CHAPITRE V: PROTECTION DES PERSONNES AGEES (droit civil) 

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2. PAYS-BAS

Le code civil n�erlandais (burgerlijk wetboek) comprend actuellement deux statuts pour les incapables majeurs.

1. Les Pays-Bas connaissent toujours le r�gime de l'interdiction des majeurs intitul�: "curatele"(art.378 et sv. Titre 16 B.W.) (337)

La personne est en principe incapable d'exercer l'en semble de ses droits (patrimoniaux et personnels): c'est le r�gime de l'interdiction classique.

2. Toutefois, la loi du 15.5.1981 (mise en vigueur le 1.9.1982 et intitul�e "Onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen " titre 19 B.W.) (338) a cr�� une administration limit�e des biens pour les majeurs prot�g�s (il y a un certain rapprochement � faire avec la nouvelle loi autrichienne de 1982) (art.431 � 449 B.W.)

Cette loi vise les majeurs que leur �tat physique ou mental emp�che de pourvoir convenablement � leurs int�r�ts patrimoniaux.

Le juge peut

-instituer une administration sur un ou plusieurs biens -�tendre la mesure existante � d'autres biens , ou la restreindre

La loi hollandaise a donc veill� � mettre en place un syst�me souple qui laisse une capacit� juridique r�siduelle variable suivant la situation.

3. AUTRICHE

La r�forme intervenue en Autriche avec la Loi du 2.2.1983 sur l'administration des biens des personnes incapables (136, Bundesgesetz vom 2 Feber 1983 �ber die Sachwal terschaft f�r behinderte Personen) est entr�e en vigueur le 1.7.1984.

Elle supprime l'interdiction et la curatelle du code civil autrichien du 1.6.1811 et la proc�dure d'interdiction telle qu'elle r�sultait de l'ordonnance sur l'interdiction du 28.6.1916 (Bundesgesetzblatt n� 207) modifi�e par la loi du 20.11.1958 (Bundesgesetzblatt n� 268).

Elle innove en instaurant

-une administration limit�e des biens

-une modulation individuelle des mesures de protection

-des associations priv�es habilit�es � prot�ger les in capables.

Ces associations peuvent constituer un rouage appr�ciable dans l'�quilibre des pouvoirs des diff�rents auteurs de la mesure de protection.

La nouvelle loi concerne les personnes qui souffrent d'une maladie psychique ou mentale, et qui ne sont pas � m�me de g�rer leurs affaires en tout ou en partie sans nuire � leurs int�r�ts.

Dans ces cas, un administrateur des biens est d�sign�.

Sa mission sera diff�renci�e selon le degr� d'incapacit� et selon la nature et l'importance des affaires � g�rer.

On distingue trois types de gestions:

-la gestion portant sur une cat�gorie d�termin�e d'actes juridiques (p.ex. l'exercice d'un droit , ou la poursuite d'un proc�s )

-la gestion d'une partie ou de la totalit� du patrimoine

- la gestion de l'ensemble des int�r�ts L'administrateur et le juge peuvent moduler

l'intervention de la personne prot�g�e en fonction de ses possibilit�s.

La loi pr�voit aussi en cas de n�cessit� une mesure de sauvegarde provisoire, afin de pourvoir � la gestion des af faires urgentes pour la dur�e de la proc�dure .

La d�cision de protection contient:

-la d�signation de l'administrateur des biens et des af faires qu'il doit g�rer

-la capacit� r�siduelle de la personne

-l'�tat de frais de la proc�dure

La publicit� de la mesure est assur�e par l'inscription de celle-ci dans les registres et livres publics si la mesure concerne des droits inscrits dans ces registres.

Les moyens de recours habituels sont pr�vus.

Les associations de protection doivent �tre qualifi�es,(art.9) ce qui comporte

-l'obligation d'une formation ad�quate des curateurs -leur obligation de surveiller ces curateurs

-leur devoir de discr�tion.

Plac�es sous la surveillance du ministre f�d�ral de la Justice, elles doivent lui rendre compte chaque ann�e de leur activit�; elles peuvent �tre subventionn�es par l'Etat (Minist�re des Finances) en fonction de leurs besoins et de leurs prestations, � condition de justifier leurs d�penses et de fournir tous les renseignements n�cessaires.

En r�sum�, la r�forme autrichienne a modernis� l'aide aux majeurs; en effet, les pouvoirs de l'administrateur des biens peuvent �tre modul�s selon les capacit�s de la personne, et la loi oblige le juge et l'administrateur des biens � tenir compte de l'int�r�t de la personne et de ses aspirations.

D'une fa�on g�n�rale, l'innovation des associations priv�es fonctionne avec succ�s en Autriche, car elles font preuve de d�vouement et aident utilement les personnes prot�g�es, ce qui compense dans une certaine mesure le manque de juridictions sp�cialis�es.

En plus de l'aide de l'Etat, ces associations peuvent aussi compter sur un b�n�volat et un volontariat importants.

Ceci illustre bien que, dans la mati�re qui nous int�resse, le succ�s d'une disposition l�gale d�pend largement des structures pr�existantes ou mises en place et de leur bon fonctionnement.

4. ALLEMAGNE F�D�RALE

Nous retrouvons un m�me profil de protection des droits dans la r�forme effectu�e par l'Allemagne en 1987 (339): cette r�forme supprime l'interdiction, et remplace la tutelle et la curatelle des majeurs par une l�gislation soucieuse au premier chef des int�r�ts personnels. Elle supprime la limitation automatique de la capacit�, prend uniquement des dispositions individuelles et flexibles de protection, et pr�voit des mesures d'aide et de r�habilitation en insistant sur des objectifs de retour � l'autonomie.

La r�forme allemande diff�re toutefois de la loi fran�aise en ce sens que la personne prot�g�e garde sa capacit� g�n�rale de contracter sauf pour certains actes d�termin�s, et qu'aucune restriction � la volont� ne peut intervenir concernant le mariage et le droit de tester.

Le droit au risque concernant les biens est plus important en droit allemand qu'en droit fran�ais, puisque toute la philosophie de la r�forme accorde la priorit� � la personne par rapport au patrimoine.

En bref, cette r�forme a tenu compte des recommandations du Conseil de l'Europe et a mis principalement l'accent sur le respect de la personne.

5. ESPAGNE

La r�forme intervenue en Espagne en 1983 (340) et qui figure au titre IX du code civil aux articles 199 et suivants, modifie la mati�re des incapacit�s et opte pour une protection des personnes modul�e, individualis�e, temporaire, et ind�pendante du traitement m�dical et du lieu de s�jour (institution ou non); elle rejoint ainsi, comme les autres pays qui ont r�form� leur l�gislation, les principes �dict�s par le Conseil de l'Europe en la mati�re. Elle est occup�e � mettre en place des juges qualifi�s, et � prendre tout un syst�me de mesures d'aide ad�quates.

6. QUEBEC

La r�forme intervenue au Qu�bec en 1989 modifie le r�gime de protection des majeurs aux articles 325 et suivants du Code civil.

Elle met en place des mesures souples et individuelles prises dans l'int�r�t de la personne, le respect de ses droits et la sauvegarde de son autonomie.

Le choix du r�gime de protection tient compte du degr� d'inaptitude de la personne � prendre soin d'elle-m�me ou � administrer ses biens.

Elle pr�voit des mesures de sauvegarde (art.332.7 c.civ.) (341), et de protection du logement (art.332.8 c.civ.).

Elle recourt �galement � la technique du mandat, comme on le verra plus loin.

Cette r�forme a ainsi tenu compte des lignes de force de la loi fran�aise; toutefois, elle formule de mani�re quelque peu diff�rente les mesures de protection: elle pr�voit "la curatelle (342) au majeur, s'il est �tabli que l'inaptitude du majeur � prendre soin de lui-m�me et � administrer ses biens est totale et permanente et qu'il a besoin d'�tre repr�sent� dans l'exercice de ses droits civils "(art.333 c.civ.).

"Le curateur a la pleine administration des biens du majeur prot�g�."(art.333.1 c.civ.)

La tutelle est ouverte "s'il est �tabli que l'inaptitude du majeur � prendre soin de lui-m�me ou � administrer ses biens est partielle ou temporaire, et qu'il a besoin d'�tre repr�sent� dans l'exercice de ses droits civils."(art.334 c.civ.)

Le juge a le pouvoir d'accro�tre ou de restreindre la capacit� du majeur en tutelle...il indique alors les actes que la personne en tutelle peut faire elle-m�me, seule ou avec l'assistance du tuteur, ou ceux qu'elle ne peut faire sans �tre repr�sent�e."(art.334.3 c.civ.).

"le tuteur a la simple administration des biens du majeur in capable d'administrer ses biens".(art.334.1 C.civ.)

La loi �tablit aussi " un conseiller au majeur si celui-ci, bien que g�n�ralement ou habituellement apte � prendre soin de lui-m�me et � administrer ses biens a besoin , pour certains actes, ou temporairement, d'�tre assist� ou conseill� dans l'administration de ses biens."(art.335 c.civ).

"Le conseiller n'a pas l'administration des biens du majeur prot�g�. Il doit cependant intervenir aux actes pour lesquels il est tenu de lui pr�ter assistance."(art.335.1 c.civ.).

IV. La technique du Mandat.

Les personnes �g�es sont, sur le plan civil, consid�r�es comme tous les autres citoyens. Ceci entra�ne que les ons�quences de leurs actes juridiques sont les m�mes aussi. Or, dans un certain nombre de cas, ceci aboutit � des situations in�quitables si l'on ne tient pas compte de la situation particuli�re des personnes �g�es. C'est, par exemple, le cas pour le mandat.

I. Utilit� et dangers du mandat pour les personnes �g�es: La technique du mandat ou de la gestion d'affaires peut r�soudre , comme pour les citoyens de tout �ge, un certain nombre de probl�mes de gestion du patrimoine des personnes �g�es. A ce titre, elle est recommandable; m�me, elle est souvent n�cessaire, indispensable.

Mais beaucoup de situations sp�cifiques rendent cette technique impropre.

A. Utilit� du mandat: Le mandat peut aider la personne �g�e pour accomplir certains actes de gestion d�s que ceux-ci lui deviennent trop difficiles (par exemple, r�cup�rer des loyers aupr�s de locataires en retard, faire faire des r�parations � son habitation ou � un immeuble qu'elle loue, toucher des coupons dans une banque).

B. N�cessit� du mandat: Pareil besoin appara�t d�s les premiers sympt�mes du vieillissement. Il suffit parfois que la personne �g�e ait de la difficult� � marcher, � gravir des escaliers, � prendre un autobus, pour que bien des d�marches deviennent trop difficiles, voire impossibles, et qu'une gestion normale de ses affaires devienne probl�matique. (Nous connaissons tous des exemples qui montrent les difficult�s ou les dangers que cela repr�sente: il suffit que l'acc�s d'une salle de coffres soit un peu difficile en raison d'escaliers, par exemple, pour que la personne �g�e doive recourir � des solutions � d�conseiller, comme confier la cl� et le secret de son coffre, etc...).

C. Limites du mandat: D'une fa�on g�n�rale, les techniques du droit g�n�ral semblent tout indiqu�es; n�anmoins, elles pr�sentent des limites, auxquelles il convient d'�tre attentif. En effet, aussi longtemps que la personne �g�e est capable de contr�ler personnellement, et dans un d�lai raisonnable, les activit�s du mandataire ou du gestionnaire, les relations juridiques restent normales; mais il n'en va pas de m�me lorsque l'attention de cette personne diminue en raison, simplement, d'une diminution de ses forces, ou bien de confusions m�me l�g�res (qui se produisent petit � petit) ou d'une d�pendance sociologique (une seule personne dont on d�pend pour toutes sortes de choses: courses, toilette, d�marches diverses, etc...).

1. La personne �g�e ne pourra plus alors contr�ler efficacement la gestion du mandataire, ni m�me la faire contr�ler par un tiers, et tout d�pendra de l'honn�tet� ou de la malhonn�tet� du mandataire, puisque souvent il �chappera � une reddition de comptes s�rieuse.

2. De plus, il ne faut pas perdre de vue qu'avec les techniques modernes de mandat, et les nouvelles formes de paie ment, comme les distributeurs automatiques de billets, ou le paiement des achats par carte magn�tique, tout peut se faire anonymement, et aucune contestation ult�rieure r�elle ou efficace ne peut se faire, puisqu'aucune signature n'est n�cessaire. Cette technique est de toute �vidence beaucoup plus dangereuse que l'utilisation d'un compte sous la signa ture d'un mandataire, puisqu'ici tout est anonyme.

3. Ajoutons que l'utilisation d'un code secret pour les paiements magn�tiques comporte une difficult� de m�morisation pour les personnes �g�es, qui, pour cette raison, seront entra�n�es � le confier � un tiers.

D. Cas sp�cial: l'entr�e en institution.

Le mandat peut aussi avoir �t� sollicit� aupr�s de la personne �g�e lors de son entr�e en institution.

1. En Belgique, o� il n'existe pas de protection modul�e au sens de la loi fran�aise du 3 janvier 1968, la pratique d'un mandat g�n�ral est tr�s courante, quoiqu'elle soit appliqu�e de fa�on tout-�-fait criticable. En mati�re de retraites, d'ailleurs, il y existe un simple accord administratif entre la Poste et l'Office national des pensions qui permet au facteur de payer (sans l'avis du pensionn�) les retraites au directeur de la maison de retraite.

2. En France, un d�cret du 2.10.1954 (art.2) fait obligation aux personnes admises dans un �tablissement hospita lier au titre de l'aide aux personnes �g�es et de l'aide aux infirmes de donner au comptable de l'�tablissement un "mandat" pour la perception des salaires et pensions. Cette pratique est criticable sur le plan du consentement du mandant et sur le plan de l'incapacit� qu'elle cr�e. Mais dans ce cas, la gestion s'op�re sous la garantie de l'administration.

3. Un mandat g�n�ral sollicit� lors de l'entr�e en institution peut �tre l'occasion de confusions de patrimoines et de graves abus. La presse relate d'ailleurs r�guli�rement des situations o� la personne �g�e se retrouve d�pouill�e de ses biens par des mandataires peu scrupuleux (ex.: affaire Fourment, � Toulouse, ou la maison Ste Godelaine � Boulogne/mer).

4. Ces mandats sont fr�quents et sans contr�le du juge.

II. Rem�des l�gaux:

Quels sont les rem�des? Comment arriver � contr�ler ces situations?

Les pays qui ont adopt� dans leur l�gislation sur les personnes prot�g�es des mesures d'urgence et temporaires pourront offrir certaines garanties de contr�le de l'ex�cution du mandat quand le mandant ne peut plus contr�ler lui-m�me.

A. En droit fran�ais:

Le mandat va permettre d'administrer le patrimoine d'une personne majeure prot�g�e par une sauvegarde de justice. Le texte de l'article 491-3 du code civil fait toutefois une distinction suivant que le mandat a �t� �tabli ou non en consid�ration de la p�riode de sauvegarde.

1. Le mandat ordinaire: Lorsque le mandat n'a pas �t� �tabli express�ment en consid�ration de la sauvegarde, on se trouve en pr�sence d'un mandat ordinaire, soumis � toutes les r�gles normales du mandat (articles 1984 et sv. code civil); ce mandat pourra �tre sp�cial s'il est donn� en vue d'un acte d�termin�, par exemple, on charge quelqu'un de vendre un bien, ou g�n�ral, s'il vise un ensemble d'actes (dans ce cas, il ne couvre que les actes d'administration du patrimoine, selon l'art.1988 c.civ.).

Cette technique est int�ressante pour la personne �g�e, qui peut ainsi, si c'est n�cessaire, se faire aider par un mandataire qu'elle a choisi pour g�rer son patrimoine et veiller � ses int�r�ts (c'est surtout au mandat g�n�ral qu'on recourt habituellement). Elle peut y avoir recours m�me pendant la p�riode de sauvegarde de justice.

Encore faut-il que le mandant ait �tabli librement le mandat (ce n'est pas le cas, �videmment, du mandat g�n�ral que l'on oblige parfois la personne �g�e � signer quand elle entre en maison de retraite; ce mandat est entach� d'un vice de consentement, puisqu'il n'est pas donn� librement) et que le mandant puisse exercer une surveillance des activit�s du mandataire.

C'est pourquoi la loi du 3 janvier 1968 permet l'ex�cution du mandat, g�n�ral ou sp�cial, mais en pr�voit le contr�le par le juge des tutelles: il pourra ordonner des comptes et r�voquer le mandat. Dans ce cadre, ce sont les mesures provisoires et urgentes de la sauvegarde qui portent rem�de � la volont� du mandant devenue d�faillante. (343)

2. Le mandat donn� en consid�ration de la p�riode de sauvegarde:

Ici le mandat est donn� express�ment en consid�ration d'une p�riode de sauvegarde de justice. L'hypoth�se, c'est celle, par exemple, d'une personne lucide qui, sachant qu'elle va �tre soumise � un traitement m�dical susceptible de perturber ses capacit�s intellectuelles, d�signe une personne de confiance pour cette p�riode afin de s'occuper de ses affaires.

Le l�gislateur va respecter cette volont� mais il va rendre le mandat, d'une certaine mani�re, irr�vocable (art.491-3 al.2) ; en effet, il est important que ce mandat, donn� en toute connaissance de cause, ne puisse �tre r�voqu� par le mandant pendant la p�riode de sauvegarde, alors qu'il se trouve peut-�tre sous l'influence du traitement ou de son entourage. C'est pourquoi la loi pr�voit que ce mandat ne pourra �tre r�voqu� qu'avec l'autorisation du juge des tutelles.

Dans ce cas, la loi introduit indirecte ment une exception au principe de la capacit� pendant la p�riode de sauvegarde de justice; elle organise une incapacit� � partir d'une d�claration expresse de volont� de l'int�ress�.

Ici aussi, le juge de tutelles peut op�rer le contr�le du mandat : demander des comptes ou r�voquer le mandat.

B. En droit qu�becois,

1. dans le cadre d'un mandat ordinaire, la loi

pr�voit une protection particuli�re lorsque le mandant devient inapte : le tribunal peut, s'il y a des motifs s�rieux, et � la demande de toute personne int�ress�e, y compris le curateur public, r�voquer un mandat, ordonner la reddition de comptes, et ouvrir un r�gime de protection � l'�gard du mandant. (344)

2. le "mandat donn� dans l'�ventualit� de l'inaptitude du mandant".

L'hypoth�se est la suivante: une personne apte peut pr�voir un mandat pour l'�ventualit� o� elle devien drait inapte � prendre soin d'elle-m�me ou � administrer ses biens (art.1731 et sv. Loi de 1989 sur le curateur public et modifiant le code civil).

L'�tablissement de ce mandat doit r�pondre � des r�gles de forme: il est �tabli soit par acte notari� soit devant t�moins.

L'ex�cution du mandat est subordonn�e � deux conditions: la survenance de l'inaptitude, et l'homolo gation par le tribunal, sur demande du mandataire d�sign� � l'acte.

L'interpr�tation du mandat en cas de doute se fait en se r�f�rant aux droits et obligations du tuteur d'un majeur prot�g�.

Les autorisations et les consentements n�cessaires peuvent s'obtenir aupr�s du curateur public ou du tribunal.

En cas de d�signation d'un tuteur ou curateur, le mandataire poursuit l'ex�cution du mandat; en outre, celui qui est charg� de la protection de la personne re�oit p�riodiquement rapport, et, � la fin, les comptes.

Le mandat est r�voqu� de plein droit lorsque cesse l'inaptitude, selon la proc�dure de l'art.17319.

L'homologation du mandat ob�it � des r�gles pr�cises de proc�dure, puisqu'il s'agit de d�clarer l'inaptitude du mandant et d'�tablir une mesure de protection r�ductrice de la capacit�. (345) Cette proc�dure est contradictoire(346). Elle implique une �valuation m�dicale et psycho-sociale de l'inaptitude du mandant (347).

Remarque : Cette technique du mandat, comme d�crite ci-dessus, permet � la personne �g�e de choisir la personne qu'elle juge la plus apte � s'occuper de ses affaires, mais elle offre en plus des garanties de bonne gestion,puisque cela se passe sous la surveillance du juge, �ventuellement du curateur public, ou du curateur ou tuteur.

Cette technique de droit qu�becois n'est rendue possible que parce que la loi nouvelle a mis en place de nouvelles r�gles sur la protection des majeurs et sur le cura teur public.

C. Aux Pays-Bas.

Dans le cadre de la gestion de patrimoine, on y trouve un syst�me particulier, tr�s souple, de protection: le Boedelbeheer. En effet, en dehors de la loi du 15 mai 1981 cr�ant le statut de l'Onderbewindstelling, les municipalit�s ont mis en place des dispositifs sociaux importants en vue de prot�ger les biens des personnes �g�es qui sont fragilis�es par l'�ge, qui peuvent exprimer leur volont�, mais qui ne sont pas en �tat de r�gler elles-m�mes leurs propres affaires de fa�on ad�quate: il s'agit du boedelbeheer, ou gestion de patri moine, et je prendrai � titre d'exemple celui de la Ville d'Amsterdam.

1. le gestionnaire est un fonctionnaire de la municipalit�, et sa mission est tout � la fois souple, sociale, diverse, et garantie par l'administration. Ceci caract�rise d'ailleurs l'ensemble de la protection sociale qui existe aux Pays-Bas, o� les institutions sont simples, efficaces et d�mocratiques, � l'image de celles des pays nordiques.

2. son action concerne la protection des biens, mais

elle est exerc�e dans l'int�r�t de la personne, et elle s'accompagne d'une aide importante � la personne

3. l'existence de cette institution va permettre dans bien des cas d'�viter la restriction de la capacit� juridique, d'allonger le temps de la capacit�, parce que la protection sociale mise en place permet tout � la fois de sauvegarder la libert� (la pl�nitude des droits) et la s�curit�.

4. elle est en outre indispensable pour les g�ria tres et les gestionnaires d'institutions, qui l'appr�cient parce qu'ils savent qu'ils peuvent compter sur une aide valable pour la personne �g�e.

5. Le boedelbeheer est charg� de toutes les t�ches directement ou indirectement li�es � la gestion des patrimoines. Il a actuellement les t�ches suivantes: (348) la gestion des patrimoines, la liquidation des patrimoines, lors du d�c�s de la personne �g�e (o� il agit comme ex�cuteur testamentaire) et l'ex�cution de la loi sur les obs�ques.

Pour fixer les id�es, voici, de fa�on plus pr�cise, les t�ches li�es � la gestion des patrimoines:

-comment d�bute la gestion du boedelbeheer?

Son intervention sera sollicit�e, soit par la personne �g�e elle-m�me, le m�decin, l'infirmi�re sociale, ou le directeur de l'institution o� se trouve la personne �g�e.

Le boedelbeheer ne peut intervenir que si la personne �g�e l'y autorise par une procuration g�n�rale �crite, et sa mission se d�roule surtout � l'h�pital, � la maison de retraite, ou � la maison de soins.

Sa mission concerne non seulement la gestion du patrimoine, mais il est aussi appel� � encadrer la personne �g�e lors de son entr�e en institution; cette entr�e en institution ne se fera d'ailleurs qu'apr�s la concertation du boedelbeheer, du m�decin traitant, et de l'�quipe sociale du lieu de domicile de la personne �g�e.

- Si l'entr�e en institution intervient, le boedelbeheer va alors intervenir � plusieurs niveaux:

(1) il va devoir faire le relev� des valeurs afin de d�terminer le contenu exact du patrimoine, que ce soient des valeurs mobili�res (argent, titres, bijoux, collections de monnaies, de timbres, carnets d'�pargne, polices diverses) ou immobili�res; cette intervention se r�alise avec deux collaborateurs du boedelbeheer, afin de garantir l'int�grit� de cette d�licate mission.

(2) il va veiller � d�terminer les objets qui ont une valeur affective, et il devra prendre les disposi tions n�cessaires pour que cette partie du patrimoine soit conserv�e � la personne �g�e.

(3) il devra aussi s'occuper de la personne qui doit quitter son domicile, veiller � son installa tion, � l'am�nagement de son nouveau logement, prendre �ventuellement en charge la liquidation de l'ancien logement

(4) il devra g�rer le patrimoine de la personne �g�e de fa�on responsable que ce soit pour les valeurs mobili�res (veiller � choisir les placements les plus int�ressants pour la personne, vendre les titres au moment le plus avantageux,...) ou immobili�res (veiller � encaisser les loyers, entretenir l'immeuble,...); il devra veiller � prendre les arrangements n�cessaires afin de pourvoir la personne de liquidit�s.

(5) il devra aussi, � la demande de la personne, veiller � faire �tablir ou modifier le testament, et le boedelbeheer peut agir comme ex�cuteur testamentaire.

(6) il entame les d�marches n�cessaires quand il constate que la personne est devenue inapte; il contacte alors l'"officier van justitie" afin de voir s'il ne faut pas prendre une mesure de protection; le boedelbeheer va alors agir comme protecteur, discuter et correspondre avec les avocats, les notaires, les magistrats, l'officier van justitie, afin de d�fendre la personne, ou ses int�r�ts en justice si c'est n�cessaire; il pourra la d�fendre lui-m�me, quand cela s'indique, sans avoir recours � un avocat.Il fait aussi les d�marches n�cessaires en cas de vol ou de malversation.

III. COMMENTAIRES

A. C'est dans la mesure o� le "filet de protection" est plus �labor�, plus fin de nuances et de possibilit�s, qu'on peut �viter le plus longtemps possible une mesure r�ductrice de la capacit�.

B. Le seuil d'intervention d'une proc�dure ,utile certes, mais toujours contraignante, pourra �tre d'autant retard�e qu'on aura pu offrir, avant d'y recourir, des mesures d'aide personnalis�es, simples, souples, peu co�teuses, et surtout moins contraignantes.

C. S'entendre d�clarer "incapable" par le juge est certes, en soi, justifi� par l'inaptitude de la personne, mais combien d�valorisant pour la personne �g�e qui se retrouve r�duite dans ses choix; il est souvent bien difficile pour le m�decin (sauf dans les cas absolument �vidents) de savoir s'il faut ou non intervenir et empi�ter sur la libert� de la personne �g�e.

D. C'est pourquoi des mesures telles que le dispositif du boedelbeheer, ainsi que toutes les dispositions sociales, comme on les rencontre dans les pays du Nord de l'Europe, permettent d'am�nager un espace plus grand de libert� pour la personne �g�e. Dans ces pays, les travailleurs sociaux sont nombreux et efficaces; il prot�gent les personnes et leurs biens, et les aident � faire valoir leurs droits. On y conna�t la responsabilit� disciplinaire d'un fonctionnaire unique qui doit prendre en charge les int�r�ts de la personne.

E. La m�me orientation s'exprime en Grande-Bretagne, o� l'on souligne qu'il faut peut-�tre reculer la fronti�re o� l'on est d�clar� incapable, tant ce seuil de l'incapacit� para�t d�terminant pour l'identit� de la personne (une sorte de droit au risque qu'il faut lui accorder); dans la plupart des comt�s, mais avec plus de difficult�s dans les grandes villes, il existe un environnement tr�s favorable, avec une protection sociale tr�s proche des citoyens (infirmi�res de quartier, assistantes sociales de quartier, m�decin de quartier qui constituent, au domicile, une �quipe apte � procurer l'aide n�cessaire au bon moment).

F. Toutes ces mesures souples d'aide � la personne ne peuvent se concevoir que si les pays qui les mettent en place b�n�ficient d'un financement ad�quat; une protection sociale fine,efficace, doit avoir les supports n�cessaires en services et en acteurs sociaux. Cette protection doit se faire en fonction des besoins de la personne, au bon moment, et avec les garanties suffisantes. Si des mesures sociales souples ne se font pas ad�quatement, on devra recourir obligatoirement � des mesures plus contraignantes, plus restrictives de la capacit� pour assurer la protection des biens.

V. La protection de la personne

L'ensemble des pays qui ont r�form� leur l�gislation concernant la protection des biens des personnes incapables ont apport� les pr�cisions et les modulations n�cessaires � une protection des droits patrimoniaux.

Tr�s diff�rente est la question de la protection des droits � caract�re personnel.

Parmi les droits � caract�re personnel, nous avons ceux relatifs au mariage et au contrat de mariage, aux donations et aux testaments (349) , au divorce, � la reconnaissance d'enfant naturel.

Il existe aussi dans la plupart des l�gislations une cer taine protection du logement et des meubles (350) .

Ces droits sont pr�vus dans les lois de protection et ob�issent � des r�gles pr�cises; mais subsiste alors toute la protection de la personne quant aux soins et � sa sant� (351) .

Or, l'accroissement de la long�vit� augmente le nombre d'interventions possibles et les progr�s m�dicaux entra�nent des techniques de plus en plus �labor�es: interviennent alors des d�cisions concernant

- la mise en route, l'interruption, ou la cessation de traitements m�dicaux (par exemple, une chimioth�rapie)

- une intervention chirurgicale

- l'acharnement th�rapeutique.

Chaque personne est en principe ma�tre de sa destin�e, et a le droit de voir sa volont� respect�e aussi lorsqu'il s'agit de d�cision portant sur son corps (� condition que ce ne soit pas contraire � l'ordre public ou aux bonnes moeurs): c'est le droit � l'autonomie et � l'autod�termination de la personne.

L'individu peut renoncer � un traitement: le canc�reux, par exemple, a le droit de renoncer � un traitement susceptible de prolonger son existence.

La r�gle de droit doit respecter l'autod�termination de l'homme sur son existence, tout en assurant la protection et la promotion de la vie comme valeur fondamentale.

Mais qu'en est-il pour ceux qui sont frapp�s d'"incapacit�"? Si la loi doit prot�ger tous les citoyens �galement, elle est l� aussi pour renforcer sa protection � l'endroit de ceux qui sont plus faibles ou dont les droits peuvent �tre plus facilement �cart�s ou ignor�s.

Quels m�canismes de protection vont venir au secours de ceux qui ne jouissent plus d'un pouvoir d�cisionnel v�ritable ( personnes inconscientes ou personnes aux facult�s alt�r�es)?

Incapacit�s de fait.(352 )

La seule pr�somption valable est que chaque �tre humain pr�f�re la vie � la mort; toutefois, cette pr�somption ne peut avoir pour effet d'obliger le m�decin � pratiquer l'acharnement th�rapeutique dans les cas o� le patient est incapable de manifester sa volont� ; cela cr�erait une discrimination envers les personnes incapables ou handicap�es, en les mettant dans une situation d�savantageuse.

C'est pourquoi il convient de pr�ciser cette pr�somption: "si un traitement peut �tre raisonnablement appliqu� pour pr�server la vie ou la sant� d'une personne, on doit pr�sumer que la volont� de cette personne, si elle avait pu la manifester, eut �t� de recevoir le traitement, et non de le refuser" (353) .

Sur le plan pratique, les m�decins appliquent cette r�gle tous les jours dans les cas de soins d'urgence, lorsqu'un patient arrive inconscient dans un service d'urgences � l'h�pital: ils traitent.

Personnes qui ont fait l'objet d'une mesure d'incapacit�:

La personne prot�g�e, sujet de droit concern� par des d�cisions m�dicales, va-t-elle intervenir dans le processus d�cisionnel, sera-t-elle repr�sent�e ?

Son point de vue sera-t-il d�fendu?

En cas de conflit avec son repr�sentant ou avec son repr� sentant et le m�decin, a-t-elle un recours possible ?

S'il est ais� pour le protecteur de la personne de donner un consentement en mati�re de droits �conomiques et sociaux, il est tr�s complexe de prendre une d�cision qui concerne la sant� ou l'int�grit� corporelle de la personne prot�g�e.

La pratique de cette protection de la personne r�v�le de r�elles difficult�s.

C'est pourquoi les pays qui ont pr�vu une protection de la personne nuancent par la suite ces dispositions par la jurisprudence ou proposent des dispositions additionnelles. Nous allons donc essayer de d�gager dans diff�rentes l�gislations les points qui peuvent alimenter la r�flexion concernant les difficult�s d'une protection � la personne.

I. EN DROIT FRAN�AIS:

La loi de 1968, loi concernant essentiellement la protection des biens n'a pas entendu r�gler le probl�me de la protection de la personne du majeur prot�g�.

Un avant-projet de loi distinct r�alisant une r�forme profonde de la protection de la personne des malades mentaux devait �tre ult�rieurement �labor�.

En l'absence de cette protection, il faut donc se r�f�rer au texte existant, � la doctrine, et � la jurisprudence.

L'absence de r�forme doit-elle �tre interpr�t�e comme une lacune, ou comme une volont� de ne pas l�gif�rer?

La question du principe du gouvernement de la personne incapable pose � tous les stades des difficult�s d'ordre philosophique, la libert� �tant la r�gle, et l'incapacit� l'exception, l'absence de r�gles pr�cises peut �tre traduite par le praticien comme une volont� l�gislative de laisser au majeur prot�g� tout un secteur d'autonomie: celui de ses droits personnels.

Jean Foyer, Garde des Sceaux, qui a soutenu le projet de loi, a d�clar� � l'Assembl�e Nationale: "la psychiatrie moderne recommande au droit civil d'�viter l'id�e d'une incapacit� g�n�rale, enveloppant toute la personne,ce qui a pour effet de la mettre en �tat de s�gr�gation par rapport au reste de la soci�t�." (354)

A. Que pr�voit la loi ?

1. Il y a la technique du renvoi de l'art.495 C.civ. aux r�gles de la tutelle des mineurs qui permet d'appliquer aux majeurs certains articles concernant la protection de la personne, notamment:

- l'article 450: "Le tuteur prendra soin de la personne..." Ce devoir de prendre soin ne permet pas n�anmoins de prendre un pouvoir de d�cision sur la personne,et l'assimilation du majeur en tutelle � un mineur quant � sa personne ne peut se concevoir que dans des cas graves,lorsque le majeur est tout � fait d�pourvu de volont� propre.

- l'article 417 , qui permet au conseil de famille de d�cider d'une tutelle � la personne distincte de la tutelle aux biens.

2. L'article 500 C.civ., concernant le g�rant de tutelle ne l'habilite pas � s'occuper de la personne, alors que, bien souvent, il constitue le seul organe de tutelle.

3. La tutelle d'Etat pr�voit deux tutelles distinctes, celle aux biens et celle � la personne,en vertu de l'article 2 du d�cret du 6 novembre 1974.

La loi permet donc la prise en charge de la personne, mais sans �laborer un statut personnel complet.

Elle s'est content�e ici de directives tr�s g�n�rales, et a voulu �viter de r�glementer ce domaine avec pr�cision, domaine o� interviennent souvent tout � la fois la personne elle-m�me, le m�decin, et le parent ou le protecteur.

B. La Doctrine est unanime pour admettre le principe d'une protection de la personne incapable.

Le doyen SAVATIER a d�clar� que "le principe de la protection personnelle ne pose pas de probl�me, et les articles 501 et 511 du Code civil, textes fort souples, permettront au juge des tutelles d'autoriser quantit� d'actes en dehors des r�gles pr�vues".(355)

Le Ministre de la Justice, en r�ponse � une question pos�e sur le silence de la loi � l'article 500 concernant la protection de la personne par le g�rant de tutelle et de la circulaire "Sant�" du 8 septembre 1972 (356) sugg�re au juge d'autoriser au g�rant de tutelle tous les actes personnels sur le fondement de l'article 500 al.2 C.civ. (357)

Jacques MASSIP (358) et Andr� RAISON vont dans le m�me sens: "Il est �galement pr�f�rable de passer � la tutelle compl�te lorsque se posent des questions relatives � la personne de l'incapable, comme une autorisation � donner � une op�ration, ou � un traitement m�dical." (359)

C. La jurisprudence

La jurisprudence se d�clare en g�n�ral (360) favorable � l'in tervention judiciaire pour soutenir les int�r�ts personnels ou les libert�s du majeur incapable.

En ce qui concerne l'incapacit� de fait d'un patient, la Cour de Cassation se r�f�re � la th�orie de l'appel au proche le plus proche (361).

On se r�f�re alors au protecteur naturel de la personne.

Mais que se passera-t-il en cas de d�saccord entre deux proches (un des deux parents, et le conjoint par exemple) concernant une d�cision importante en mati�re de sant� ?

En ce qui concerne les majeurs sous tutelle, (362) faut-il raisonner par analogie avec la protection des biens et �tablir des distinctions selon qu'il s'agit d'actes de disposition ou d'administration ou selon qu'il s'agit d'actes d�pendant du conseil de famille ou du tuteur ?

C'est ce qui ressort de la d�cision du juge de tutelles de Brest (363) :"le repr�sentant l�gal pourra dans l'int�r�t de l'incapable ... donner les autorisations aux soins n�cessaires � la protection de la sant� de l'incapable, �tant entendu que pour les actes pouvant engager gravement la sant� ou l'int�grit� corporelle, il devra se munir des autorisations l�gales requises par le r�gime de protection applicable."

Tout autre est la d�cision du Tribunal de G.I.de Poitiers du 11 juin 1982, qui reconna�t, d'une part, un pouvoir de d�cision au juge des tutelles lorsqu'il s'agit d'un droit purement personnel de l'incapable, et qui, d'autre part, tient compte, apr�s expertise, de l'opposition de l'incapable � la d�cision de l'administratrice l�gale.

Nous voyons ainsi que, selon la tradition du droit, la loi de 1968 a confi� le soin de la protection des incapables � l'autorit� judiciaire (364 )

D'autre part, selon l'article 490-3 (365) , il existe une mission g�n�rale de protection et de surveillance de la personne in capable par le procureur de la r�publique et par le juge des tutelles, qui pourrait permettre des interventions de leur part.

Ces solutions et ces interpr�tations ne peuvent tenir lieu de r�gime pr�cis et complet de prise en charge de protection de la personne. Ni le code civil, ni le code de proc�dure civile, n'ont organis� le contr�le judiciaire de cette prise en charge.

Qui saisira le juge, si le majeur prot�g� est en d�saccord avec le m�decin et le tuteur?

C'est toute la question de l'opposition entre l'incapable et son repr�sentant, entre l'incapable et les deux tuteurs (quand ils existent: tutelle d'Etat ou tutelle par r�f�rence au mineur), entre l'incapable et l'avis conjoint du m�decin et du tuteur.

Quel recours lui sera m�nag� pour des d�cisions qui concernent sa vie et sa sant� ?

Depuis la parution de la loi de 1968, la situation s'est con sid�rablement modifi�e en nombre et en �tendue du besoin de protection. Il suffit d'�voquer le nombre de cas sociaux de toute nature qui n�cessitent une prise en charge globale,et posent fr�quemment des probl�mes humains.

La situation des personnes �g�es, dont la long�vit� s'est accrue avec des probl�mes d'alt�ration des facult�s, se trouve directement concern�e par cet aspect du probl�me.

Aussi, une r�forme concernant la protection de la personne, sujet de droit ayant � prendre des d�cisions concernant sa sant�, serait souhaitable. Elle devrait tenir compte de diff�rents �l�ments, si l'on veut entourer la prise de d�cision en mati�re personnelle et de sant� du plus grand degr� d'objectivit� possible et de la protection la plus stricte des droits de l'incapable.

1. Il est indispensable de tenir compte du degr� de discernement de l'incapable en mati�re de d�cisions concernant sa personne (diff�rent souvent du discernement pour la gestion de ses biens)

2.Il faut, dans le processus d�cisionnel, engager les respon sabilit�s des diff�rents acteurs de la protection de la personne:

-le m�decin, gr�ce � ses connaissances scientifiques et � son objectivit�, peut �clairer le patient et le protecteur sur l'�tat de sant� et sur le traitement ou l'intervention qu'il propose.

-les proches, et/ou le protecteur, qui connaissent bien la personne prot�g�e, et sont l� pour d�fendre les meilleurs int� r�ts du malade; il ne faut pas perdre de vue que, s'ils prennent seuls certaines d�cisions, cela peut entra�ner un sentiment de culpabilit�, ou interf�rer avec des questions d'int�r�t familial.

-les magistrats offrent la garantie d'impartialit�; n�anmoins, il est irr�aliste de recourir syst�matiquement � la d�cision judiciaire ou d'"adversariser" le processus de d�cision.

L'intervention judiciaire est n�cessaire d�s qu'il y a conflit v�ritable et il faut la pr�voir dans les textes.

3. Peut-on proposer un ombudsman � la Sant�, comme d�fenseur des droits de la personne ?

II. AUTRES PAYS:

Qu'en est-il de la protection de la personne dans les autres pays qui ont r�form� la protection des personnes incapables?

Je rel�verai parmi eux les points susceptibles d'apporter un �l�ment � la r�flexion.

A. Luxembourg:

a) comp�tence du tuteur:

Comme en France , l'art.495 du code civil d�clare applicables dans la tutelle des majeurs les r�gles de protection pr�vues pour les mineurs .

Mais , de fa�on g�n�rale , cette disposition reste lettre morte au Luxembourg (366), et la protection des majeurs se limite aux questions patrimoniales .

b) absence de tuteurs d'Etat :

En France , l'existence de tuteurs d'Etat permet de doter d'une protection compl�te les majeurs � prot�ger, m�me dans les cas o� il n'y a pas de probl�me patrimonial important , mais o� des difficult�s personnelles particuli�res s'annoncent . Nous l'avons soulign� plus haut .

Au Luxembourg , l'inexistence de tuteurs d'Etat entra�ne , lorsque la famille fait d�faut , le juge � d�signer un g�rant de tutelle ; or , le g�rant de tutelle n'a , en vertu de la loi , qu'une comp�tence patrimoniale .

Ceci a pour cons�quence que rien n'est pr�vu pour les int�r�ts personnels.

2. Pays-Bas

La r�forme intervenue en 1982 aux Pays-Bas (367) cr�e une administration limit�e des biens,mais concerne uniquement la protection des int�r�ts patrimoniaux. Aussi un projet de loi avait-il �t� �labor� en 1976 afin de s'occuper de la protection de la personne par l'institution du "Mentor" (art.450 du projet).

Cette institution du Mentor se serait combin�e avec l'administration limit�e des biens.

Elle n'avait pas le m�me champ d'application :elle visait les majeurs qui en raison de leur �tat mental ne peuvent pas , ou ne peuvent que difficilement, �valuer leurs int�r�ts de nature non patrimoniale (art.450 du projet).

La personne elle-m�me aurait pu demander cette mesure de protection, de m�me que son conjoint ou son compagnon de vie, la famille jusqu'au 4e degr�, le curateur, le Minist�re public, le directeur de l'institution, le juge lors de la proc�dure d'interdiction (art.451 du projet).

Le projet pr�voyait de nommer de pr�f�rence l'administrateur des biens en qualit� de mentor (art.452 du projet).

Quelles �taient les t�ches du Mentor ? (art.453 du projet)

- tout ce qui concerne les soins et le traitement m�dical - repr�senter la personne concern�e en droit et en fait - autoriser le majeur � accomplir les actes relatifs � la personne s'il estime qu'il peut �valuer raisonnablement ses int�r�ts.

- conseiller la personne et veiller � ses int�r�ts; la faire participer autant que possible aux mesures � prendre.

Le projet instituait une pr��minence du mentor sur l'admi nistrateur des biens en cas de conflit entre les int�r�ts patrimoniaux et les int�r�ts personnels (art.458 du projet).

Le projet n�erlandais semblait donc combler la lacune du gouvernement de la personne de la loi de 1981 sur l'administration limit�e des biens, et montrait une volont� �vidente de cr�er un syst�me simple , souple , et efficace.

La mesure de protection envisag�e �tait individuelle, temporaire, et modul�e en fonction du degr� d'incapacit� . Logiquement, le projet devait � notre avis �tre compl�t� par une s�rie de r�gles nouvelles de proc�dure:

-le code de proc�dure e�t d� pr�voir l'obligation pour le juge de se r�f�rer � une expertise m�dicale pour d�terminer l'alt�ration des facult�s mentales et moduler les mesures de protection

- il e�t fallu aussi pr�voir un contr�le juridictionnel tout au long de la mesure de protection; le juge ne devait-il pas intervenir

1�) en ce qui concerne le partage des comp�tences entre la personne prot�g�e et le mentor

2�) pour trancher un conflit �ventuel � la suite de ce partage de comp�tences

3�) pour intervenir directement dans les d�cisions les plus importantes en mati�re personnelle? (368)

D'apr�s le projet, le seul pouvoir du juge �tait de des tituer le mentor en cas de difficult�.

Si le l�gislateur envisageait une modulation de l'incapacit�, il la laissait cependant � la discr�tion du mentor, sur base de sa seule �valuation. Sans doute le mentor conna�t-il bien la personne prot�g�e, mais a-t-il les comp�tences pour appr�cier le degr� d'incapacit�?

Le d�sir d'�tablir une n�cessaire souplesse ne peut pas exempter l'autorit� tut�laire de l'objectivit� d'un diagnostic m�dical.

Ajoutons que les mentors doivent avoir les capacit�s et l'�thique suffisantes pour s'occuper valablement de la personne et dialoguer avec le corps m�dical.

Ce point nous para�t capital pour le respect des droits �l�mentaires des incapables : l'institution d'un Mentor ne peut pas �tre , pour la soci�t� , un moyen commode de se d�charger de ses responsabilit�s .

Aussi le projet dont question a-t-il �t� abandonn�.

Qu'en est-il alors de la protection de la personne actuellement aux Pays-Bas ?

La doctrine et la jurisprudence sont unanimes � d�clarer que toute la protection des biens doit �tre orient�e vers le bien de la personne.

D'autre part, on peut dire que la protection de la personne est bien assur�e aux Pays-Bas, gr�ce � une protection sociale tr�s �labor�e, adapt�e � la personne, et ad�quate. (369)

N�anmoins, des probl�mes importants subsistent en mati�re de d�cisions m�dicales (par exemple, pour l'acharnement th�rapeutique) (370).

Il suffit de se r�f�rer au d�bat juridique et m�diatique sans pr�c�dent concernant Mme Inneke Stinissen, qui se trouvait dans un coma irr�versible, et qui a �t� maintenue artificiellement en vie pendant quinze ans alors que son mari s'y opposait.(371)

3. Suisse. (372)

La r�forme intervenue en Suisse en 1981 a introduit dans le Code civil (IIIe partie, t.X), par la loi f�d�rale du 6.10.78, un chapitre VI intitul� "De la privation de libert� � des fins d'assistance" art.397a-f). (373)

Aux termes de cette disposition particuli�re d'assistance et de protection � la personne, par d�cision d'autorit�, on place ou on retient une personne dans un �tablissement pour lui fournir l'assistance personnelle et n�cessaire lorsque son �tat l'exige (alcoolisme, grave �tat d'abandon, toxicomanie, faiblesse d'esprit, maladie mentale).

Il s'agit d'une proc�dure simple et rapide, qui respecte toutes les r�gles d'information, de contr�le judiciaire et de recours, et cette notion d'assistance est une conception nouvelle en droit suisse.

Elle n'a pas d'influence sur la capacit�, mais peut �tre combin�e, si n�cessaire, avec une autre mesure tut�laire.

Quelles que soient les garanties prises avant de recourir � cette mesure, on peut se demander si la proc�dure de main-le v�e n'est pas inutilement contraignante.

D'apr�s l'art.397 b al.3, en effet, lorsque le placement ou le maintien dans un �tablissement a �t� d�cid� par une autorit� de tutelle, c'est celle-ci, et non l'�tablissement qui prononce la main-lev�e .

Ne serait-il pas pr�f�rable, dans la mesure o� il s'agit d'un traitement m�dical, que la d�cision soit toujours prise par l'�tablissement, apr�s concertation �ventuelle avec l'autorit� de tutelle.

Le droit suisse a voulu ainsi �tablir une protection de la personne incapable ou non dont l'�tat exige des soins et une assistance � la personne, et ceci est particulier � la Suisse.

Actuellement, une r�vision importante est en cours, et le l�gislateur veut rattacher le droit de la tutelle au droit de la famille pour en souligner le caract�re de protection et d'assistance de la personne.

Il s'agira pour l'essentiel d'am�liorer la protection des personnes faibles en tenant compte des acquis de la

psychiatrie moderne et de mieux ins�rer le droit de la tutelle dans la r�glementation g�n�rale de l'assistance sociale.

4. Autriche.

La r�forme intervenue en Autriche suite � la loi du 2 f�vrier 1983, (374) a pr�vu, en plus de la protection des biens, une protection compl�te de la personne puisque l'administrateur des biens devra aussi veiller � la garde de l'incapable majeur et aux soins m�dicaux et sociaux.

La loi recommande � l'administrateur des biens d'informer le mieux possible le majeur des mesures � prendre concernant sa personne et ses biens, et de tenir compte de ses souhaits.

Le par.280 de la loi pr�voit de faire le choix de l'administrateur en fonction surtout de l'int�r�t personnel du prot�g�. La loi autrichienne a pr�vu un contr�le juridictionnel de la mesure de protection mise en place (par.283); elle sp�cifie que le tribunal a le devoir de v�rifier r�guli�rement si l'int�r�t de la personne exige le maintien ou non de la mesure ou s'il convient de la modifier.

Le juge veille aussi � faire assister la personne, pour la proc�dure, par un conseiller juridique (Rechtsbeistand).

Il s'agit donc d'un gouvernement complet de la personne, et le par.282 donne des pouvoirs importants � cet administrateur: il doit veiller � la garde de l'incapable majeur, et aux soins m�dicaux et sociaux.

Ses droits et se obligations sont les m�mes que ceux d'un tuteur.

Toutefois, la jurisprudence reste prudente dans l'inter pr�tation de la loi; la d�cision intervenue le 21.10.1987 � la Cour Supr�me (Operste Gerichtshof) d�clare que l'administrateur ne peut, pour accepter une intervention chirurgicale, se substituer � la personne prot�g�e si celle-ci conserve un discernement suffisant sur les cons�quences physiques et psychiques de l'intervention.

Cet arr�t montre bien

- que la loi autrichienne comporte un contr�le judiciaire des d�cisions du protecteur (Sachwalter)

- que l'interpr�tation de la loi par la Cour Supr�me dis socie nettement le discernement en mati�re personnelle de l'ap pr�ciation en mati�re patrimoniale.

5. Allemagne f�d�rale:

La critique faite par l'Allemagne � la r�forme mise en place par l'Autriche est qu'il s'agit d'une protection de la personne trop autoritaire, et elle propose d'autres alternatives.

Aussi la r�forme intervenue en R.F.A. en mati�re de protection des incapables, tout en �tablissant une priorit� de la protection de la personne sur la protection des biens (375) & (376), va insister sur le respect des droits fondamentaux de la Constitution (Grundgesetz, art.1-2) qui exige le droit � la libert�, � la vie, � la dignit� et � l'int�grit� corporelle.

Les dispositions du code civil ont alors tenu compte de cette exigence de la protection des droits personnels et de toute l'aide n�cessaire � cette protection. Le l�gislateur a voulu s'�carter d'une protection qui se r�f�re aux r�gles de la tutelle des mineurs en insistant sur l'autod�termination de la personne

1.en mati�re m�dicale: les examens, traitements, ou interventions ne peuvent se faire qu'avec le consentement de la personne prot�g�e. Si la personne ne peut plus consentir, le protecteur pourra donner l'autorisation � condition d'y avoir �t� habilit� par autorisation sp�ciale du tribunal (par.1904 Abs.1 et 2 BGBE), en cas de danger de mort, de dommage corporel grave ou de longue dur�e.

Il faut donc, hors le cas d'urgence, une autorisation pr�alable du tribunal.

2. en mati�re de placement: (377) des conditions plus restrictives qu'auparavant ont �t� introduites, �tant donn� que ce placement implique, de fait, une privation de libert�.(378)

Pour recourir au placement forc�, il faut qu'il y ait danger de suicide, risque de dommage � la sant�, et que le traitement m�dical ne puisse �tre r�alis� qu'en institution. De plus, si la personne prot�g�e n'a pas la capacit� suffisante pour comprendre la n�cessit� de la mesure, le protecteur peut donner son accord, � condition d'y �tre autoris� par le tribunal qui exigera une expertise. (379)

Ici aussi, une intervention judiciaire pr�alable est re quise. En outre, le tribunal peut imposer au protecteur des directives pour d�fendre les droits du prot�g�. (380)

3. Le logement (381): le logement fait l'objet d'une protection particuli�re de la loi.

Des r�gles pr�voient d'interdire au protecteur de mettre fin au contrat de location sans autorisation du tribunal ou de la Chambre des tutelles.

4. Le mariage et le testament: en raison du caract�re �minemment personnel de cette mati�re, le consentement du protecteur n'est pas n�cessaire.

Les associations priv�es de protection existantes garderont leurs attributions,mais devront veiller � la formation et � l'information des protecteurs qu'elles recruteront.

La r�forme concr�tise la collaboration entre les diff�rents acteurs de la protection de la personne par la cr�ation d'un Conseil de protection au niveau local, qui harmonisera et coordonnera les diff�rentes mesures de protection.

En effet, avec le syst�me f�d�ral allemand, le l�gislateur f�d�ral �tablit des r�gles g�n�rales, et chaque Land est libre d'�tablir l'administration de la protection selon ses structures administratives propres. La l�gislation des L�nder d�terminera toutes les r�gles particuli�res: cette autorit� locale aura pour mission

-de soutenir et de conseiller le protecteur, d'�tablir et de coordonner la coop�ration entre les tribunaux, les protecteurs et les associations.

-de pr�ter aide aux tribunaux pour v�rifier les faits, donner des renseignements aux experts.

-proposer des protecteurs priv�s ou administratifs. Toute la proc�dure de protection rel�vera de la juridiction gr�cieuse, et sera confidentielle.

La personne prot�g�e gardera sa capacit� � participer � la proc�dure, ind�pendamment de sa capacit� contractuelle ("droit d'audience"); elle pourra b�n�ficier d'un protecteur de proc�dure.

Cette r�forme t�moigne d'un v�ritable respect de la volont� et des droits de la personne, l'assortit de toute l'aide n�cessaire, et pr�voit comme garantie une intervention du juge avant certains actes du protecteur.(cfr infra: internement en R.F.A.).

6. Danemark:

La protection des personnes aux facult�s alt�r�es se situe dans un contexte de normalisation dans la soci�t�.

La perception du probl�me caus� par l'alt�ration des facult�s physiques, sensorielles, ou mentales peut �tre diff�rente et offrir des alternatives � la restriction de la capacit�.(382)

Tout d�pend, en d�finitive, du seuil de tol�rance, dans nos soci�t�s, � la vie commune avec ceux qui "d�raisonnent".

Si la soci�t� les consid�re comme des "citoyens comme les autres", elle doit alors prendre les mesures d'aide n�cessaires afin d'�tablir l'�galit� dans l'affrontement des difficult�s. Ceci implique des mesures d'aide telles que le sujet puisse prendre les d�cisions portant sur son existence. Dans les pays nordiques, et au Danemark en particulier, le citoyen qui en a besoin re�oit des aides de toute sorte, techniques, psychologiques, p�cuniaires, de fa�on � se situer avec les autres et parmi les autres.

Cette protection � la fois globale et personnalis�e va permettre la plupart du temps d'�viter ou de retarder le plus longtemps possible une restriction de sa capacit�; on retarde ainsi le moment o� une mesure d'incapacit� devrait �ventuellement �tre prise.

Le souci du l�gislateur danois est de sauvegarder l'ind�pendance, l'autod�cision, et l'autod�termination de la personne (et aussi de la personne �g�e).

Le conseiller social du district ( 383) a un r�le tr�s impor tant: c'est un personnage-cl�, habilit� � procurer au citoyen toutes les aides n�cessaires, afin qu'il puisse se situer dans la normalit�.

Les lois d'aide sociale �dict�es au Danemark le permet tent (384).

7. Canada.

La r�forme du code civil intervenue en 1989 au Qu�bec, concernant la protection des majeurs, �tablit

-que la protection concerne la personne, l'administration de son patrimoine, et l'exercice de ses droits civils (art.325 C.civ.).

-que la protection doit �tre prise dans son int�r�t, dans le respect de ses droits, et la sauvegarde de son autonomie (art.326 C.civ.).

-que le tuteur ou le curateur � la personne a la respon sabilit� de la garde du majeur,et doit lui assurer le bien�tre moral et mat�riel (art.329 C.civ.).

Le l�gislateur a donc pr�vu

-une protection compl�te de la personne, tout en respectant son autonomie

-l'institution habilit�e � assurer le respect de cette protection: le curateur public.

Le curateur public est une cr�ation juridique originale , qui va permettre de s'occuper de la protection des mineurs et des majeurs prot�g�s avec toutes les garanties n�cessaires, et de veiller � leur int�grit�.

Organisation:

Le Curateur public est nomm� et r�mun�r� par le gouverne ment, et ne peut exercer une autre charge. (385)

Il fait serment de remplir fid�lement et honn�tement sa charge.

Il est assist� dans ses fonctions par un personnel qui d�pend de la fonction publique.

Attributions:

Il est charg� de surveiller l'administration des tutelles et curatelles des mineurs et des majeurs, et d'assumer celles qui lui sont confi�es par le tribunal.

A ce titre,

A.-il intervient dans toute instance relative

1� � l'ouverture d'un r�gime de protection (386) 2� � l'homologation ou la r�vocation d'un mandat donn� dans l' �ventualit� d'une inaptitude

3� � l'int�grit� d'un majeur inapte et sans tuteur, curateur ou mandataire

4� au remplacement d'un tuteur ou curateur. B.-il surveille, informe, contr�le les tuteurs et curateurs, et re�oit chaque ann�e un rapport sur l'inaptitude de chaque majeur prot�g�.

C.-dans certains cas, il assure l'administration provisoire des biens (art.24 de la loi).

D.-il a pouvoir g�n�ral d'enqu�te concernant toute personne prot�g�e, et toute personne inapte dont un mandataire prend soin ou administre ses biens; il a un acc�s direct aux dossiers sociaux et m�dicaux.

E.- pour le majeur dont il a la tutelle ou la curatelle, il intervient pour consentir aux soins exig�s par l'�tat de sant�. Une relation personnelle doit �tre maintenue avec le majeur; il est prescrit d'obtenir son avis, et de le tenir inform� des d�cisions prises � son sujet.

Le curateur public vient ainsi prot�ger le majeur, surveiller et informer le protecteur, et est un collaborateur pr�cieux pour le juge des tutelles; il offre des garanties d'int�grit� et d'impartialit�.

Sa mission concerne la personne et les biens.

Cette institution vient corriger les d�fauts et les lacunes traditionnels des r�gimes de protection; sa mission de protection de la personne est facilit�e par l'�tendue de la protection sociale semblable � celle que l'on rencontre dans les pays du Nord de l'Europe, avec un financement du type solidarit� nationale.

Consentement aux soins pour les incapables: (387)

art.19.1 "Nul ne peut �tre soumis sans son consentement � des soins, quelle qu'en soit la nature, qu'il s'agisse d'examens, de pr�l�vements, de traitements ou de toute autre intervention.

Si l'int�ress� est inapte � consentir � des soins ou � les refuser, une personne qui est autoris�e par la loi (388) ou par mandat le remplace."

art.19.3 "Celui qui consent � des soins pour autrui ou qui les refuse est tenu d'agir dans le seul int�r�t de cette personne, en tenant compte dans la mesure du possible, des volont�s que cette derni�re a pu exprimer.

S'il exprime un consentement, il doit s'assurer que les soins sont b�n�fiques, malgr� leurs effets, qu'ils sont opportuns dans les circonstances et que les risques pr�sent�s ne sont pas hors de proportion avec le bienfait esp�r�."

art.19.4 "L'autorisation du tribunal est requise en cas d'emp�chement ou de refus injustifi� de celui qui peut consentir � des soins pour un mineur ou un majeur inapte � donner son consentement; elle l'est �galement si le majeur inapte refuse cat�goriquement de recevoir les soins, � moins qu'il ne s'agisse d'un cas d'urgence ou de soins d'hygi�ne."

VI. Testament biologique ou

testament de vie

Introduction

Si l'�volution de la science et de la technologie m�dicales repr�sentent pour l'humanit� un incontestable progr�s, elle a par contre singuli�rement compliqu� les probl�mes humains et les probl�mes juridiques touchant la fin de vie.

En milieu hospitalier, la technologie est omnipr�sente, et on peut y recourir m�me dans les cas o� son utilisation n'a pas d'effet th�rapeutique v�ritable, mais ne fait que retarder de quelque temps une �ch�ance in�luctable.

On peut reprocher parfois � cette d�cision de recours � la technologie m�dicale d'�tre bas�e principalement sur un crit�re technique et de ne plus �tre fond�e sur des consid�rations humaines pour le patient lui-m�me.

On a qualifi� cette attitude d'acharnement th�rapeutique; on l'a s�v�rement critiqu�e, parce qu'on consid�re qu'elle va souvent � l'encontre du meilleur int�r�t du patient,qu'elle est d�shumanisante, qu'elle d�tourne le progr�s technologique de sa fin premi�re qui reste le service de l'homme, et qu'elle tend � prolonger bien plus le processus de la mort que celui de la vie.

D'o� la tendance, pour certains, � vouloir �tablir par un testament biologique (testament de vie) leurs volont�s concernant le refus de soins et d'acharnement th�rapeutique pour le jour o� ils deviendraient incapables ou inconscients.

Ce souci d'�tablir un testament biologique r�pond d'ailleurs � la pr�occupation d'un certain nombre de personnes bg�es.

Mais quelle en est la valeur sur le plan juridique?

A. En droit fran�ais:

Si on utilise le terme de testament, il est int�ressant de le d�finir par rapport � celui-ci, lequel est un acte juridique unilat�ral, par lequel une personne, le testateur, exprime ses derni�res volont�s et dispose de ses biens pour le temps qui suivra sa mort.

Le testament ne prend donc effet que par la mort du tes tateur; il concerne principalement le sort des biens du tes tateur, � r�partir entre ses h�ritiers.

Le testament biologique n'est donc pas le testament du code civil, puisqu'il ne prend pas effet apr�s la mort,mais avant, et puisqu'il ne concerne pas le patrimoine, mais la personne.

Il s'agit d'une d�claration unilat�rale de volont�, mais par comparaison avec le testament, rien ne permet d'affirmer qu'il s'agit effectivement de derni�re volont�, puisque, comme le testament, le testament biologique peut encore �tre modifi�, annul�, etc..

Alors que le testament concerne des biens connus, concrets, et qui, en d�finitive ne comporte aucune cons�quence, m�me l�g�re, pour le testateur, au contraire, le testament biologique concerne des situations g�n�rales, difficiles � appr�cier � l'avance, et qui concernent gravement et directement le testateur: il s'agit de refuser des soins sans savoir de quelle maladie il s'agira, quels soins seront propos�s, quelles solutions th�rapeutiques existeront au moment o� le probl�me se posera.

Alors que le testament ne cr�e pas directement d'obligations dans le chef des tiers b�n�ficiaires, le testament biologique intervient dans le d�roulement du contrat de soins . Or, pour le soignant, dans le cadre du droit commun, la question qui se posera sera de savoir s'il s'agit r�ellement de la volont� actuelle du patient ; c'est pourquoi, en l'absence d'une cons� cration l�gale, l'efficacit� juridique du testament biologique reste fort douteuse (389)

Cependant, le testament biologique peut constituer une indication utile pour ceux qui auront des d�cisions � prendre au moment o� le probl�me se posera; l'utilit� de cette indication d�pendra largement de la pr�cision et de l'actualit� de sa r�daction.

B. Aux Etats-Unis

Le testament biologique s'y situe dans un contexte juridique diff�rent:

en effet, le syst�me de responsabilit� civile et p�nale du m�decin y est per�u autrement.

Dans le cas d'un patient inconscient en phase terminale, les m�decins, par crainte de poursuites sur le plan civil ou p�nal, retardent parfois la d�cision d'interrompre un traitement devenu inutile, ou d�cident au contraire de le continuer.

Ces attitudes dues au manque de pr�cision de la loi ont donn� naissance aux Etats-Unis � divers mouvements � partir de 1970 comme ceux qui, en Californie, par exemple, (390) ont soutenu le National Death Act.

Cette loi fut imit�e par d'autres Etats (391) (392). Elle traite de l'acharnement th�rapeutique et de la cessation de traitement. Son but est d'assurer � chaque personne le contr�le du pouvoir d�cisionnel sur la continuation ou la cessation de traitement m�dical, et de d�terminer l'�tendue de l'obligation du m�decin en la mati�re.

Le National Death Act permet au patient de donner une directive �crite (living will) valable sur le plan juridique et contenant des instructions de ne pas recourir � des mesures de prolongement artificiel de la vie s'il est atteint d'une maladie incurable (telle que d�finie par la loi).

La loi pr�voit la r�vocabilit� de ces directives.

Ces directives mettent le m�decin et le personnel hospitalier � l'abri des poursuites civiles ou p�nales qui pourraient �tre intent�es sur base du refus d'entreprendre ou de continuer un traitement.(393)

C. Au Canada:

Une m�me tentative de l�gif�rer en la mati�re se retrouve en droit canadien. (394)

Aussi la Commission de r�forme du droit au Canada s'estelle pench�e sur ce probl�me (395) et sur la possibilit� d'adopter un �quivalent au Canada du Natural Death Act.

Elle a cependant rejet� cette option, et d�cid� de maintenir plut�t la r�gle g�n�rale, qui est la suivante: "il ne doit pas exister d'obligation de traiter ou de maintenir un traitement lorsque celui-ci est inutile".

La d�cision de ne pas traiter ou d'interrompre un traitement inutile est une bonne d�cision m�dicale, et doit �tre reconnue comme telle.

La solution californienne, abord�e plus haut, part �videmment du principe contraire, puisqu'elle exige que la volont� du patient soit formalis�e et exprim�e par �crit pour autoriser le m�decin � ne pas prolonger l'agonie et la mort. La commission canadienne estimait toutefois que, pour lever toute ambiguit�,

1. il convenait de formaliser la reconnaissance du principe selon lequel une personne capable a le droit de refuser un traitement ou d'exiger que celui-ci soit interrompu;

2. en ce qui concerne la personne incapable de manifester sa volont�, il faut, pour d�cider d'interrompre ou de ne pas entreprendre un traitement se fonder sur

a. un crit�re m�dical d'utilit� ou de non-utilit� de l'administration du traitement;

b. la volont� de la personne avant de devenir incapable, ou sur "ses meilleurs int�r�ts" dans le cas o� la personne n'a pas ou n'a jamais �t� en mesure d'exprimer sa volont�."La Commission estime que les 'meilleurs int�r�ts de la personne' peuvent dans certains cas �tre la prolongation de la vie, et, dans d'autres au contraire, l'interruption d'un traitement de fa�on � conserver � la personne incapable son droit � une mort paisible et dans la dignit�. En cas de conflit d'appr�ciation sur la question de savoir quels sont les meilleurs int�r�ts de la personne (par exemple entre le m�decin traitant ou la famille), le tribunal devrait, comme la chose se fait d'ailleurs aujourd'hui, �tre appel� � trancher. Sur ce point,la Commisssion sugg�re donc le maintien du droit et de la pratique actuelle."

La Commission sugg�rait donc l'addition au Code criminel des textes suivants:

"Rien dans les articles 14,45,198, et 199 du Code criminel ne doit �tre interpr�t� comme cr�ant une obligation pour un m�decin a. de continuer � administrer ou d'entreprendre un traite ment m�dical lorsque la personne � laquelle ce traitement s'a dresse a clairement exprim� sa volont� du contraire.

b. de continuer � administrer ou d'entreprendre un traite ment m�dical, lorsque ce traitement est m�dicalement inutile et n'est pas dans le meilleur int�r�t de la personne � laquelle il s'adresse, � moins que cette personne n'ait clairement exprim� sa volont� du contraire."

Le Code civil a �t� modifi� en cons�quence en 1989, comme nous l'avons vu plus haut. (396) 

NOTES

394 projet de loi (priv�) n�3,intitul� "AN Act Respecting the Withholding or withdrawal of Treatment where death is inevitable", 4e session,30e l�gislature de l'Ontario (1973)

395 COMMISSION DE R�FORME DU DROIT DU CANADA: Protection de la vie - Euthanasie, aide au suicide et interruption de traite ment, Document de travail 28 (1982)

396 cfr autorisation aux soins en droit qu�becois, p.268