuencia, la exención de colegiación aparece como una medida razonable, ajena a todo propósito discriminatorio contrario al art. 14 CE”.

 

En realidad, el examen que lleva a cabo el Tribunal Constitucional sobre la conformidad del régimen de colegiación obligatoria de los profesores de educación física resulta, a nuestro modo de ver, un tanto superfluo, pues dicho examen exigiría controlar los siguientes extremos: a) si existe una justificación objetiva y razonable para diferenciar en tal régimen jurídico entre los profesores que ejercen en centros públicos de enseñanza y quienes lo hacen en centros privados; y en particular, si no se basa ese régimen jurídico en elementos diferenciadores arbitrarios o carentes de fundamento racional; b) en segundo lugar, ha de controlarse que las consecuencias jurídicas que derivan del diferente régimen juridico sean proporcionadas, como el propio Tribunal Constitucional reconoce en la ya citada STC 76/1990. Pues bien, este último control, que el Tribunal Constitucional reconoce con carácter general en su doctrina sobre el principio de igualdad (y en general, para todos los derechos fundamentales), es el que olvida llevar a cabo el Tribunal en la STC que comentamos aquí: el control de la proporcionalidad.

 

Desde nuestro punto de vista, el Tribunal Constitucional debería haber procedido del siguiente modo:

 

1.- En primer lugar, determinar el tertium comparationis, que en este caso se trataría de la situación de quienes ejercen la profesión de profesores de educación física en centros públicos de enseñanza por relación a quienes la ejercen en centros privados.

 

2.- En segundo lugar, hay que averiguar cuál es el criterio diferenciador tomado en cuenta y si ese criterio es contrario a alguna de las prohibiciones constitucionales prima facie de diferenciación (ante todo, las expresamente enumeradas por el artículo 14 CE). En este caso, el criterio tomado en consideración fue el de si el ejercicio de la profesión era privado o no, por lo que la diferenciación no se basa en ninguno de los criterios prohibidos por la Constitución, ya sea expresa ya sea tácitamente.

 

3.- En tercer lugar, hay que determinar si existe a priori un fundamento objetivo y razonable para esa diferenciación, esto es, si la diferenciación es o no en sí misma arbitraria. Y en el presente caso existe tal fundamento por cuanto con ello lo que se pretende es evitar gravar a una parte de los profesionales de la educación física (aquellos que trabajan en centros públicos) con una carga que no tiene para ellos razón de ser por integrarse en una organización administrativa, que puede así ejercer por sí misma las tareas de ordenación y control disciplinario, sin que sea en tal supuesto ya necesaria la intervención de los Colegios profesionales.

 

4.- Por último, debe existir una adecuada relación de proporción entre la finalidad de la medida diferenciadora y la diferenciación introducida, esto es, hay que controlar la proporcionalidad de la medida y, en concreto, la observancia de las tres reglas en que se descompone la proporcionalidad[1]:

 

a.- Adecuación: La medida resulta adecuada, pues se logra con ella la finalidad buscada de atenuar el efecto de la colegiación obligatoria, eximiendo de la misma a quienes, por ejercer públicamente, están ya sometidos al control público directo de la Administración por encontrarse en una relación de sujeción especial.

 

b.- Necesidad (subprincipio de intervención mínima en los derechos fundamentales): En un principio cabría entender que si la colegiación fuese obligatoria para todos los profesionales con independencia de que trabajen en centros públicos o privados no se produciría ya ningún agravio comparativo para ningún sector de afectados y al mismo tiempo se garantizaría de manera igualmente efectiva en los centros públicos y en los privados que la labor profesional de los profesores de educación física fuese correcta. Sin embargo, la finalidad del trato diferenciador es precisamente evitar la necesidad de colegiación cuando, por desarrollarse la actividad profesional en el seno de una organización administrativa, las tareas de ordenación de la profesión a realizar por los colegios pueden ser desempeñadas directamente por la Administración en cuyo seno trabajan los profesores de educación física en cuestión. Por ello, la colegiación obligatoria para todos los profesores de EF, tanto si lo son de centros públicos como si lo son de privados, no es una alternativa igualmente efectiva a la colegiación obligatoria sólo de los profesores que ejercen en centros privados, pues no permite alcanzar el fin que se persigue justamente con el trato diferenciador. Y no existiendo otra alternativa igualmente efectiva para lograr el fin pretendido pero menos restrictiva del derecho fundamental a la igualdad, ha de concluirse que la medida consistente en el trato diferenciador es conforme al principio de necesidad o de intervención mínima.

 

c.- Proporcionalidad en sentido estricto o ponderabilidad: El trato diferenciador entre los profesores de educación física de centros públicos y centros privados permite lograr con igual efectividad la tutela de los intereses públicos (adecuado y ordenado ejercicio de la profesión), pero sin imponer el gravamen de la colegiación obligatoria a una parte de los profesionales (aquellos que ejercen sólo públicamente), mientras que el alternativo trato igualitario a unos y otros profesores de educación física a través de una eventual colegiación obligatoria para todos sin distinción, aunque evitaría que surgiese el problema del trato desigual, tiene la desventaja de que impone una carga considerable, y que afecta a varios derechos constitucionales, a profesionales respecto de los que esa tutela y control colegiales no son indispensables, por poder realizar tales tareas directamente la Administración para la que prestan sus servicios. Y, por otro lado, el trato diferenciador no se extiende a imposibilitar la colegiación a los profesionales que ejercen en centros públicos, sino únicamente a eximirles de la colegiación obligatoria; ni menos todavía se extiende a aspectos diversos de la colegiación. Por todo ello, la medida en cuestión respeta también el principio de ponderabilidad o proporcionalidad en sentido estricto con relación al principio de igualdad.

 

En conclusión, la medida consistente en el trato diferenciador de los profesores de educación física en centros públicos de enseñanza respecto de los que ejercen en centros privados no es contraria al principio de igualdad, pues se basa en un criterio diferenciador que no es arbitrario, sino que tiene un fundamento objetivo y razonable y persigue una finalidad constitucional, además de respetar los tres subprincipios de la proporcionalidad. Por todo ello, el resultado del examen de la constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional en la STC 194/1998 nos parece correcto, aunque para alcanzarlo era preciso, a nuestro entender, un examen más completo de la cuestión, en los términos arriba expuestos, que el llevado a cabo por el Alto Tribunal.

 

III.- LA EVENTUAL LESIÓN DE LA LIBERTAD ASOCIATIVA

 

1.- LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y COLEGIOS PROFESIONALES: DOCTRINA GENERAL DEL TC

 

El derecho fundamental a la libertad de asociación se reconoce en el artículo 22 CE, que no define, sin embargo, su contenido, conocido también como ámbito normativo o ámbito de protección del derecho fundamental o —por analogía con los tipos penales— “tipo iusfundamental”. En la doctrina alemana existe amplio acuerdo en que la libertad de asociación hace referencia a la unión voluntaria de una pluralidad de personas, físicas o jurídicas, a largo plazo para lograr fines comunes, sometiéndose a una formación organizada de la voluntad colectiva.

 

La cuestión que inmediatamente se plantea es si la libertad de asociación comprende o no a los colegios profesionales. Parece claro que la libertad de asociación hace referencia, en todo caso, a vínculos interpersonales de carácter voluntario y no forzoso u obligatorio, por lo  que quedarían fuera de la libertad de asociación las entidades asociativas de creación legal como son los colegios profesionales. Sin embargo, la exclusión de los colegios profesionales del ámbito de protección de la libertad de asociación resultaría materialmente insatisfactoria. Y aunque ésta es la solución seguida, sin discrepancias en su seno, por el TEDH en sus Sentencias de 23 de junio de 1981 (parágrafo 66) y de 10 de febrero de 1983 (parágrafo 44), nuestro Tribunal Constitucional, bien que no sin ciertas ambigüedades, ha venido a considerar aplicable la libertad de asociación a los colegios profesionales, aunque respecto de ellos el derecho fundamental tendría importantes peculiaridades.

 

El fundamento constitucional para ello sería que la Constitución los regula expresamente en su artículo 36 en estos términos: “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales ...” De ello deduce el Tribunal Constitucional que, si bien el precepto citado “constitucionaliza la existencia de los Colegios Profesionales, no predetermina su naturaleza jurídica, ni se pronuncia al respecto, pero hay que convenir que con su referencia a las peculiaridades de aquéllos y a la reserva de Ley, remitiendo a ésta su regulación (art. 36), viene a consagrar su especialidad —‘peculiaridad’—[...] Es el legislador, por tanto, dentro de los límites constitucionales y de la naturaleza y fines de los Colegios, quien puede optar por una configuración determinada (STC 42/1986)” (STC 89/1989, FJ 5º). En definitiva, aunque los Colegios profesionales son “en cierto modo asociaciones, constituyen una peculiar o especial clase de ellas, con reglas legales propias (art. 36), distintas de las asociaciones de naturaleza jurídico-privada”, por lo que “es claro que no puede serles aplicable el régimen de éstas. El art. 22 CE no prohíbe, por tanto, la existencia de entes que, siempre con la común base personal, exijan un específico tratamiento, o bien un suplemento de requisitos postulados por los fines que se persiguen. Es lógico que una conjunción de fines privados y públicos —como es el caso de los Colegios— impliquen también modalidades que no deben siempre verse como restricciones o limitaciones injustificadas de la libertad de asociación, sino justamente como garantía de que unos fines y otros puedan ser satisfechos” (STC 89/1989, FJ 7º).

 

Las especialidades respecto de la vigencia de la libertad de asociación con relación a los Colegios profesionales serían:

a)    de un lado, no existe respecto de los Colegios profesionales ningún contenido esencial que preservar (STC 83/1984), salvo la exigencia de estructura y funcionamiento democráticos;

b)    La propia Constitución se remite expresamente al legislador para que regule “las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios profesionales”. No obstante, ha dicho el Tribunal Constitucional que el legislador, al utilizar la habilitación que le confiere el art. 36 CE, deberá hacerlo de forma tal que restrinja lo menos posible, y de modo justificado, tanto el derecho de asociación (art. 22) como el de libre elección profesional y de oficio (art. 35), y además, al decidir, en cada caso concreto, la creación de un Colegio Profesional, en cuanto tal, el legislador habrá de tener en cuenta que, al afectar la existencia de éste a los derechos fundamentales mencionados, sólo será constitucionalmente lícita cuando esté justificada por la necesidad de servir un interés público;

c)    En tercer lugar, otra peculiaridad se deriva de que mientras la exigencia expresa del artículo 36 CE de estructura y funcionamiento democráticos de los Colegios es común a otras asociaciones (como para los sindicatos y asociaciones empresariales —artículo 6—, los partidos politicos —artículo 7 CE— y las organizaciones profesionales para la defensa de intereses económicos —artículo 52 CE—), en el caso de los Colegios el artículo 36 CE no prescribe, como sí hacen los artículos 6 y 7 CE respecto de las específicas asociaciones que regulan (sindicatos, asociaciones empresariales, partidos políticos), que su creación y el ejercicio de su actividad sean libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Por ello, dice el Tribunal Constitucional en la STC 194/1998, no existe un derecho de los ciudadanos a crear Colegios profesionales, ni siquiera tampoco a que los poderes públicos los creen;

d)    En cuanto a su naturaleza jurídica, el Tribunal Constitucional ha caracterizado a los Colegios Profesionales como “Corporaciones de Derecho público en determinados supuestos” o, también, como “corporaciones sectoriales de base privada, esto es, corporaciones públicas por su composición y organización que, sin embargo, realizan una actividad en gran parte privada, aunque tengan delegadas por la ley funciones públicas” (STC 89/1989, FJ 6º), siendo en cualquier caso lo característico de los Colegios que se trata de Corporaciones reconocidas por el Estado dirigidas “no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, lo que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión —que constituye un servicio al común— se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio, que, en principio, por otra parte, ya ha garantizado el Estado con la expedición del título habilitante” (STC 89/1989, FJ 5º).

 

Por lo que se refiere a la colegiación obligatoria, el Tribunal Constitucional la ha considerado una posibilidad abierta al legislador por el artículo 36 CE: “Pudo, por tanto, dicho legislador establecerla lícitamente, en razón a los intereses públicos vinculados al ejercicio de determinadas profesiones, como pudo no hacerlo si la configuración, esencia y fines de los Colegios fueran otros, acomodando requisitos y fines, estructura y exigencia garantizadoras, de acuerdo con el art. 36, y, por lo demás, con la naturaleza de los Colegios. [...] el art. 22 se refiere al derecho de asociación de los individuos como ciudadanos y el 36 establece el marco supralegal de determinados ciudadanos en cuanto profesionales y deja a la Ley que imponga las condiciones necesarias para su ejercicio, y en atención, cabe añadir, a que dicho art. 36 ni ordena ni prohíbe la colegiación obligatoria, diferenciando los Colegios de otros entes con base asociativa. Se puede afirmar, pues, con aquellas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [SS 23 junio 1981 (asunto Le Compte) y 10 febrero 1983 (asuntos Alben y Le Compte)], que la obligación de inscribirse los profesionales en el Colegio y someterse a su disciplina no supone una limitación injustificada, y menos una supresión del derecho garantizado en el art. 22 CE y reconocido en el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos [...] la adscripción obligatoria no impide en modo alguno que los profesionales colegiados puedan asociarse o sindicarse en defensa de sus intereses, ya que no puede afirmarse fundadamente que exista incompatibilidad o contradicción constitucional interna entre los arts. 22, 28 y 36 CE, siendo así que dicha colegiación no impone límite o restricción al derecho de asociarse o sindicarse, participando —como se dijo en la STC 123/1987, FJ 5º-, en la fundación de organizaciones sindicales o afiliándose a las ya existentes”.

 

También rechaza el Tribunal Constitucional, por último, que exista una incompatibilidad entre la colegiación forzosa y la estructura democrática de los Colegios que la CE exige o que haya una conexión automática estructura democrática/asociacionismo, por un lado y estructuras autoritarias/corporativismo, por otro lado: “Si se parte [...] de la específica naturaleza y plurales fines de los Colegios, es evidente que la colegiación obligatoria es perfectamente compatible con la exigencia democrática que la Constitución impone como requisito expreso, ya que esta exigencia constituye en sí misma un contrapeso, una compensación del deber del titulado de inscribirse y a la vez una garantía de que esa obligatoriedad estará sujeta al control democrático de los mismos colegiados”. En la STC 131/1989 el Tribunal va a considerar, con relación a la obligación de colegiación de los médicos que ejercen en centros públicos, que la “restricción de la libertad de asociación, en su vertiente negativa de libertad de no asociarse, resulta justificada por razón de la tutela del interés general que concurre en el ejercicio de la profesión médica: disciplina profesional, normas deontológicas, tutela de la buena fe de los terceros..., cuya protección va unida a la de valores y derechos constitucionales, como la salud, la sanidad y la vida e integridad física de los ciudadanos, que están en juego con ocasión del ejercicio de la profesión médica”.

 

2.- LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE LOS PROFESORES DE EDUCACIÓN FÍSICA Y LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

 

En la STC 194/1998 que venimos comentando, una vez resuelta en sentido afirmativo la duda sobre la compatibilidad de la colegiación obligatoria de los profesores de educación física con el principio de igualdad, se va a plantear el Tribunal Constitucional la cuestión de la compatibilidad de dicha colegiación obligatoria con la libertad de asociación, pues, como ya se ha dicho, aunque el demandante de amparo no invocó dicha libertad sino la sindical del artículo 28, el Tribunal entendió que en realidad quería referirse a la libertad de asociación y no a la de sindicación, algo que no habría tenido sentido en este caso.

 

Para analizar la compatibilidad con los derechos fundamentales de las distintas medidas —administrativas, judiciales o legislativas— se ha desarrollado en la doctrina alemana un método que responde realmente a la naturaleza de las cosas en gran medida y permite estructurar de un modo disciplinado todo examen de cuestiones relativas a los derechos fundamentales y que distingue las siguientes fases básicas: a) Ámbito normativo o “tipo” del derecho fundamental: se trata de comprobar si el supuesto de hecho de que se trate encuentra encaje en el ámbito normativo o de protección del derecho, lo que no quiere decir que éste lo ampare de manera definitiva, sino sólo si lo protege “a priori” (ámbito de protección, que luego podrá verse recortado si la medida que lo restringe supera la tercera fase de control); b) Intervención o injerencia en el derecho fundamental: debe determinarse aquí si existe en efecto una medida a través de la que se recorte de algún modo el ámbito inicial de protección del derecho fundamental; c) Justificación de la intervención: Aquí debe examinarse si la intervención en el derecho fundamental resulta justificada en términos constitucionales, para lo cual hay que analizar los siguientes aspectos: 1.- Reserva de ley; 2.- Generalidad de la ley; 3.- Principio de proporcionalidad (que comprende, a su vez, los tres subprincipios antes comentados al hablar del principio de igualdad: adecuación, necesidad y proporcionalidad).

 

Nuestro Tribunal Constitucional asumió, a grandes rasgos al menos, este método de enjuiciamiento en las SSTC 66/1995 y 55/1996, si bien no siempre lo ha aplicado con el rigor sistemático que cabría esperar y tampoco en la STC 194/1998 que aquí comentamos, a nuestro modesto entender, se aplica este método de un modo riguroso, lo que no impide una reconstrucción de la doctrina de la STC 194/1998 desde los parámetros auspiciados por este método de análisis, que es lo que pasamos a hacer.

 

a) Empezando por lo que se refiere al ámbito normativo del derecho fundamental, no cabe duda que el mismo se extiende no sólo a la libertad para asociarse, sino también para no hacerlo y los colegios profesionales son una forma, bien que sui generis, de asociación, por lo que la normativa que les afecta incide sobre el ámbito inicial de protección o “tipo” iusfundamental.

 

b) Constatada, pues, la aplicación del derecho fundamental a la libertad de asociación al presente caso, cabe plantearse ahora, en una segunda fase de examen, si ha existido una afectación o intervención en el ámbito de protección del derecho fundamental. Para ello, hay que analizar si existe alguna medida que incida de un modo restrictivo sobre el ámbito inicialmente protegido por el derecho fundamental, recortándolo o limitándolo. Y en el caso aquí analizado es claro que la afectación viene dada no meramente por la condena penal por intrusismo, sino también por la obligación legal de colegiación para los profesores de EF, pues fue tal obligación la que determinó la condena penal, que no es sino una de las consecuencias de la antijuridicidad de la situación de los profesores no colegiados que ejercen privadamente. Y que tal obligación de colegiación supone una intervención en la libertad de asociación se comprende fácilmente pues supone obligar a determinadas personas a asociarse cuando la libertad de asociación en su dimensión negativa justamente protege, a priori, frente a toda obligación, directa o no, de asociarse. Ello conlleva que tal colegiación obligatoria ha de tener carácter excepcional respecto de la regla general, que ha de ser la libertad de asociarse o no hacerlo.

 

c) Desde esta consideración excepcional de la colegiación obligatoria hay que analizar su justificación constitucional, que conlleva la observancia de la reserva de ley, del principio de generalidad de la ley y del principio de proporcionalidad.

 

1.- El primer requisito para que la colegiación obligatoria sea constitucional es uno de carácter formal: tal colegiación ha de aparecer cubierta por una reserva de ley. Como dice el Tribunal Constitucional, “la exigencia de adscripción forzosa a un Colegio Profesional supone, de un lado, una limitación al principio general de libertad y, más en concreto, del libre ejercicio de la profesión y, de otro, una excepción a la regla general de libertad negativa de asociación que forma parte del contenido constitucionalmente protegido del art. 22 CE. Por ambos motivos, y según también hemos reiterado, es el legislador el que debe decidir cuándo el ejercicio de una profesión exige la colegiación obligatoria”. En definitiva, “la Constitución exige que sea el legislador quien deba determinar qué profesiones quedan fuera del principio general de libertad, valorando cuáles de esas profesiones requieren, por atender a los fines mencionados, la incorporación a un Colegio Profesional, así como, en su caso, la importancia que al respecto haya de otorgar a la exigencia de una previa titulación para el ejercicio profesional. Así lo establece el art. 36 C.E., al afirmar que ‘la ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas’”.

 

Pues bien, a la hora de enjuiciar la observancia de la reserva de ley respecto de la colegiación obligatoria de los profesores de EF, va a decir el Tribunal: “en la normativa vigente, la exigencia de colegiación obligatoria viene impuesta por el art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. Esta Ley preconstitucional [...] no concreta sin embargo las profesiones que han de ser colegiadas. No obstante, en la medida en que dispone que la creación de Colegios Profesionales se hará mediante ley (art. 4.1) garantiza la intervención del legislador y se adecúa (sic) así a las previsiones de la Norma fundamental, que exige una decisión de aquél sobre los Colegios Profesionales que hayan de crearse pero que no impone que ello se haga en una única y específica ley (STC 386/1993) [ ] Ocurre, sin embargo, que en muchos supuestos la exigencia de colegiación viene determinada en normas infralegales, cual es el caso que nos ocupa de los Colegios Oficiales de Profesores y Licenciados en Educación Física pues, según venimos reiterando, la adscripción forzosa se contiene en el citado art. 15 de los Estatutos aprobados por Real Decreto 2.957/1978, de 3 de noviembre, reformados por el Real Decreto 1.885/198 1, de 3 de julio, que introdujo diversas modificaciones en el articulado, y por el Real Decreto 2.106/1983, de 15 de junio, que modificó la denominación hasta entonces vigente por la de Colegios Oficiales de Profesores y Licenciados en Educación Física. Ahora bien, este dato por sí mismo no implica la nulidad de la referida disposición estatutaria, puesto que la existencia del Colegio y la previsión de colegiación obligatoria derivaba —como ocurre en tantos otros casos— de normas preconstitucionales, que no devienen nulas por el hecho de que, posteriormente, la Constitución haya exigido un determinado rango para la regulación de tales materias, pues la reserva de ley del art. 36 o del art. 53.2 C.E. no puede aplicarse retroactivamente (por todas SSTC 11/1981, 83/1984, 219/1989 y 111/1993). Y la Disposición transitoria primera de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, estableció que continuarían vigentes las disposiciones reguladoras existentes. Asimismo, el dato solo de que los Estatutos hubieran sido reformados tras la entrada en vigor de la Constitución, manteniendo la exigencia de colegiación, no supone tampoco vicio de nulidad en la medida en que el art. 3.2 de dicha Ley así lo establece”.

 

Aquí deben diferenciarse dos aspectos de la fundamentación del Tribunal Constitucional respecto de la reserva de ley[2]. Por un lado, se deriva de su argumentación que para considerar que se ha respetado esa garantía formal no basta con que una norma con rango de ley establezca genéricamente la obligación de colegiación sin concretar las profesiones que han de ser colegiadas, sino que, siendo conforme a la CE una tal determinación genérica, es además preciso que sea también una norma con rango de ley la que fije el carácter colegiado de cada concreta profesión, existiendo libertad para que así se haga a través de una única Ley o a través de diversas Leyes. Esta concepción “esencialista” de la reserva de ley resulta enteramente convincente, pues de otro modo se desustanciaría y vaciaría de contenido material su significado.

 

Y por otro lado, lo que viene a señalar el Tribunal Constitucional es que la reserva de ley no tiene carácter retroactivo, de manera que no pueden reputarse inconstitucionales las normas anteriores a la Norma Suprema que establezcan la colegiación obligatoria incluso aunque dichas normas no tengan rango de ley. Esta doctrina resulta, en principio, completamente razonable, desde nuestro punto de vista, no sólo porque en buena lógica no puede exigirse a normas anteriores a la Constitución que respetasen un sistema de fuentes que no regía cuando tales normas se aprobaron (que es la razón de fondo en que se basa el Tribunal Constitucional), sino también por lo disfuncional (horror vacui) que sería prescindir de sectores enteros del ordenamiento, anteriores a la CE pero que no  contradigan materialmente los principios constitucionales, simplemente por no estar regulados por normas del adecuado rango. Ahora bien, desde nuestro punto de vista, esta doctrina del Tribunal Constitucional requiere también ser matizada cuando han transcurrido dos décadas o más desde la entrada en vigor de la Constitución y se trata de un sector del ordenamiento en que ya ha intervenido el legislador y la Administración postconstitucionales. Y éste era precisamente el caso de la normativa enjuiciada en la STC 194/1998: la norma que imponía la colegiación obligatoria para los profesores de educación física databa de 3 de noviembre de 1978 y había sido modificada por varios Reales Decretos postconstitucionales; y la Ley de Colegios profesionales había sido modificada a través de la Ley 74/1978, de 26 de diciembre y de la Ley 7/1997, de 14 de abril. Y es que, si el legislador postconstitucional ha intervenido en ese sector, ha tenido con ello la oportunidad, y también el tiempo suficiente una vez transcurridas dos décadas, para adecuar su regulación a las nuevas exigencias constitucionales, también en cuanto a las exigencias de jerarquía normativa. Y tampoco resulta aceptable que, veinte años despues de aprobada la Constitución, la Administración pueda seguir aprovechándose de la cobertura de normas aprobadas antes del 26 de diciembre de 1978 para continuar regulando, a través de sucesivas reformas de las mismas, por Reglamentos aspectos que la Constitución exige que se regulen por Ley. Por todo ello, a nuestro modo de ver, el Tribunal Constitucional debería haber considerado que la colegiación obligatoria de los profesores de educación física era inconstitucional por no respetar la reserva de ley.

 

2.- En lo que se refiere a la generalidad de la ley, se trata de un requisito indispensable respecto de leyes que afectan a los derechos fundamentales, que no pueden ser leyes de caso único ni otro tipo de leyes singulares, exigencia que no plantea en este caso ninguna dificultad adicional, pues la normativa que regula la colegiación obligatoria de los profesores de educación física es una norma general a todos los efectos.

 

3.- Y con relación al principio de proporcionalidad, el mismo exige, en primer lugar, como presupuesto indispensable, que exista una finalidad constitucional que legitime la intervención en el derecho fundamental. A ello se refiere el Tribunal Constitucional cuando dice: “En todo caso, pues, la calificación de una profesión como colegiada, con la consiguiente incorporación obligatoria, requiere desde el punto de vista constitucional la existencia de intereses generales que puedan verse afectados o, dicho de otro modo, la necesaria consecución de fines públicos constitucionalmente relevantes. La legitimidad de esa decisión dependerá de que el Colegio desempeñe, efectivamente, funciones de tutela del interés de quienes son destinatarios de los servicios prestados por los profesionales que lo integran, así como de la relación que exista entre la concreta actividad profesional con determinados derechos, valores y bienes constitucionalmente garantizados; extremos que podrán ser controlados por este Tribunal”.

 

Pues bien, el Tribunal Constitucional va a entender que la finalidad constitucional que habilita a exigir la colegiación de los profesores de educación física viene dada por la tutela de los derechos de los ciudadanos destinatarios de las actividades profesionales desarrolladas por los citados profesores: la protección de su salud e integridad física, especialmente cuando se trata de menores de edad. En los siguientes términos lo justifica el Tribunal Constitucional: “la propia Constitución contiene un mandato a los poderes públicos para que fomenten ‘la educación física y el deporte’ (art. 43.3 C.E.) y [...] ambas actividades aparecen, por otra parte, estrechamente vinculadas con la salud —a la que se refiere el apartado 1 del mismo art. 43 CE— de suerte que, no sólo son un medio para su mantenimiento, sino que permite evitar las repercusiones negativas que sobre la misma puede tener un ejercicio no adecuado de las diversas actividades físicas y deportivas, especialmente en aquellos deportes cuyo ejercicio conlleva un riesgo muchas veces no pequeño. Sin que pueda, por otra parte, desconocerse la importancia y valoración cada vez mayor de estas actividades, a las que los poderes públicos vienen respondiendo con el establecimiento de nuevas exigencias de cualificación para los profesionales dedicados a las mismas y, de modo especial, para quienes tienen como función la de docentes de esta materia en los centros de enseñanza. Debe, además, tenerse en cuenta que los destinatarios de tales actividades son, en una buena parte de los casos, menores de edad, y ello redunda en unas mayores exigencias de preparación y responsabilidad para quienes asumen dicha docencia. Razones que en el presente caso legitiman la norma que impone dicha colegiación obligatoria para el ejercicio de la profesión”.

 

Pero una vez determinado que existe una finalidad constitucional que justifica a priori la intervención en el derecho fundamental, y fijados concretamente los intereses (bienes o derechos) de rango constitucional que persigue la medida restrictiva del derecho fundamental, es preciso examinar si dicha medida por la que se restringe un derecho fundamental es proporcionada al fin constitucional perseguido. Para ello, como antes hemos visto con relación al principio de igualdad, la medida tiene que ser adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto, según el método trifásico de análisis de la proporcionalidad utilizado en la doctrina y jurisprudencia germanas y que nuestro Tribunal Constitucional ha asumido también en términos genéricos en sus SSTC 66/1995 y 55/1996. Sin embargo, en la sentencia que aquí comentamos, el Tribunal Constitucional no lleva a cabo este examen de la proporcionalidad, a la que ni siquiera se menciona, sino que se limita en realidad a señalar que existe una finalidad constitucional que legitima la restricción al derecho fundamental. Lo que ocurre es que con ello no basta, sino que es preciso además que la restricción al derecho esté en una relación de proporción con la finalidad constitucional que la cubre y sea, por tanto, adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto para lograr tal finalidad. La omisión de este examen por el Tribunal Constitucional, aunque hace incompleto su análisis, no impide que el resultado alcanzado sea correcto, si se constata que el resultado arrojado por el examen de la proporcionalidad hubiese sido uno positivo.

 

Pues bien, atendida la finalidad constitucional perseguida con la colegiación obligatoria de los profesores de educación física [que sería, desde nuestro punto de vista, la salud en su doble dimensión: negativa, como ausencia de enfermedad (artículo 43.1 CE); y positiva, como adecuado desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE) a través de la educación física y el deporte (artículo 43.3 CE)], resulta claro que la colegiación obligatoria de quienes tienen por profesión la enseñanza del modo más apropiado de hacer ejercicio físico es una medida adecuada para lograr tal finalidad, pues es un medio efectivo, entre (y junto a) otros, de lograr que el ejercicio físico se realice de modo que, por un lado, se eviten en la mayor medida posible lesiones o enfermedades (artículo 43.1 CE) y, por otro lado, se puedan aprovechar y explotar al máximo la plenitud de facultades y aptitudes de cada uno para la actividad física y el deporte (artículo 43.3 CE), además de que, en cuanto que tales actividades se despliegan frente a niños como sus destinatarios mayoritarios, las mismas son una contribución a que los adultos del futuro sepan hacer ejercicio y practicar el deporte del modo más adecuado y conveniente en cada caso particular y así desarrollar cada uno su personalidad en su dimensión física, tan ligada a lo mental, del modo más apropiado.

 

En cuanto a la observancia del subprincipio de necesidad o de intervención mínima, la conclusión, sin embargo, ha de ser distinta que respecto del subprincipio de adecuación, pues la medida ha de reputarse, desde nuestro punto de vista, contraria a dicho subprincipio y, por ello mismo, debió haber sido declarada desproporcionada e inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En esta línea se mueve el voto particular del Magistrado Sr. Gimeno Sendra a la STC 194/1998, aquí glosada.

 

En efecto, si el subprincipio de necesidad o de intervención mínima no se respeta cuando existe otra medida igualmente efectiva para lograr la finalidad buscada, pero menos restrictiva del derecho fundamental, en este caso es claro que el adecuado ejercicio de la profesión puede ser suficientemente asegurado a través del sometimiento, natural per se, del profesor a la potestad disciplinaria de la Dirección del Centro docente en que ejerza, sin que para ello sea preciso imponer forzosamente la colegiación. Y es que, como reprocha Gimeno Sendra a sus colegas de la mayoría, la sentencia en realidad difumina por completo el control de la necesidad de la colegiación obligatoria, por cuanto que “no viene a demostrar que la importancia de la función y la deontología de la profesión exijan objetivamente la incorporación obligatoria (como no podía ser de otra manera, pues, la responsabilidad disciplinaria puede ser ejercida por el centro docente en donde el Profesor presta sus servicios)”, sino que, lejos de ello, haciendo supuesto de la cuestion, parte el Tribunal Constitucional de que “para que el Colegio asuma su función deontológica es necesaria la adscripción forzosa, con lo que la doctrina sobre la necesidad se transforma sustancialmente hasta quedar completamente difuminada. En lo sucesivo, siempre que se cree un Colegio, habrá que estimar cumplida la necesidad de la limitación del derecho de asociación, ya que el Colegio ‘es un instrumento necesario para que asuma la responsabilidad’ disciplinaria sobre todos los colegiados”. Junto a ello, y como destaca el mismo voto particular, otra circunstancia que hace caer por su propia base al artificioso juicio de necesidad realizado por la mayoría del Tribunal en la Sentencia es la de que “los ciudadanos podamos (al menos todavía) practicar la saludable gimnasia sin tener que contratar los servicios de tales profesionales titulados”. Sin embargo, “en lo sucesivo, y de conformidad con esta peligrosa doctrina que inicia la presente sentencia, para justificar la colegiación obligatoria será suficiente que el colectivo profesional concernido invoque genéricamente cualquier bien o interés constitucional para poder obtener, incluso por la vía penal mediante el tipo del intrusismo, dicha colegiación forzosa [ ] Se abre, así, las puertas a la expansión de un tipo penal [el de intrusismo] que la doctrina de la STC 111/1993 había circunscrito a las clásicas profesiones liberales que inciden en derechos fundamentales, como es el caso de los médicos, arquitectos, abogados e ingenieros, para poderse reclamar ante el ejercicio de cualquier profesión titulada que pueda tener algún genérico anclaje en la Constitución, lo cual, no sólo puede contribuir a expandir el gremialismo, sino también, y lo que es peor, a conculcar los derechos fundamentales a la libertad de asociación”.

 

Por consiguiente, la medida consistente en la exigencia legal de colegiación obligatoria a todos los profesores de educación física que ejerzan privadamente, aun persiguiendo un fin de rango constitucional, no resulta, a nuestro juicio, proporcionada, pues si bien es “adecuada” para lograr tal finalidad, en cambio no respeta el subprincipio de necesidad o intervención mínima en cuanto que cabe lograr el mismo fin buscado sin tener que acudir a una medida tan restrictiva de la libertad de asociación (y de la libertad de elección y ejercicio de profesiones tituladas, por cierto), a diferencia de lo que ocurriría, en cambio, en el caso de profesionales que ejercen actividades más inescindiblemente ligadas a la salud, como los médicos, pues en su caso la colegiación obligatoria sí que se ajustaría a la regla de la “intervención mínima” para lograr el fin constitucional.

 

El Tribunal Constitucional, sin embargo, en la sentencia aquí comentada, declaró constitucional la medida, aunque para ello prescindió realmente, en contra de su doctrina general pero como se ha hecho en otras ocasiones, de un examen detallado de la proporcionalidad, a la que ni siquiera se menciona en la sentencia (con relación a la libertad de asociación). Es posible que la mayoría de los magistrados del Tribunal Constitucional considerasen que el examen de la observancia de la proporcionalidad por la medida enjuiciada llevaba a la conclusión de su constitucionalidad, en contra de lo aquí defendido y de lo propugnado por el Magistrado Gimeno Sendra, pero en tal caso así deberían haberlo expresado en la Sentencia, en la que, sin embargo, la proporcionalidad resulta preterida. Sólo por esa omisión absoluta de todo examen, explícito al menos, de la proporcionalidad ha de merecer una censura la STC 194/1998, a lo que se suma que, desde nuestro punto de vista, un correcto enjuiciamiento de la proporcionalidad hubiese llevado a una conclusión distinta de la sostenida por la mayoría del Tribunal en cuanto a la conformidad a la Constitución de la colegiación obligatoria de los profesores de educación física que ejercen privadamente.

 

IV.- CONCLUSIONES

 

La colegiación obligatoria de los profesores de educación física que ejercen en centros privados no resulta contraria al principio de igualdad respecto de los profesores que ejercen en centros públicos, pues la distinción no se basa en ningún criterio diferenciador prohibido, tiene un fundamento objetivo y razonable y existe una proporcionalidad entre la finalidad buscada y la diferenciación introducida entre los profesores que ejercen públicamente y los que lo hacen privadamente.

 

Desde el punto de vista de la libertad de asociación, sin embargo, y aun asumiendo que tal libertad es aplicable sólo matizadamente a los Colegios profesionales, la conclusión ha de ser distinta, desde nuestro punto de vista. No es éste el criterio de la STC 194/1998, que concluye que la colegiación obligatoria comentada respeta la reserva de ley, pues aunque viene impuesta por un Reglamento, éste es previo a la Constitución; y persigue además una finalidad constitucional. A nuestro modo de ver, sin embargo, la doctrina de la irretroactividad de la reserva de ley, aun respondiendo en su generalidad a una indiscutible racionalidad (horror vacui e irrazonabilidad de exigir a las normas preconstitucionales que respeten un sistema de fuentes posterior a ellas), ha de empezar a ser matizada a medida que pasa más tiempo desde la entrada en vigor de nuestro texto constitucional, especialmente cuando el legislador ha tenido oportunidad de adecuar un sector del ordenamiento, por haber intervenido en el mismo en una o más ocasiones, a las exigencias del sistema constitucional de fuentes. Y puesto que éste era un supuesto en que habían transcurrido dos décadas de vigencia de la Constitución y el legislador había intervenido ya en este campo, a nuestro modo de ver el Tribunal Constitucional debería haber concluido que la reserva de ley no había sido respetada.

 

En cuanto a que la colegiación obligatoria estudiada persigue una finalidad constitucional, tal conclusión nos parece enteramente acertada. Sin embargo, con ello no basta para que la medida sea constitucional, sino que, de conformidad con la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre la limitación a los derechos fundamentales, es preciso además, y diríamos que sobre todo, que la medida que restringe el derecho fundamental sea proporcionada a la finalidad pretendida, lo que requiere un examen de los tres subprincipios de la proporcionalidad: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional prescinde por completo de este nivel de examen y concluye, sin más, que la medida enjuiciada es constitucional, con lo cual se omite un escalón básico para determinar si una restricción de un derecho fundamental está constitucionalmente justificada: la proporcionalidad, a la que ni siquiera se menciona, y con ello se elude un examen que, desde nuestro punto de vista y en la línea defendida por el Magistrado Gimeno Sendra en un voto particular a la sentencia, habría debido llevar a declarar inconstitucional la colegiación obligatoria enjuiciada.