P R E F A C E

• L'ouvrage que nous avons le plaisir de présenter ici, sur un sujet dont l'importance apparaît d'emblée à tous, a eu une genèse originale.

• Son auteur, Nicole Delpérée, Docteur en droit de l'Université de Louvain, est fort connue dans son pays pour ses études, nombreuses et remarquables, sur les problèmes juridiques, politiques et sociaux posés par les personnes âgées.

• Elle aurait pu gérer paisiblement cette situation acquise... Mais, on s'en rendra vite compte en la lisant, Nicole Delpérée n'a pas une nature tranquille: elle est habitée par le mouvement, par cette volonté d'explorer sans laquelle il n'est point de découverte, de pensée, ou d'action.

• Ce nomadisme créateur l'a conduite à poursuivre en France de nouvelles pistes de recherche dont l'aboutissement fut une nouvelle thèse de Doctorat en Droit, soutenue à l'Université de Toulouse en novembre 1990.

• Le choix de Toulouse n'est pas dû au hasard. C'est dans cette ville, on le sait, que le Professeur Pierre Vellas créait, il y a déjà quelques années, la première "Université du Troisième Age", expérience qui devait avoir un succès et un rayonnement mondiaux. C'est aussi à Toulouse que s'est constituée, à la Faculté de Médecine, une véritable école de gérontologie dont le Professeur Albarède demeure la figure de proue. A l'ombre du Capitole enfin, de nombreuses actions se sont développées pour venir en aide, sous des formes diverses et souvent originales, aux personnes âgées: l'oeuvre entreprise par "l'Association d'aide aux personnes âgées et aux malades" (A.D.P.A.M.) que dirige Mme Brault-Noble avec une générosité et un dynamisme peu communs, en est un exemple significatif.

• Ce faisceau d'actions exemplaires conduit d'ailleurs à s'interroger sur l'opportunité d'une recherche "universitaire", d'une réflexion et d'une analyse en ce domaine: n'est-ce point d'abord des actes, et non des paroles ou des écrits, qu'appelle la situation des personnes âgées, souvent si dramatiquement urgente? Mais la pensée réflexive peut se déployer aux côtés de l'action pragmatique: plus même, celle-ci ne peut sans doute progresser que par l'apport de celle-là. Hannah Arendt dans son livre-phare qu'est "La condition de l'homme moderne" le rappelle à nos esprits trop souvent distraits: l'action sans la pensée qui la porte et la dirige n'est qu'un travail répétitif et aliénant. Il faut agir avec la pensée, et non point à côté d'elle, ou contre elle...

• Et cela d'autant plus que l'on aborde un domaine à la fois complexe et crucial dans nos sociétés contemporaines. L'ampleur des problèmes soulevés par les personnes âgées rend leur présentation banale mais leur solution difficile.

• Il n'est à coup sûr pas nécessaire de rappeler les raisons démographiques qui en font déjà ce qu'il est convenu d'appeler un problème de société. On prête à Sainte-Beuve cette remarque: "C'est ennuyeux de vieillir, mais c'est la seule manière de vivre longtemps." Et il est vrai, et c'est heureux, que les hommes vivent de plus en plus longtemps...

• Encore faut-il qu'il s'agisse vraiment de vie, au sens plein du terme, et non point d'un long crépuscule. Et là, les sociétés livrent leur véritable nature: la place des ancêtres, mais aussi des anciens dans une civilisation est le signe patent des valeurs fondamentales qui la fondent et qui la conduisent. En ce sens, la situation faite aux personnes âgées est une question politique qui, au-delà des comportements individuels, acquiert la dimension de la Cité.

• D'ailleurs aujourd'hui cette dimension apparaît très nettement: les Etats et les collectivités locales, mais aussi les organisations internationales, interviennent en ce domaine. L'Organisation des Nations Unies est à l'origine du Plan de Vienne sur le vieillissement établi en 1982; le Conseil de l'Europe a pris à cet égard aussi de nombreuses et importantes initiatives. Des institutions privées, comme dans notre pays la Fondation Nationale de Gérontologie, prolongent souvent et très utilement, lorsqu'elles ne la précèdent pas, l'action des pouvoirs publics.

• C'est que le chantier est immense: problèmes sociaux, médicaux, économiques, psychologiques... et aussi, traversant tous les autres, problèmes juridiques: le Droit et les droits des personnes âgées. Quels droits, pourquoi des droits particuliers, jusqu'où ces droits particuliers, pour quels titulaires? Les questions se pressent, nombreuses, irrésolues, qui conditionnent souvent des situations mettant en cause la vie même des personnes, leur liberté, leur dignité.

• C'est dire à quel point, au-delà des débats fondamentaux sur ce phénomène de civilisation, une étude approfondie sur les droits et libertés des personnes âgées était nécessaire, et d'un intérêt primordial.

* * *

• L'importance de cet enjeu, on peut le deviner, donne la mesure des difficultés de l'entreprise. Il fallait pour y réussir de grandes qualités d'intelligence et de coeur. Ces qualités, on s'en convaincra dès les premières pages, ne manquent pas à Nicole Delpérée.

• On évoquera d'abord la flamme qui, comme dans l'ancienne alchimie, a généré le projet, et lui a donné sa substance: un ardent enthousiasme, un chaleureux dynamisme, une générosité rayonnante.

• Mais aussi les qualités nécessaires à une démarche scientifique: rigueur, exigence vis-à-vis de soi-même, aptitude à l'analyse et à la réflexion critique.

• En fait Nicole Delpérée a bien parcouru les diverses étapes qu'exige toute étude sérieuse d'un problème complexe.

• D'abord celle de l'observation, de l'enquête sur le terrain: véritable globe-trotter, animée d'une curiosité qui la poussait toujours vers de nouveaux rivages, l'auteur a véritablement parcouru le monde, pour rassembler -au vu des politiques publiques menées en la matière- les solutions adoptées dans les pays les plus divers. La moisson a été riche: l'ouvrage de Nicole Delpérée est à cet égard une mine de renseignements, qu'elle a su, de surcroît, présenter de manière claire et attrayante.

• Mais, sur ce terreau fertile, se déploie une véritable analyse, c'est-à-dire un effort de compréhension de chaque système, et des relations que les uns peuvent avoir avec les autres dans la solution des questions majeures que soulève la situation des personnes âgées.

• Enfin, la démarche est aussi pragmatique et pratique: la recherche n'est pas ici spéculative, elle vise à fonder et à soutenir l'action, à évaluer les politiques pour les améliorer. Et à cet égard, l'ouvrage de Nicole Delpérée est à la fois utile et utilisable.

• Pour le lecteur attentif et avisé, cependant, il est beaucoup plus que cela. Derrière le foisonnement des solutions concrètes, l'oeuvre acquiert une dimension plus profonde: la solide charpente d'une thématique et d'une problématique.

* * *

• C'est effectivement autour des thèmes fondamentaux que l'analyse se trouve articulée: qu'il s'agisse, pour les personnes âgées, du droit à l'information et aux garanties qui leur sont données pour contester des décisions les affectant; de leur droit à la protection médicale, sanitaire et sociale, au travail et à la retraite; de la protection qui doit leur être assurée dans les relations civiles, ou de celle particulière, mise en oeuvre lorsqu'il y a des handicaps physiques ou mentaux, ou encore de la protection judiciaire... l'ensemble des questions essentielles est abordé, et traité. Mais il n'y a, dans ces développements, aucun effet de "catalogue", car des lignes de force émergent et structurent l'ensemble.

• Ainsi l'éclairage comparatiste qui est donné à certaines institutions étrangères injustement méconnues en France, et qui témoignent que des solutions existent ou que des progrès sont possibles: on cite souvent le modèle scandinave, ou néerlandais, effectivement riches d'expériences porteuses d'espoir; mais Nicole Delpérée en dégage beaucoup d'autres qui nous montrent la voie, comme par exemple l'institution très originale du "defensor del pueblo" en Espagne.

• Mais surtout c'est l'examen critique des différentes questions abordées qui donne à l'ensemble la force qui est la sienne. Il y a, en effet, bien des choses à changer dans le paysage que parcourt N.Delpérée, bien des progrès à réaliser, des lacunes à combler. Deux exemples seulement.

• La question d'abord, essentielle et toujours irrésolue, de la protection des droits et des libertés non seulement visà-vis des pouvoirs publics, mais dans les relations qu'entretiennent les citoyens entre eux. Sous le masque juridique fallacieux de la liberté et de l'égalité, que de situations dramatiquement injustes de dépendance, de soumission, de privation des droits les plus élémentaires, dans certaines situations et pour les citoyens les plus vulnérables. On songe justement à la situation des personnes bgées au sein d'institutions dans lesquelles l'ordre intérieur devient une véritable "camisole gériatrique", et où s'exerce parfois une redoutable tyrannie disciplinaire, inique et indigne.

• Le Professeur Jean Rivero, qui fut l'un des premiers à souligner l'importance et l'anomalie de ces "mesures d'ordre intérieur", a bien montré que cet infra-droit s'exerçait en dehors de toute garantie; et qu'il était essentiel que la protection de l'individu ne s'arrête pas à l'arbitraire public, mais s'étende "à l'arbitraire privé qui n'est pas moins redoutable".(1)

• La Fondation Nationale de Gérontologie a eu à cet égard l'heureuse initiative d'élaborer une "Charte des droits et des libertés des personnes âgées dépendantes", qui devrait s'appliquer à toutes les institutions où elles séjournent. Mais, dans notre système juridique, quelles garanties effectives donner à ces mesures pourtant indispensables? Il y a dans notre démocratie si souvent satisfaite d'elle-même et donneuse de leçons, trop de ces zones d'ombre où s'exerce honteusement un fascisme très ordinaire qui est un outrage à la condition humaine. C'est un grand mérite de N.Delpérée de l'avoir rappelé.

• Très opportunes aussi sont les critiques qui sont formulées contre la loi toute récente du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux et à leurs conditions d'hospitalisation.(2 ) N.Delpérée a raison de le dire nettement: cette loi "reste une loi de police"... ce qui est d'autant plus contestable en un pays qui se réclame si hautement de l'"Etat de droit". On sait à cet égard que l'intervention préalable de l'autorité administrative avait été critiquée dans un important avis établi par le sénateur Dreyfus-Schmitt visant à placer l'ensemble de la procédure d'internement sous le contrôle de l'autorité judiciaire. La loi du 27 juin 1990 en reste pourtant à la solution traditionnelle, tout imprégnée qu'elle est encore des vieux schémas de protection de l'administration contre les empiètements de l'autorité judiciaire. En ce domaine, les comptes n'en finissent pas de se régler entre les autorités administratives et judiciaires, dans l'ignorance de la portée pourtant évidente de l'article 66 de notre constitution, et alors qu'est en jeu la garantie des droits individuels et de la dignité de la personnehumaine.

• Dans ces deux situations topiques, comme en d'autres, l'analyse de N.Delpérée peut, en fait, avoir cette force critique parce qu'elle n'est pas seulement empirique: elle s'appuie sur une véritable problématique qui la charpente et la dynamise.

* * *

• Nous atteignons ici sans doute l'essentiel du travail de l'auteur, même si, par une modestie sans doute excessive, elle n'a pas toujours fait apparaître ces lignes de force avec une suffisante netteté.

• Cette problématique qui structure l'ensemble de l'étude peut se résumer en trois mots: liberté, égalité, constitutionnalité. Son point de départ, Aristote, dans son "Ethique" (Livre III) l'exprime en des termes dont la justesse est intemporelle: "Il y a injustice quand des égaux sont traités de manière inégale; il y a également injustice quand des inégaux sont traités de manière égale".

• Dès que l'on aborde la question de la liberté et des libertés en dépassant le domaine des principes généraux, on sait bien quel dilemme redoutable semble obstruer toute réflexion- et, pire, toute action.

• Ce fut effectivement, et évidemment, une grande conquête que d'affirmer l'existence, non plus de libertés attachées à un statut défini au sein d'un ordre, mais de la Liberté de tout homme, de l'Homme en général quel qu'il soit et où qu'il soit: les droits de l'Homme et du Citoyen sont aujourd'hui plus que jamais la ligne avancée de défense de notre "Etat de droit". Mais l'on sait bien en même temps que cette référence à un universel abstrait, largement indéterminé, a ses limites et ses lacunes. Les droits de l'Homme dits de la deuxième puis de la troisième génération sont d'ailleurs l'expression d'une ivolution vers la prise en compte de droits plus concrets mieux situés dans les principes de notre temps.

• Le grand juriste autrichien H.KELSEN, en distinguant "l'égalité dans la loi" et "l'égalité devant la loi",(3 ) a bien montré de quelle manière, dans un Etat moderne, devait être envisagée cette question: on ne peut que le suivre lorsqu'il montre qu'une égalité absolue des sujets "dans" la loi s'avère impossible et inconcevable. Seule l'égalité "devant" la loi peut être proclamée et garantie par la constitution, égalité qui n'est d'ailleurs pas autre chose que le "principe de la régularité de l'application du droit en général".

• Mais outre qu'il subsiste (Kelsen le reconnaît lui-même) des discriminations à l'évidence inacceptables, faisant malgré tout de l'égalité dans la loi une exigence fondamentale, le dilemme de l'égalité abstraitement ou concrètement définie demeure entier: si l'on "catégorise" les individus dont on cherche à garantir les droits (enfants, personnes âgées, étrangers, minorités d'ordre très divers...) on parvient à une protection beaucoup plus réelle et efficace, à une justice plus effective. Mais le risque est alors, on le sait bien, de constituer des "différences" voire des ghettos, susceptibles de remettre en cause le progrès décisif que furent la notion de liberté universelle et les droits de l'homme.

• La liberté c'est d'abord, pourrait-on penser, l'indifférence de l'Etat et de la société vis-à-vis de la multitude des comportements humains.

• Et pourtant cette indifférence, en même temps et à son tour, met en péril la liberté effective de ceux qui ne répondent pas à la conception "standard" de l'Homme, sujet de droit d'un ordre universel.

• On voit alors que les deux notions de liberté et d'égalité se trouvent étroitement imbriquées dans ce que l'on pourrait appeler (si le mot n'était un peu galvaudé) une véritable relation dialectique. La liberté, dans la réalité de son expression, est contradictoirement tributaire de l'égalité: une égalité systématiquement recherchée contraint la liberté et finit par la détruire; mais l'inégalité tue aussi la liberté, soit en la réservant à certains, soit en faisant le lit de la domination des plus puissants. C'est ce deuxième cas de figure, à l'oeuvre dans nos démocraties libérales, qui doit retenir l'attention pour que soient établies, à l'encontre d'une application stricte du principe d'égalité, des mesures de protection pour les sujets les plus vulnérables: les personnes âgées, Nicole Delpérée en donne de nombreuses illustrations, se trouvant très souvent dans cette situation; leur sécurité exige un équilibre spécifique dans la relation liberté-égalité.

• Equilibre difficile à coup sûr! Et comment y parvenir? Il n'y a pas, on le sait, de solutions standard: là doit intervenir ce pragmatisme du coeur et de l'intelligence; làdoit ranimé le terme souvent oublié de notre devise républicaine, mot presque suranné dans notre monde d'airain: la fraternité.

• Mais le juriste sait bien que les élans de la fraternité s'épuisent vite s'ils ne s'exercent pas au sein d'une structure organisée, dans laquelle le droit apporte la garantie de son autorité et de sa stabilité. Nicole Delpérée l'a parfaitement compris, et toute son étude se trouve établie autour d'une idée-clé, véritable pierre angulaire de son travail: celle de la constitutionnalité, c'est-à-dire la nécessité d'une affirmation et d'une garantie constitutionnelle des droits et des libertés des personnes âgées.

• On objectera d'emblée que ce n'est pas à la norme suprême de garantir la situation des personnes âgées, pas plus que de tel ou tel groupe particulier du corps social: tel n'est point son objet, qui doit demeurer fondateur et général; où s'arrêterait-on, du reste, dans la spécification des groupes, des situations, des particularismes?

• Pourtant les démocraties de notre temps exigent davantage que ce principe cynique, affirmé par Bonaparte, et qui voulait une constitution "courte et obscure"... Il faut rappeler ici que si la constitution apparaît aujourd'hui essentiellement comme la norme suprême qui établit et garantit les règles fondamentales s'imposant au respect de l'ensemble des autorités publiques, la notion originelle était celle, plus ouverte de "pacte social".

• Et, dans cette perspective, la constitution, au-delà de l'organisation des pouvoirs publics, doit être la charte génératrice des principes généraux de la relation de l'Etat à la société et à ses membres; ou, si l'on veut, de la société politique à la société civile.

• Cette dimension, d'ailleurs, n'est pas ignorée de notre droit constitutionnel actuel. On sait comment les préambules et notamment celui de la constitution de 1946- intègrent dans l'ordre suprême ces "principes particulièrement nécessaires à notre temps", et qui ont un contenu plus concret, de nature économique et sociale.

• On sait aussi que le Conseil constitutionnel ne s'est pas contenté d'être le régulateur juridique des relations entre les organes de l'Etat, mais qu'il a, dans sa célèbre décision du 16 juillet 1971, sur la liberté d'association, affirmé son rôle de garant des droits et libertés des citoyens.

• Cet élargissement du champ de la constitutionnalité, qui intègre les valeurs fondamentales de l'organisation et de la vie sociale, constitue incontestablement un progrès de l'Etat de droit. Et il paraît naturel que les personnes âgées voient leurs droits et libertés garantis à ce niveau suprême, comme il en est ainsi d'ailleurs dans certaines constitutions étrangères (on songe, par exemple, à la constitution espagnole de 1978).

• Proclamés dans la norme fondamentale, ces droits doivent aussi être effectivement garantis. Et là il faut, en quelque sorte, tenir l'autre bout de la chaîne, le maillon le plus proche des personnes réelles, des situations concrètes et quotidiennes. Les sujets vulnérables, handicapés et parfois immobilisés que sont très souvent les personnes âgées, ne doivent pas avoir à faire des "démarches" pour bénéficier de leurs droits; elles n'ont pas à courir après eux: c'est au droit à venir jusqu'à elles.

• Les exemples étrangers que donne à cet égard Nicole Delpérée montrent l'importance des institutions diverses qui permettent à la base l'effectivité des garanties affirmées dans la norme suprême.

• Ainsi, de haut en bas, l'Etat de droit doit être organisé de telle manière qu'il ne soit pas seulement le droit de l'Etat, mais celui des individus, dans la société et la cité qui est la leur.

• Mais il faut aller plus loin encore.

• On aura certainement remarqué que Nicole Delpérée a utilisé dans le titre, et tout au long de son travail, l'heureuse expression de "citoyen âgé": il faut souligner que ce n'est pas seulement une formule, mais l'expression d'une exigence fondamentale. Celle de considérer les personnes âgées comme des membres à part entière de la cité; leur donner dans la cité une place pas seulement d'individus protégés ou assistés, mais toujours actifs, responsables.

• Là est, à coup sûr, la plus grande difficulté. Dans notre monde où le travail est devenu une activité survalorisée, où comme l'a écrit, H. Arendt, nous ne savons plus qu'être des travailleurs, on a beaucoup de mal à définir, à construire le statut et la situation de non-travail, de cet "otium" que les Anciens plaçaient en premier (le travail n'en étant que la négation: negotium). Le non-travail, c'est, dans notre civilisation moderne, le loisir...et souvent l'ennui, que symbolisent les cohortes désoeuvrées des touristes du troisième âge.

• Or le non-travail n'implique pas, ne devrait pas entraîner nécessairement le renoncement à toute activité sociale, politique (au sens aristotélicien), à l'exercice de responsabilités dans la société, dans les villes, les associations, les groupes, etc...: bref, tout ce qui fait qu'un individu est, dans la cité qui est la sienne, un citoyen. Et il n'y a pas de retraite pour la fonction de citoyen.

• Ici, la question prend, on le voit, une dimension essentielle: celle de notre conception morale et philosophique de l'homme. Trop souvent, inconsciemment, cette conception est celle de l'individu mâle, adulte, travailleur... Vision tronquée par notre civilisation matérielle. L'homme, c'est beaucoup plus que cela, on le sait bien: c'est l'enfant, porteur de promesses, c'est le vieillard, chargé d'expérience...

• La condition des personnes âgées dépend fondamentalement de ce changement à opérer dans les idées, les mentalités, la représentation que l'on se fait de la vieillesse en terme d'appauvrissement et de déclin.

• Il faut découvrir le rayonnement de ceux qui sont riches de leur mémoire, qui ne s'éteint souvent que parce que nous ne la questionnons plus.

• * * *

• On voit l'immensité du champ à parcourir...

• En ce domaine des droits et libertés des citoyens âgés, le juriste ne peut que ressentir l'ampleur de la tâche restant à accomplir, et les obstacles de toutes sortes qui se dressent devant un objectif pourtant essentiel.

• Si alors le découragement venait sournoisement à s'emparer de lui, qu'il lise l'ouvrage de Nicole Delpérée: c'est une médecine roborative qui rend généreux, intelligent,et actif.

• Jean-Arnaud MAZERES Professeur de Droit Public

à l'Université des Sciences sociales de TOULOUSE I

NOTES:

1 RIVERO,J.: Le Conseil constitutionnel et les libertés, Economica, Paris, 1987, p.186.

2 Loi n° 90-527 ,J.O. 30.6.90 p.7664-7668

3 KELSEN,H.: Théorie pure du droit, 2e édit. trad. Ch.Eisenmann, Dalloz 1962,p.190