La protection juridique dans les relations civiles (protection de l'�tat et de la capacit� des personnes).

I. Introduction.

A. Pourquoi traiter de la protection juridique des personnes �g�es?

En pratique, la plupart d'entre elles b�n�ficient heureusement d'une protection ad�quate, que leurs int�r�ts soient pris en charge par elles-m�mes, des parents, le conjoint, les enfants ou l'Etat-providence.

Mais il subsiste malheureusement, dans un contexte o� l'isolement est de plus en plus fr�quent et o� la possibilit� de vivre sous la protection de la famille, d'un enfant, se r�duit en permanence, un nombre important de personnes qui appellent une protection juridique plus ou moins compl�te.

Faut-il rappeler qu'en R�publique f�d�rale d'Allemagne, en 1982, parmi les personnes de plus de 65 ans, 18% des hommes et 53% des femmes vivaient seuls? et qu'� Paris, en 1987, on consid�rait que 80% des femmes de plus de 80 ans vivaient seules?

De plus, aucune diminution importante de cette proportion n'est � pr�voir (en effet, si l'on peut entrevoir des r�ductions de handicaps dues aux progr�s de la m�decine et de la technique, il faut consid�rer aussi les taux �lev�s d'accidents, la diminution de la mortalit� infantile, et l'allongement de l'esp�rance de vie).

Le probl�me g�n�ral consistera � trouver un �quilibre entre la libert� et la protection, � �tablir une s�curit� juridique particuli�re pour les personnes dont les capacit�s sont r�duites, tout en leur conservant le plus possible leur autonomie et leur libert�.

Peut-on, sur le plan du droit, � la fois respecter la capacit� r�siduelle, l'autonomie de la personne handicap�e, et prot�ger sa personne (int�grit� corporelle, vie psychique, droit aux soins, etc.) ainsi que ses biens (patrimoine, revenus) ? Et tout cela aussi bien en institution que lorsque l'int�ress� vit seul ou dans un milieu familial?

NOTIONS D'ETAT DES PERSONNES ET DE CAPACITE.

" D'une fa�on g�n�rale et au sens tr�s large des mots, on entend par �tat et capacit� des personnes, tout � la fois les qualit�s de la personne que la loi retient pour leur faire produire des effets de droit, la situation juridique qui en r�sulte pour elles, ainsi que les cons�quences qui en d�coulent tant en ce qui concerne la jouissance que l'exercice des droits et des obligations.

Plus sp�cialement, on emploie le mot "�tat", du mot latin "status" lorsqu'on envisage la situation occup�e par une personne dans la soci�t� d'un point de vue statique, tandis que le mot "capacit�" d�signe son aptitude � devenir le sujet de droits et d'obligations et � exercer ou remplir par elle-m�me ses droits et obligations.

Concernant l'�tat mental, le simple fait qu'un majeur est atteint de d�mence ou de faiblesse d'esprit ne modifie pas par lui-m�me son �tat; le majeur, m�me ali�n�, conserve en principe la jouissance et l'exercice de tous ses droits, et la seule question qui pourra se poser lorsqu'il passe un acte juridique est celle de savoir s'il avait � ce moment un discernement suffisant pour y consentir valablement. Mais, suivant la gravit� de l'infirmit� mentale dont il est atteint, le d�ment ou faible d'esprit peut faire l'objet de diverses mesures de protection qui retentissent profond�ment sur son �tat et sa capacit�."

Le handicap en lui-m�me a d'importantes cons�quences juridiques dans la mesure o� il aboutit � rendre plus difficile pour la personne l'exercice de ses droits: on peut dire que les handicaps d�truisent, dissolvent largement les droits, y compris les droits constitutionnels.281 Ceci pose un probl�me important pour l'application de l'article 1er de la D�claration des droits de l'homme et du citoyen du 26 ao�t 1789."Les hommes naissent et demeurent libres et �gaux en droits."(art.1er D�claration de 1789)

En effet, si la soci�t� ne pr�voit rien pour compenser les effets juridiques du handicap, les personnes handicap�es risquent fort de se retrouver sans droits.

D'autre part, toutes les l�gislations pr�voient des limites � la capacit� des personnes en fonction de certains crit�res d'aptitude; ces limites sont apport�es soit dans un but de protection des personnes vuln�rables, soit dans un but de s�curit� juridique, avec un respect plus ou moins grand de la norme constitutionnelle.

Il est tr�s r�v�lateur de voir comment est pris en compte le vieillissement.

B. Comment traiter de la protection juridique des personnes �g�es?

En fixant un �ge pour la majorit�,le l�gislateur �nonce la r�gle suivant laquelle � partir d'un certain �ge le citoyen jouit de la pl�nitude de ses facult�s � agir.282 Nulle part, il n'est question d'un �ge limite au-del� duquel le sujet ne pourrait plus agir valablement. Les seules limites que le l�gislateur introduit � cette capacit� sont l'alt�ration des facult�s personnelles, ou la prodigalit� et l'intemp�rance.

En droit, aucune limite ne survient donc en fonction de l'�ge, mais bien en fonction des inaptitudes.

Et pourtant, dans les mentalit�s et dans les faits, il existe une tendance � lier vieillissement et inaptitude.

En quelque sorte, on perdrait la pl�nitude de ses facult�s avec l'�ge, et partant la pl�nitude de ses droits; on lie alors le vieillissement et l'alt�ration des facult�s.

Quels sont les �l�ments qui ont pu "favoriser" cette mani�re de voir?

Il y a le ph�nom�ne d�mographique bien connu du vieillissement de la population dans les pays de l'OCDE; il se caract�rise par le fait que les gens �g�s sont de plus en plus �g�s et de plus en plus nombreux, alors que le nombre de naissances diminue.

Avec un taux de natalit� en baisse, et une esp�rance de vie en hausse, nous sommes aujourd'hui confront�s au vieillissement de nos populations.

Les causes majeures de mortalit�, chez nous en Europe, et en Am�rique du Nord, par exemple, ont �t� combattues avec de plus en plus d'efficacit�, de sorte que les perturbations li�es � la vieillesse qui, elles, subsistent, ont pris une importance accrue; et la r�duction de certaines capacit�s fonctionnelles avec l'�ge est bien connue.

Une attention particuli�re a donc �t� accord�e aux troubles du comportement li�s au vieillissement, et aux cons�quences m�dicales juridiques et sociales des maladies mentales.

D'o�, pour certains, la tendance � interpr�ter le vieillissement comme une source in�vitable d'inaptitude, et � �tablir des protections r�ductrices de la capacit�.

L'�ge cr�ant ainsi tout � la fois une protection et une incapacit� juridiques.

D'o�, sur le plan juridique, le probl�me fondamental de d�cider s'il faut donner aux personnes �g�es un statut sp�cifique les diff�renciant des autres (crit�re de l'�ge).

Dans un souci de protection, s'inscrivent ici les dialectiques de la contrainte et de la libert�.

Les personnes �g�es sont vuln�rables. Lorsque l'�ge se double d'une "atteinte c�r�brale chronique, cette atteinte induit une vuln�rabilit� m�dicale, sociale, et psychologique" 283 Elles risquent de se voir imposer une tutelle pour g�rer non seulement leurs affaires financi�res mais �galement leurs affaires personnelles, alors que cette extension peut ne pas �tre justifi�e 284.

L'Assembl�e g�n�rale des Nations-Unies 285 a �t� � l'origine de l'introduction du concept de l'�ge dans la recherche d'une plus grande jus-tice 286. La protection des personnes �g�es doit, � notre sens, �tre �tablie non pas en fonction de l'�ge -en effet, ce n'est pas l'�ge en lui-m�me qui cr�e la n�cessit� d'une protection - mais seulement en fonction d'une alt�ration des facult�s. Le crit�re doit donc �tre fonctionnel et non pas chronologique: il faut �tre attentif � l'�ge, mais sans que ce dernier ne devienne une cause de s�gr�gation.

Le crit�re de l'�ge est dangereux: "les normes propos�es pour juger de l'incapacit�- la vieillesse- sont extr�mement floues et tendent � privil�gier les jugements de valeur plut�t qu'une analyse stricte des faits ." 287 On notera que pour les syst�mes juridiques qui donnent un statut sp�cifique aux personnes �g�es, l'attribution de droits en fonction d'un �ge d�termin� reste un point extr�mement d�licat.288 1. La r�ponse am�ricaine (USA): Aux U.S.A., les droits l�gaux des personnes �g�es font l'objet de beaucoup de discussions, d'efforts et d'exp�riences; n�anmoins, le point le plus discut� reste souvent la d�termination du crit�re de l'�ge.

Dangers de discriminations et d'ing�rences: La volont� explicite et syst�matique d'�tablir une distinction fond�e sur des crit�res juridiques entre les droits et responsabilit�s des adultes et ceux des personnes �g�es fait courir le danger d'une discrimination fond�e sur l'�ge; car l'application d'une r�glementation con�ue par un Etat pour assurer une meilleure protection des personnes �g�es peut aboutir � l'ing�rence de l'Etat dans les libert�s individuelles 289. Un choix: Justice ou �galit�? L'id�e de base du Comit� scientifique de la Soci�t� Am�ricaine de G�rontologie, en 1973, �tait de consacrer une session � l'�tude d'un "Statut juridique des personnes �g�es". A cette occasion, L�onard D.CAIN commenta Aristote: "Il y a injustice quand des �gaux sont trait�s de fa�on in�gale; il y a �galement injustice quand les in�gaux sont trait�s de fa�on �gale ".

Son commentaire fut le suivant :

"Cette sentence d'Aristote illustre le dilemme dans lequel se d�battent les soci�t�s contemporaines dans leurs efforts pour assurer aux personnes �g�es, par la l�gislation, un traitement � la fois �gal et �quitable .

Si les personnes �g�es sont vraiment les �gales des adultes et si elles sont trait�es de fa�on in�gale, l'injustice r�gne...

A l'inverse, si les personnes �g�es sont les �gales des adultes et trait�es comme telles, il semble que rien ne justifie la d�finition d'un statut juridique particulier pour les personnes �g�es, exception faite de mesures �ventuelles destin�es � garantir le maintien de l'�galit� de traitement.

Aux Etats-Unis, la politique nationale actuelle repose sur la conception suivante de la justice: les personnes �g�es ne sont pas consid�r�es comme les �gales des adultes, mais il incombe � la soci�t� de l�gif�rer pour combattre les cons�quences n�gatives de cette in�galit�." 290 Dispositions sp�cifiques : Dans le but de prot�ger les personnes �g�es, plusieurs Etats am�ricains ont adopt� des lois visant � r�duire le nombre de fraudes et abus dont sont victimes les personnes �g�es; ainsi, le Connecticut, par exemple, impose � un grand nombre de professionnels de divers domaines de faire une d�position dans tous les cas d'abus, de n�gligence, d'exploitation ou d'abandon concernant toute personne �g�e de plus de 60 ans.291 Autre exemple: dans l'Etat du Tennessee, la r�glementation prot�ge davantage les personnes �g�es, mais au prix de certaines ing�rences dans leurs libert�s individuelles 292 293 & 294.

..Orientations nouvelles: Les juristes am�ricains souhaiteraient doter les personnes �g�es d'un certain nombre de droits sp�cifiques, et, pour les victimes de d�lits, d'une protection et d'une assistance judiciaire sp�cifique. 295 & 296 De cet examen, ils concluent que, devant le vieillissement, il faut �tre tr�s attentif � concilier le droit � un traitement �quitable et le droit � l'autonomie.

Pour eux, le droit du vieillissement constitue de plus en plus une discipline juridique � part enti�re et devrait constituer un secteur de plus en plus important de la recherche juridique et interdisciplinaire. 297

2.La r�ponse Canadienne

Le texte de l'article 15 de la loi constitutionnelle de 1982 d�finissant le droit � une protection �gale ne permet aucune distinction en fonction de l'�ge, mais favorise, au contraire, des programmes de promotion sociale pour les groupes ou individus d�favoris�s. 298 3. La r�ponse europ�enne Le l�gislateur s'abstient, g�n�ralement, sauf en mati�re de retraite, d'�tablir un crit�re relatif � l'�ge.299Notons, par exemple, les critiques intervenues � l'occasion de la loi fran�aise du 25.6.85 relative � l'indemnisation des victimes d'accidents de la circulation, loi qui, par certains aspects, peut �tre rapproch�e des souhaits exprim�s par les juristes am�ricains 300. Bernard Ennuyer regrette qu'en l'occurrence le crit�re concernant la non-responsabilit� de la victime soit le seul crit�re de l'�ge (ici: 70 ans) 301Cet aspect fondamental de toute l�gislation protectrice des personnes �g�es doit �tre resitu� dans la philosophie g�n�rale de nos politiques de la vieillesse: il n'est pas souhaitable de dissocier se qui se fait pour les personnes �g�es de ce qui s'envisage ou se r�alise pour l'ensemble de la population. C'est pourquoi la protection juridique des personnes �g�es doit se centrer sur les sujets atteints de troubles du comportement, et cela pourra se traduire par un statut juridique particulier.

De plus, il est apparu qu'avec l'av�nement d'une "m�decine de la personne", d'une nouvelle philosophie des soins psychog�riatriques, d'une individualisation du traitement m�dical, nous pouvons envisager que "le traitement juridique puisse suivre cette individualisation du traitement m�dical et, en quelque sorte, qu'� chaque malade sa dose d'incapacit� puisse �tre prescrite par le m�decin" 302 . Ainsi peut-on r�pondre � l'exigence fondamentale d'un traitement �quitable pour la personne �g�e, sans �tablir aucune discrimination bas�e sur l'�ge. Dans les pays de Code Napol�on, le l�gislateur fran�ais fut le premier en Europe � r�pondre de mani�re ad�quate � la demande de r�forme des psychiatres et des magistrats. Ceux-ci avaient d�nonc� le manque d'ad�quation des lois en vigueur � la r�alit�.( Le combin� "Napol�on-Esquirol" �tait d'une rigidit� excessive).

Les diff�rents pays de Code napol�onien connaissaient les m�mes dispositions l�gislatives surrann�es, et les m�mes probl�mes de soci�t� (entre autres, une absence de protection ad�quate des personnes �g�es pr�sentant des troubles du comportement).

La r�ponse du l�gislateur fran�ais, avec la loi n�68-5 du 3 janvier 1968 relative � la protection des incapables majeurs allait permettre aux diff�rents pays d'Europe et au Qu�bec 303 de s'en inspirer et de r�aliser leur r�forme au cours des 20 derni�res ann�es.

Cette loi a un caract�re v�ritablement pluridisciplinaire, puisqu'elle concerne aussi bien la pratique judiciaire que la pratique m�dicale; et l'application de cette loi concerne d'ailleurs en grande partie les personnes �g�es (plus de deux tiers des cas).

Toutefois, si la r�forme de la protection des biens est sensiblement la m�me dans les diff�rents pays de Code Napol�on (bien que la Belgique, � ce jour, n'ait pas encore effectu� sa r�forme), les dispositions l�gislatives concernant la protection de la personne sont assez diff�rentes d'un pays � l'autre.

De plus, il ne faut pas perdre de vue que la qualit� de la protection sociale rev�t une grande importance pour une bonne application de la loi sur les incapables majeurs, et que cette protection sociale est diff�remment mise en place selon que les politiques sociales des diff�rents pays seront plus ou moins g�n�reuses.

Nous prendrons donc le droit fran�ais comme l�gislation pivot, puisqu'il est � la base de l'ensemble des r�formes en la mati�re dans les pays de Code Napol�on, et en ferons bri�vement l'historique afin de voir comment et pourquoi notre droit a introduit la loi du 3 janvier 1968, et nous verrons, enfin, en quoi cette loi pourrait �tre compl�t�e quand on la compare aux r�formes intervenues dans les autres pays en ce qui concerne la protection de la personne.

II. Droit positif fran�ais

A. Optique g�n�rale du droit civil fran�ais

Si l'on trouve dans le droit constitutionnel le principe fondamental de la libert� civile de contracter, on ne peut n�anmoins admettre que certaines personnes se retrouvent d�pouill�es de leurs biens et par cons�quent d�munies de ressources et de moyens d'existence.

Bien s�r, on peut imaginer qu'une personne prenne la d�cision de se d�faire de tout ou d'une partie de ses biens, alors qu'elle est tout � fait saine d'esprit; elle le d�cide, par exemple, pour aider quelqu'un de sa famille ou pour une oeuvre philanthropique. Mais dans la majorit� des cas, il s'agit d'une personne qui n'a plus le discernement suffisant pour prendre les d�cisions concernant la gestion de son patrimoine.

Ce type d'inaptitude peut �tre tr�s variable selon l'�tat de la personne et selon l'�volution de cet �tat.

Or, en l'absence de dispositions protectrices de la capacit�, il faut attendre que le mal soit fait pour y porter rem�de, et le rem�de est difficile, puisque pour annuler les actes cause du pr�judice, il faut prouver que le sujet �tait priv� de raison au moment m�me de l'acte; ajoutons qu'il sera dans beaucoup de cas illusoire de pouvoir remettre la situation en �tat.

D'o� la n�cessit� de divers statuts de protection, de diverses proc�dures pr�ventives.

B. Ancienne notion d'incapacit�:

La notion m�me d'incapacit� civile varie dans le temps puisque le droit d�pend de l'�tat de la soci�t� � laquelle il s'applique, et qu'il doit �tre en harmonie avec le milieu dans lequel il doit �tre appliqu�. Il est une sorte de r�sultante des conditions �conomiques, sociales et autres d'une nation .

Le l�gislateur �dictera, au cours des si�cles, des incapacit�s de nature tr�s diff�rentes:

I. En droit romain, c'est aux h�ritiers pr�somptifs de l'incapable que la curatelle est d�f�r�e (aux agnats, ou � d�faut aux gentiles); la curatelle est une mesure qui conf�re puissance sur la personne et sur les biens (le droit romain �tablit la m�me mesure pour les fous et les prodigues)304.II. En droit normand, jusqu'en 1558,305 date � laquelle cette disposition fut abrog�e par un arr�t du Parlement de Rouen, existait l'exclusion successorale perp�tuelle et universelle des descendants des condamn�s; le motif juridique de l'incapacit� �tait que "nul qui soit procr�� de sang damn� ne peut recueillir aucune esp�ce de succession."

III. Il y a les incapacit�s r�sultant de la religion (les protestants, avec la r�vocation de l'Edit de Nantes,avaient �t� frapp�s d'incapacit� sous Louis XIV).306IV. Les incapacit�s dans la l�gislation fran�aise avant 1789 dont �taient frapp�es les personnes entr�es en religion (leur voeu de pauvret� ne leur permettait plus par exemple d'exercer aucun droit sur la succession de leurs p�re et m�re).

V. L'incapacit� de la femme mari�e de l'art.215 ancien du Code civil qui ne permettait pas � la femme d'ester en justice sans l'autorisation de son mari.

VI. Les incapacit�s � recueillir les successions des �trangers qui d�c�daient sur le territoire du royaume fran�ais (droit d'aubaine per�u au profit de la royaut�).

VII. L'Ancien droit fran�ais connaissait aussi des incapacit�s pour inaptitude: les interdictions. Elles frappaient m�me les prodigues qui perdaient la disposition de leurs biens.

VIII. Le Code civil de 1804 n'a plus permis d'interdire les prodigues et leur a adjoint un conseil sans l'assistance duquel il leur est d�fendu de faire des actes d'ali�nation, mais ils conservent l'administration de leurs biens.

IX. L'interdiction au sens du Code de 1804, qui est d'ailleurs d'ordre public, va d�cider non seulement de la capacit� de la personne mais aussi de sa libert�, puisque, pour pouvoir interner quelqu'un, il faut faire prononcer son interdiction.

C. Interdiction de 1804

Aux termes de l'article 509 de 1804, l'interdit est assimil� au mineur pour sa personne et pour ses biens.

En ce qui concerne sa capacit�, pourquoi la loi permet-elle de priver de l'exercice de ses droits le majeur qui, en raison de son �ge, jouit de la pl�nitude de ses droits?

Elle le fait, selon LAURENT, 307 "dans l'int�r�t de celui qui est interdit et dans l'int�r�t de la soci�t�". L'int�r�t de l'interdit, c'est que, d�s que la mesure est prononc�e, tout acte qu'il fait est nul et, pour en obtenir l'annulation, il lui suffit de prouver qu'il a �t� pass� post�rieurement � l'interdiction. L'int�r�t de la soci�t�, c'est que cette mesure est notoire, le jugement et l'instruction qui le pr�c�de sont publics.

En ce sens, dit LAURENT, "la soci�t� est int�ress�e � ce que les ali�n�s soient interdits" .308 En ce qui concerne sa libert�, on estime surtout, en raison de l'ins�curit� qu'il repr�sente pour lui-m�me et pour les autres, et du fait qu'il n'est pas responsable des dommages qu'il cause, qu'il y va de l'int�r�t social de le s�questrer. Mais le l�gislateur va vouloir garantir la libert� individuelle de cet interdit: la proc�dure d'interdiction, qui permettait non seulement d'enlever la capacit�, mais aussi de priver l'interdit de sa libert�, impliquait un jugement. Or, le l�gislateur de 1804 estimait que seule la proc�dure judiciaire, avec l'interrogatoire par le juge, pouvait garantir la libert� de l'int�ress� contre la privation arbitraire. 309 L'interrogatoire du d�fendeur est aux yeux du l�gislateur de 1804 une mesure d'ordre public, tant la d�cision d'interdiction est rigoureuse, puisque cette action tend � enlever � une personne la capacit� dont elle jouit et � autoriser sa s�questration (la priver de sa libert�). S'il n'y a pas eu d'interrogatoire, toute la proc�dure est nulle 310. La classification de l'ancien article 489 (l' �tat habituel d'imb�cillit�, de d�mence, ou de fureur) �tait vivement critiqu�e. On estimait qu'elle n'�tait pas en harmonie avec la science m�dicale.311 Les tribunaux, certes, se r�f�raient aux m�decins, mais la loi ne permettait pas de faire de distinction entre les diff�rentes inaptitudes. Aussi, LAURENT conclut-il 312 que "les distinctions que fait la m�decine n'ont aucune importance. Qu'il y ait trois ou quatre esp�ces de folie,qu'on leur donne le nom d'idiotisme,de manie, de monomanie, peu importe; le principe pos� par l'article 489 n'est pas modifi� par les progr�s de la science. Ce principe est que l'ali�nation mentale est la cause pour laquelle l'interdiction est prononc�e. D�s qu'il y a ali�nation mentale et que cet �tat est habituel, l'ali�n� doit �tre interdit. Il y a un grand danger ici, c'est que l'on ne confonde les d�fauts de caract�re avec l'alt�ration ou l'absence de facult�s intellectuelles."

Remarques:

1. Cette interdiction est donc une mesure judiciaire cat�gorique qui ram�ne une personne souffrant de troubles du comportement au statut d'un enfant mineur priv� de toute capacit� de contracter (aux termes de l'art.509, l'interdit est assimil� au mineur pour sa personne et pour ses biens)

2. L'interdiction fut jusqu'en 1838 une mesure indispensable pour interner un malade mental

3. La proc�dure de l'interdiction est contradictoire, et c'est donc uniquement par jugement que le malade mental peut �tre priv� de sa capacit� et de sa libert�.

D. Loi du 30 juin 1838

La loi du 30 juin 1838 viendra modifier consid�rablement la situation des malades mentaux. 313 Sur le plan des institutions, le contexte dans lequel se situe cette loi est celui du lib�ralisme, lib�ralisme qui va permettre un grand d�veloppement de la puissance �conomique. L'essor industriel important de cette �poque va s'accompagner d'am�liorations sociales: l'assistance et la pr�voyance sociales vont se d�velopper. Parall�lement, la m�decine et la psychiatrie vont se modifier; les malades mentaux vont donc faire l'objet d'une loi de protection: la loi du 30 juin 1838. Le but du l�gislateur �tait de prot�ger la soci�t� des "agissements des ali�n�s", d'�viter des s�questrations arbitraires, et, en m�me temps, de pourvoir au traitement et aux soins des ali�n�s.

Il a donc am�lior� la situation des ali�n�s en r�organisant les asiles (en y adjoignant un service m�dical), et a permis d'�viter la proc�dure d'interdiction, puisqu'elle n'�tait plus n�cessaire d�sormais pour interner quelqu'un. La proc�dure d'interdiction, publique d'ailleurs, longue et lourde, perturbait l'ali�n�; les nouvelles dispositions de la loi �vit�rent dor�navant aux familles des formalit�s longues et co�teuses, et une publicit� de la maladie d'un membre de la famille.

Mais cette loi avait des effets pervers:

1. Comme nous le verrons au chapitre VI ci-apr�s, elle supprime l'appr�ciation du juge concernant la privation de libert�; elle laisse l'initiative soit � un membre de la famille, soit � l'autorit� de police. Elle exclut certains citoyens de la protection fondamentale de la libert� d'aller et venir, puisqu'elle permet d�sormais d'enfermer quelqu'un dans un asile d'ali�n�s sans d�bat contradictoire: on prive quelqu'un de sa libert� par une mesure administrative et de police sans intervention pr�alable du judiciaire.

On dira que les conditions et les formalit�s requises pour placer quelqu'un dans un �tablissement sp�cial remplacent les garanties que donne l'interrogatoire par un juge; la protection du malade par le m�decin et par le minist�re public apr�s l'entr�e en institution doit, en principe, corriger les internements abusifs, mais, de l'avis g�n�ral, une protection pr�alable est pr�f�rable comme nous le verrons.

Ce point illustre la confiance du l�gislateur de l'�poque envers l'administration.

En effet, le d�veloppement socio-�conomique de l'�poque lib�rale exige une administration toujours plus perfectionn�e et autoritaire, et le pouvoir politique se r�alise dans la zone administrative.

" L'Etat lib�ral pr�tend garantir la libert� individuelle. Il est alors tenu pour garantir cette libert� m�me de multiplier la police (probl�mes de s�curit� en fonction de la libert�). D'autre part, gr�ce � un syst�me judiciaire complexe, l'Etat lib�ral essaie de pr�venir l'arbitraire des sentences du juge: mais th�oriquement ni� par la loi, l'arbitraire repara�t dans l'instrument charg� de prot�ger la libert� et d'ex�cuter la loi, la police, qui doit �tre ind�pendante pour �tre efficace. Ce sera la police, instrument d'action, qui va dans la pratique mettre en danger les principes lib�raux pos�s par le droit."

2. Cette loi introduisait, de plus, une confusion entre la privation de libert� et la privation de capacit� (art.31 � 40 de ladite loi): bien que la doctrine et la jurisprudence d�clarent que le seul fait de l'internement ne rend pas l'ali�n� incapable314 , la gestion des biens est exerc�e de plein droit par l'administrateur provisoire g�n�ral de l'�tablissement si l'intern� n'est ni interdit ni pourvu d'un administrateur provisoire sp�cial.Cette loi va donc, pour la deuxi�me fois, intervenir sans le pr�alable judiciaire pour priver quelqu'un de sa libert� de contracter.

3. A sa sortie d'�tablissement, l'ali�n� recouvrait imm�diatement et par le fait m�me le libre exercice de tous ses droits. De ce fait, pour �viter certains risques, la tendance existait de le retenir intern�, m�me lorsqu'il pouvait mener � nouveau une existence � peu pr�s normale et que son �tat n'aurait plus justifi� un internement 315. Cette loi de 1838 frappait donc le sujet d'incapacit� compl�te, et le dessaisissait de la gestion de ses biens, d�s qu'il �tait intern�, et le laissait sans aucune protection d�s qu'il sortait d'institution. C'�tait la "loi de tout ou rien" 316

E. Demande d'une r�forme Or, une �volution s'�tait produite du c�t� m�dical depuis l'apr�s-guerre en direction de solutions plus lib�rales, donnant la pr�f�rence au service libre. Cette �volution, facilit�e par l'entr�e en vigueur de la loi du 2.2.1968, se rattache pour une tr�s large part � la lib�ralisation des m�thodes psychiatriques: quel que soit le mode d'hospitalisation, on tend � replacer les malades, autant que faire se peut, dans leur milieu de vie habituel; ceci se traduit dans diverses statistiques:

-raccourcissement des dur�es de s�jour, ce qui n'exclut pas une grande fr�quence de r�hospitalisation

-g�n�ralisation des sorties d'essai

-abrogations nombreuses des placements d'office

-conversions de placements d'office en placements volontaires ou libres.

La loi du 30 juin 1838 n'�tait donc manifestement plus adapt�e aux r�alit�s nouvelles de la psychiatrie, et � la protection des personnes aux facult�s alt�r�es; ceci explique la d�marche entreprise par les psychiatres et les juristes pour obtenir une r�forme de la loi de 1838 qui s'est traduite par la loi du 3 janvier 1968.317 1. Raisons m�dicales La m�decine mentale, en effet, s'est profond�ment modifi�e. a) Modification du tableau des maladies mentales Tout d'abord, il y a une modification du tableau des maladies mentales, qui s'�tend � des cat�gories - telles les n�vroses- qui ant�rieurement n'en faisaient pas partie.

Pour se limiter � la capacit� civile du malade mental, l'analyse m�dicale aujourd'hui conduit � des distinctions multiples: l'ali�n� de 1838 �tait par d�finition incapable d'agir avec discernement en ce qui concerne ses int�r�ts mat�riels; on admet aujourd'hui que certains malades peuvent en partie assumer la gestion de leurs biens, m�me s'ils doivent �tre, le cas �ch�ant, soign�s contre leur gr�.

A l'inverse, l'�tat d'un malade mental peut fort bien rendre indispensables des mesures tut�laires sans qu'une hospitalisation soit le moins du monde � envisager.

Par cons�quent, un r�gime de protection juridique qui serait uniquement li� � une certaine forme d'hospitalisation ne serait donc absolument plus adapt� � l'id�e qu'on se fait actuellement de la maladie mentale.

b) Diversification des th�rapies

D'un autre c�t�, il convient de souligner que les moyens th�rapeutiques se sont consid�rablement �largis et diversifi�s .

Le m�decin dispose aujourd'hui de th�rapeutiques biologiques dont l'efficacit� est reconnue. Il existe �galement des m�thodes psychoth�rapiques et des th�rapeutiques dites institutionnelles qui tendent � r�adapter le malade mental � la vie sociale.

Ainsi, les chances de gu�rison se sont-elles fortement accrues.

c) Evolution de l'assistance psychiatrique

Les m�thodes de l'assistance psychiatrique et les r�gles juridiques qui doivent en �tre le corollaire ne peuvent rester indiff�rentes � cette modification radicale du pronostic m�dical: le statut du malade mental doit �voluer, car on ne peut plus consid�rer que l'isolement est le seul rem�de, la condition indispensable du traitement. Bien au contraire, de nombreux malades tirent b�n�fice d'�tre soign�s dans leur cadre habituel. Il faut donc consid�rer qu'en principe, la t�che � entreprendre devra de plus en plus souvent devenir une recherche de "resocialisation", de "r�insertion" du malade dans son cadre habituel.

Il est bien clair que la loi de 1838 n'a plus rien de compatible avec une telle t�che. D'o�, de nombreuses parts, une volont� d�lib�r�e de rompre, d'une mani�re ou d'une autre, avec la conception de l'isolement social des malades mentaux organis� par la loi de 1838.

Le principe essentiel d'une organisation moderne de l'assistance psychiatrique est de "s�parer le moins possible le malade de sa famille et de son milieu ". Cette orientation traduit, avant tout, un rapprochement de l'appareil sanitaire, qui tend � aller vers les malades afin de les soigner, autant que possible, sans bouleverser leur cadre de vie.

Le nouveau dispositif doit s'appuyer sur un r�seau d'organismes extra-

hospitaliers, comme les dispensaires sp�cialis�s d'hygi�ne mentale, les h�pitaux de jour, les foyers de post-cure.

Dans cette nouvelle structure, l'h�pital psychiatrique tend � n'�tre plus qu'une institution parmi d'autres; il n'est plus le seul instrument de l'assistance psychiatrique, il n'est plus qu'une �tape dans le traitement.

Il para�t donc clair que le droit des incapables majeurs doit s'adapter � cet important tournant dans l'histoire des m�thodes de l'assistance psychiatrique: la protection des biens, par exemple, ne peut plus �tre convenablement assur�e par un r�gime qui d�bute � l'admission dans un �tablissement et prend fin avec la sortie, puisque de plus en plus les malades mentaux sont suivis et soign�s au dehors.

2. Raisons sociales et juridiques

a) Variabilit� du besoin de protection

" L'utilit� d'une protection des biens ne se fera pas sentir pour tous les malades. Certains dont l'�tat exige une hospitalisation sont pourtant tr�s aptes � d�fendre leurs int�r�ts; invers�ment, d'autres qui peuvent vivre en soci�t� en sont tout � fait incapables."318 b) Influence des situations �conomiques individuelles Par ailleurs, la situation �conomique est largement variable et impr�visible; elle limite fortement les possibilit�s de protection.

c) Impr�visibilit� du mouvement de la maladie

Le droit doit tenir compte de la difficult� pour le m�decin de pr�voir l'�volution des maladies mentales:319 "La psychiatrie se trouve dans la situation de traiter d'un objet flou et de ne pouvoir poser ses affirmations qu'� d'assez grands niveaux d'incertitude... Il y a donc une incertitude du diagnostic... Le juriste � son tour devra accepter de la partager, et non pas exiger, au nom d'une fausse id�e du savoir de l'expert, que cette incertitude soit lev�e...

L'incertitude, il faut bien que juristes et psychiatres acceptent de la porter ensemble et d'en prendre la responsabilit�...

Il y a aussi une impr�visibilit� qui vient s'ajouter � l'incertitude du diagnostic."

3. Conclusion :

La d�cision de prot�ger les biens ne pourra �tre qu'individuelle et le plus souvent temporaire. Autrement dit, la complexit� et l'impr�visibilit� des situations condamnent par avance tout syst�me de protection des biens qui manquerait de souplesse et ne pourrait pas s'adapter au mouvement m�me de la maladie.

Ceci nous permet de comprendre pourquoi la loi fran�aise a pr�vu non pas un r�gime, mais un ensemble de types de r�gimes de protection des biens, plus ou moins tut�laires, malgr� la complexit� de cette solution .

De comprendre aussi que des d�cisions individuelles suffisamment personnalis�es permettront le cas �ch�ant de faire participer la famille � la protection, ou de se passer d'elle lorsqu'elle fait d�faut ou que ses int�r�ts ne co�ncident pas avec ceux du malade.

F. LA FACULTE D'USER DE SES BIENS ET

LA LOI DU 3.1.1968 (r�gime actuel)

1. Principe de base

La loi du 3.1.1968 relative aux incapables majeurs vise � assurer la protection l�gale des biens des majeurs emp�ch�s.

Si l'on se r�f�re aux id�es ma�tresses du Code civil, on peut consid�rer d'une part que le sort des biens d'un individu d�pend de sa seule volont�, et, d'autre part, que ses biens constituent tout � la fois un patrimoine familial et social; mais il est n�anmoins �vident qu'il convient, en cas d'alt�ration des facult�s mentales, d'�dicter un certain nombre de restrictions � la libert� d'en disposer, en vue de prot�ger � la fois l'incapable et sa famille, de telle fa�on que ses actes ne puissent leur nuire.

Il faut noter que la protection de l'incapable majeur n'est pas limit�e aux malades mentaux. Cette loi va permettre notamment de procurer une protection aux personnes �g�es devenues inaptes, qu'elles se trouvent � domicile ou en institution.

2. Place dans le Code civil

La loi du 3.1.1968 "portant r�forme du droit des incapables majeurs" remplace l'ancien titre XI du livre Ier du Code civil, intitul� " De la majo-rit�, de l'interdiction, et du conseil judiciaire" par un nouveau titre intitul� "De la majorit� et des majeurs prot�g�s par la loi".

Elle abroge en m�me temps les dispositions de la loi du 30.6.1838 concernant l'administration "provisoire" des biens des ali�n�s intern�s et non interdits.

Le premier chapitre d�finit les grands principes qui gouverneront d�sormais la protection des "incapables majeurs" notamment celle des malades mentaux.

Quant aux trois chapitres suivants, ils traitent respectivement des trois r�gimes de protection qui doivent remplacer non seulement l'interdiction et le conseil judiciaire mais encore le r�gime institu� par la loi du 30.6.1838 concernant les biens.

3. Traits principaux

a) Champ d'application ratione personae

La loi organise la protection juridique des biens de tout majeur qu'une alt�ration de ses facult�s personnelles met dans l'impossibilit� de pourvoir seul � ses int�r�ts: la protection de la loi s'�tend donc non seulement � tous les malades mentaux, mais aussi aux personnes atteintes de d�bilit� ou de d�ficience mentale ou encore de s�nilit� . La m�me protection s'applique aux infirmes corporels si leur infirmit� ne leur permet pas d'exprimer leur volont�. Ce dernier point vise, par exemple, le cas des personnes frapp�es de mutisme ou d'une paralysie les emp�chant de se faire comprendre.

De m�me, peuvent �tre prot�g�s ceux qui par leur prodigalit�, leur intemp�rance ou leur oisivet� s'exposent � tomber dans le besoin ou � compromettre leurs obligations familiales.

b) Individualisation des mesures de protection:

La loi organise l'individualisation du traitement m�dical et l'individualisation des mesures de protection.

Il en d�coule un certain nombre de cons�quences g�n�rales:

1� le principe fondamental de l'ind�pendance des r�gimes civils de protection et des modalit�s du traitement m�dical (art.490-1 du C.civ.)

Le fait d'�tre intern� dans un h�pital psychiatrique n'entra�ne plus n�cessairement l'incapacit� du malade.

2� Cette id�e d'individualisation a conduit le l�gislateur � exiger que le juge , avant de prendre une d�cision quelconque , consulte le m�decin (art.490-1 C.civ.) .

C'est dire que la collaboration entre le corps judiciaire et le corps m�dical est une des bases, un des fondements de la loi.

3� Il n'y a plus de r�gime automatique d'incapacit�, il faut une d�cision particuli�re pour chaque personne, avec le choix d'un r�gime propre.

Il faut d�s lors recourir dans chaque cas � une d�cision judiciaire, par une proc�dure simple et peu co�teuse (comp�tence du juge d'instance ), qui laisse un grand pouvoir d'initiative et un r�le actif au magistrat.

4� Cette individualisation se manifeste enfin dans la souplesse et dans la vari�t� des diff�rents r�gimes de protection.

4. Dispositions communes aux diff�rents r�gimes :

a) protection g�n�rale occasionnelle :

Il est utile de rappeler, avant d'aborder les r�gimes de protection permanente, qu'il existe une protection g�n�rale "occasionnelle ", celle de l'article 489 du Code civil.

Elle est assur�e � toute personne, soumise ou non � l'un de ces r�gimes pour tous les actes accomplis sous l'empire d'un trouble mental: ces actes seront, en effet ,susceptibles d'�tre annul�s par le tribunal de grande instance.

b) protection de la personne:

La loi institue une protection de la personne aux articles 490-3 C.civ.et 1292 du nouveau code de proc�dure civile: de par ces dispositions, les majeurs prot�g�s sont plac�s sous une protection judiciaire g�n�rale (juge des tutelles, procureur de la R�publique).

c) protection g�n�rale du patrimoine :

La loi pr�voit des dispositions d'urgence en vue de prot�ger le patrimoine (art.11 de la loi et art.1234 Nouv.Code pr.civ.)

Relevons l'obligation, pour le Procureur de la R�publique de prendre , dans la mesure o� il est inform� de la situation, toutes les mesures conservatoires qui s'imposent concernant le patrimoine du malade (par exemple, l'apposition des scell�s)

d) protection du logement et des meubles:

La question du sort � r�server au logement de la personne � prot�ger se pose fr�quemment, et sp�cialement quand il s'agit de personnes �g�es.

Les prises en charge de ces personnes se font dans nos soci�t�s par des institutions sp�cialis�es, et, dans certains cas, jusqu'au d�c�s. L'ancien logement devient alors inutile.

Tout en prenant acte de cet �tat de choses, la loi n'a pas ignor� l'aspect psychologique de la liquidation de ce logement (propri�t� ou location) pour la personne �g�e.

Elle a donc exig� que cette op�ration soit entour�e de pr�cautions minutieuses, �nonc�es par l'art.490-2 C.civ., qui sont ainsi un pan important de la protection de la personne incapable; du point de vue m�dical, elles contribuent � l'�quilibre psychique de la personne �g�e.

"Aussi longtemps qu'il est possible", c'est-�-dire aussi longtemps qu'un espoir de retour au domicile est raisonnable, le logement de la personne prot�g�e doit �tre conserv� � sa disposition (art.490-2 C.civ.).

Un avis m�dical est pr�alable � tout acte de disposition en ce domaine, et les m�decins (g�riatres ou psychiatres) restent prudents dans les �nonc�s de leurs certificats, puisque leur mission consiste pr�cis�ment � oeuvrer pour le retour du malade � une certaine autonomie.

Le m�me texte instaure aussi l'inali�nabilit� des souvenirs et objets � caract�re personnel. Cette disposition pr�sente peu de cons�quences sur le plan �conomique, mais est indispensable pour assurer un minimum de respect du cadre de vie normal de la personne prot�g�e.

5. Les acteurs de la protection et leur r�le.

Les divers r�gimes pr�vus par la loi ont essentiellement pour but la protection de l'incapable.

Il y a l� une directive g�n�rale d'interpr�tation: c'est toujours en fonction des int�r�ts du malade que doit �tre compris le texte.

En vue d'assurer cette protection, la loi accorde une place importante � la famille, mais celle-ci est �troitement contr�l�e par l'autorit� judiciaire, qui devra notamment s'appuyer, pour remplir sa mission, sur le m�decin traitant.

Ainsi la garantie supr�me de la libert� civile para�t bien r�sider dans ce d�licat �quilibre de pouvoirs entre le familial, le m�dical, et le judiciaire.

Comme cet aspect de la loi est essentiel, certaines pr�cisions s'imposent concernant le r�le respectif de la famille, des autorit�s judiciaires, et du m�decin traitant, dans la protection de l'incapable.

a) Importance du r�le de la famille:

La loi du 30.6.1838 proc�dait d'un parti pris de m�fiance � l'�gard de la famille, d'o� la d�signation de plein droit d'un administrateur provisoire.

Au contraire, la loi actuelle part d'un parti pris de confiance: c'est la famille qui se trouve en premi�re ligne et c'est elle que le juge d�signe-ra, sauf si pour une raison quelconque il appara�t qu'elle doive �tre �cart�e.

Il reste que la confiance plac�e dans la famille n'est pas syst�matique, et la loi ne confie pas de plein droit � tel ou tel membre de la famille la gestion des biens de l'incapable.

Il en d�coule que, comme le Code civil, la loi du 3.1.68 a un caract�re r�solument familial.

C'est la famille qui pourra seule -avec l'autorit� judiciaire- provoquer l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle (art.493 et 509).

Le tuteur sera souvent un organe familial, et l'administrateur l�gal sera souvent un parent proche.

On notera �galement que la loi n'a nullement modifi� les droits du conjoint: il n'y a pas lieu � l'institution d'un r�gime d'incapacit� pour les incapables mari�s dans tous les cas o� l'application des r�gles de leur r�gime matrimonial parmet de pourvoir suffisamment � la conservation de leurs int�r�ts.(art. 498 C.civ.)

En pratique, c'est le juge qui d�termine quel doit �tre, dans chaque cas, le r�le de la famille.

b) Importance du r�le de l'autorit� judiciaire :

1� r�le du juge des tutelles :

- cr�ation de cette juridiction :

La loi n� 64-1230 du 14.12.64 portant modification des dispositions du code civil relatives � la tutelle et � l'�mancipation a cr�� le juge des tutelles. Elle est inspir�e des institutions qui existaient dans les d�partements de l'Est (Rhin et Moselle) o� le tribunal des tutelles est � la fois organe de surveillance, organe d'habilitation, et organe de nomination.

"Cette cr�ation constitue un compromis entre deux tendances, celle de la tutelle strictement familiale, traditionnelle en droit fran�ais, et celle d'une tutelle administrative ou judiciaire " 320. La loi du 3.1.68 a confi� au juge des tutelles la protection des incapables majeurs.

- �tendue de ses attributions :

le juge des tutelles appara�t comme le personnage central du syst�me: c'est autour de lui que s'agencent les r�gimes d'incapacit�.

En mati�re de tutelle et de curatelle, il lui appartient de prendre trois cat�gories de d�cisions:

- les d�cisions pronon�ant l'incapacit� d'une personne (ouverture de la tutelle ou de la curatelle, ou main-lev�e de celles-ci; modifications de l'�tendue de l'incapacit�).

Il convient ici de citer l'important article 501 C.civ.: cette disposition permet au juge d'�num�rer certains actes que la personne en tutelle aura la capacit� de faire elle-m�me, soit seule, soit avec l'assistance du tuteur ou de la personne qui en tient lieu.

- les d�cisions relatives aux modalit�s des r�gimes de protection: tutelle, administration l�gale, tutelle en g�rance, curatelle sp�ciale

- les d�cisions relatives � la gestion du patrimoine de l'incapable: autorisation de vendre un immeuble, de louer son logement, d'accepter une succession.

En mati�re de sauvegarde de justice, le r�le du juge des tutelles sera plus discret, puisque cette mesure de protection (qui d�coule d'une d�claration m�dicale) sera essentiellement sous le contr�le du parquet.

Toutefois, ce juge peut, au cours d'une proc�dure de tutelle ou de curatelle, placer provisoirement la personne sous la sauvegarde de justice.

Le juge des tutelles est un rouage important: le nombre de juges des tutelles doit �tre suffisant, 321 pour assurer une bonne application de la loi, et le juge doit �tre assist� sur le plan administratif.322 -caract�ristiques de la proc�dure : souplesse et simplicit� "Tout en s'effor�ant de donner � l'incapable le maximum de garanties contre le danger d'arbitraire (audition du malade, consultation du m�decin traitant, constatation de l'alt�ration des facult�s par un m�decin sp�cialiste, r�le des conseils et du minist�re public, communication des dossiers) la proc�dure est caract�ris�e par sa souplesse et sa simplicit�: plus d'assignation, une simple requ�te ou m�me un avis, une audition sans formes, au lieu d'un interrogatoire solennel, la communication du dossier, au lieu de la notification aux parties de tous les actes de la proc�dure, plus de plaidoieries en audience publique, mais des 'observations' en chambre du conseil."323 2� r�le du procureur de la R�publique : Si le r�le du juge des tutelles est essentiel, celui du procureur de la R�publique est �galement tr�s important.

C'est sous le contr�le de ce magistrat, et non sous celui du juge, que fonctionne la sauvegarde de justice.

C'est le parquet qui enregistre les d�clarations de sauvegarde, c'est le procureur de la R�publique qui exerce une surveillance sur ces d�clarations; c'est lui qui fait prendre les mesures conservatoires qui paraissent s'imposer; c'est lui qui fait annuler les actes l�sionnaires ou excessifs pass�s par l'incapable.

En mati�re de tutelle et de curatelle, le minist�re public collabore �troitement avec le juge.

L'intervention du parquet est obligatoire et essentielle d�s qu'une question de capacit� est en cause (art.352-1).

Le minist�re public peut toujours provoquer la tutelle et la curatelle.

Au cours de la proc�dure, il a un r�le tr�s important � jouer: par exemple, il peut requ�rir toute mesure d'information qui lui para�t utile; il exerce �ventuellement des voies de recours.

Son r�le consiste � mettre en mouvement les proc�dures et � participer � l'instruction des dossiers.

c) Importance du r�le du m�decin traitant :

L'importance du r�le du m�decin traitant appara�t dans de multiples dispositions de la loi.

Le m�decin traitant devra �tre consult� par le juge avant toute d�cision ouvrant une tutelle ou une curatelle.

Il intervient quand il s'agit de r�gler le sort du logement d'une person-ne prot�g�e; quand il s'agit de conf�rer au majeur en tutelle une capacit� partielle, d'accro�tre ou de diminuer l'incapacit� du majeur en curatelle.

Il joue aupr�s du juge et de la famille le r�le d'un v�ritable organe consultatif. La conception dominante de son r�le est celui d'une concertation avec le juge des tutelles, et pas seulement un r�le d'expert.324"Ce que veut instituer la loi nouvelle, c'est un contact, si possible personnel, entre le juge et le m�decin, pour que, par la confrontation de leurs connaissances respectives, ces deux hommes puissent d�terminer la solution la meilleure aux probl�mes pos�s, sur le plan des int�r�ts civils, par l'�tat de sant� du malade. C'est dire qu'il convient de distinguer l' avis du m�decin traitant de l'�tablissement d'un certificat m�dical.

Andr� Raison fait remarquer que " l'"avis" du m�decin traitant est quelque chose de diff�rent d'un certificat m�dical . Celui-ci est purement technique . Au contraire, dans son avis , le m�decin traitant tiendra compte non seulement de l'�tat du malade , mais aussi de l'ensemble du contexte personnel et familial dans lequel il se trouve pour formuler une opinion sur la mesure envisag�e et sur son opportunit� ."

d) R�le du m�decin sp�cialiste expert :

L'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle donne lieu � une constatation m�dicale pr�alable par un m�decin sp�cialiste expert. Cet expert est choisi sur une liste de m�decins �tablie chaque ann�e par le procureur de la R�publique.

Le r�le de l'expert est capital � ce stade, car l'alt�ration des facult�s mentales doit �tre �tablie m�dicalement.

Il s'agit donc d'un expert psychiatre, apte � d�livrer des certificats en mati�re d'incapacit� et inform� des diff�rentes mesures de protection susceptibles de d�couler du degr� d'incapacit� qu'il a � d�terminer. On voit imm�diatement l'importance que rev�t l'exactitude objective des donn�es de l'expertise m�dicale: cet avis sert de base au juge des tutelles pour d�terminer le r�gime de protection le plus ad�quat; il permet aussi d'�carter certains abus en cas de doute sur l'alt�ration des facult�s mentales .

Afin de prot�ger au mieux les personnes �g�es, il est important de choisir comme m�decin expert des g�riatres et des psychog�riatres.

6. Les trois r�gimes de protection

La loi pr�voit trois r�gimes de protection gradu�s en fonction du degr� d'incapacit�:

-la sauvegarde de justice (essentiellement provisoire): art.491 et sv. C.civ.

-la tutelle (repr�sentation continue): art.492 et sv. C.civ.

-la curatelle (r�gime d'assistance): art.508 et sv. C.civ.

a) La sauvegarde de justice

1� Notion : Le placement sous sauvegarde de justice est un syst�me souple et original; il est applicable � tout majeur qui du fait d'une alt�ration de ses facult�s mentales ou corporelles a besoin d'�tre prot�g� dans les actes de la vie civile.

La sauvegarde de justice est le r�gime le plus l�ger; elle est temporaire; et si elle ne cesse pas dans les d�lais pr�vus, elle devra aboutir � une mise sous tutelle ou � une curatelle.

2� Ouverture: Elle peut �tre m�dicale ou judiciaire .

Si elle est m�dicale la demande de sauvegarde de justice s'effectue par simple d�claration d'un m�decin au procureur de la R�publique; elle est �tablie par le m�decin qui soigne le malade et est accompagn�e de l'avis conforme d'un m�decin sp�cialiste.

Cette d�claration, en principe facultative, est cependant obligatoire dans le cas o� le malade est soign� dans un �tablissement d�sign� par la loi et si le m�decin constate que l'�tat de son patient rend n�cessaire une protection de ses int�r�ts civils (490 C.Civ. et art.326-1 C.S.P.)

Elle est judiciaire quand elle r�sulte d'une d�cision du juge des tutelles pour permettre une protection pour les actes urgents qui doivent intervenir avant l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle.

3� Publicit�: La publicit� de cette mesure est assur�e uniquement par le registre tenu au Parquet, et que seules certaines personnes sont autoris�es � consulter, comme, par exemple, les autorit�s judiciaires.

4� Effets: Le majeur plac� sous la sauvegarde de justice conserve l'exercice de ses droits: il a le pouvoir de faire tous les actes civils. Toutefois, tous les actes qu'il passe ou les engagements qu'il contracte pourront �tre annul�s pour simple l�sion ou r�duits en cas d'exc�s. (art.491-2 C.civ.)

L'int�r�t de la sauvegarde de justice est double:

-possibilit� d'agir en justice dans l'int�r�t de la personne prot�g�e sans devoir rapporter la preuve de l'existence d'un trouble mental au moment m�me de l'acte contest�.

-possibilit� pour tout int�ress� de faire conna�tre au juge des tutelles la n�cessit� de d�signer un mandataire sp�cial pour faire un acte d�termin� ou une s�rie d'actes de m�me nature ou d'ouvrir d'office une tutelle (art.491-5 C.civ.)

b) La Tutelle

1�) Notion: C'est le r�gime de protection le plus complet: elle s'applique aux formes les plus profondes et permanentes d'alt�ration des facult�s mentales ou corporelles emp�chant l'expression de la volont�, comme c'est le cas pour certaines personnes �g�es devenues incapables de g�rer leurs affaires, certains paralys�s, certains arri�r�s profonds, ou encore pour des comas prolong�s.

C'est un r�gime de repr�sentation, car le majeur prot�g� est dans l'incapacit� d'exercer lui-m�me ses droits, y compris d'ailleurs ses droits civiques.

2�) Ouverture: Il y a deux modes de saisine, soit aupr�s du Procureur de la R�publique, soit aupr�s du juge des tutelles.

-le procureur de la R�publique, auquel tout le monde peut s'adresser, examine la demande de protection qui lui est faite; au vu des �l�ments, ou bien il classe, ou bien il d�signe un m�decin sp�cialiste expert en vue de transmettre la demande au juge des tutelles.

-le juge des tutelles peut �tre saisi directement par la famille (au sens restrictif: cad. ascendants, descendants, fr�res et soeurs ou conjoint); ceci constitue une garantie: n'importe qui ne peut introduire une telle demande.

Le juge peut encore �tre saisi par l'int�ress� lui-m�me ou par son curateur. 325 Il faut joindre � la demande de tutelle (en sus de l'�nonc� des faits et de l'�num�ration des parents proches) l'avis d'un expert m�dical d�sign� sur la liste du Procureur de la R�publique (voir supra). 3� Instruction de l'affaire par le juge des tutelles C'est l'�tape suivante et importante de la proc�dure. Le juge avertit le Procureur de la R�publique; il voit et entend la personne � prot�ger, soit au tribunal soit chez elle, soit en milieu hospitalier. Cette audition est tr�s importante sous deux aspects:

- d'abord, le juge constate par lui-m�me l'�tat de la personne et appr�cie le r�gime de protection n�cessaire; il demande l'avis de la personne concern�e et recherche son adh�sion. En effet, instituer une mesure de protection, c'est � la fois aider et contraindre, et il est n�cessaire de r�duire le plus possible la contrainte en adaptant le r�gime de protection � l'�tat de la personne concern�e.

La capacit� m�me partielle peut �tre un �l�ment efficace du traitement.

Le droit rejoint d'ailleurs l� l'int�r�t th�rapeutique, puisqu'il est d�sormais largement d�montr� que la privation de toute autonomie va � l'encontre de la gu�rison pour la plupart.

-ensuite, le juge va rechercher au cours de cette audition avec la personne prot�g�e qui sera le tuteur: le juge va essayer de rencontrer le souhait de la personne � prot�ger en ce qui concerne cette d�signation.

La personnalit� du tuteur est importante � bien des �gards. En effet, une fois que sa d�signation sera intervenue, celui-ci va devoir s'occuper non seulement de la gestion des biens du majeur emp�ch�, mais aussi de sa personne (art.450 C.civ.), et la loi n'a � aucun moment pr�cis� quelle devait �tre l'action du tuteur dans ce dernier domaine 326. Le besoin de protection, pour un individu, porte � la fois sur le gouvernement de la personne et sur la gestion du patrimoine. Les mesures de tutelle et de curatelle soul�vent donc de plus en plus de probl�mes humains que la loi ne permet pas de r�soudre facilement (par exemple, d�cisions d'intervention chirurgicale ou choix d'un traitement).

Il faut ajouter que ces hypoth�ses vont sans doute se multiplier � l'avenir: par rapport � 1968, la population des incapables majeurs a chang� totalement dans son importance et dans sa qualit�: environ 20.000 proc�dures diligent�es en 1984 en France; des cas sociaux de toute nature, qui n�cessitent une prise en charge "globale" et posent fr�quemment des probl�mes humains plut�t que patrimoniaux.

Nous examinerons au chapitre suivant l'�ventualit� d'une r�vision des textes qui r�glementerait davantage le gouvernement de la personne.

4�. Modalit�s de la tutelle.

La d�cision du juge aura un double contenu: la mesure de protection

et la d�signation du tuteur. Le juge va prendre sa d�cision sur base de l'ensemble des �l�ments recueillis au cours de l'instruction.

C'est � lui que revient la part la plus importante des responsabilit�s: il est le personnage central de toutes les d�marches judiciaires et se trouve �tre le garant de l'application des d�cisions prises.

Il prend les d�cisions relatives � l'incapacit� ou non de la personne, aux modalit�s des r�gimes de protection, et enfin � la gestion des biens de la personne, quel que soit le r�gime choisi .

Il a enfin le r�le non moins important d'assurer la surveillance de la personne prot�g�e, t�che qui lui sera facilit�e par une bonne coop�ration de la famille et du m�decin.

La loi fran�aise ayant pr�vu une sorte de gradation dans les mesures de protection, le juge va moduler la mesure :

a) soit il va organiser une tutelle compl�te (essentiellement familiale) avec un tuteur, un subrog� tuteur, et un conseil de famille .

Cette mesure n'est envisag�e que lorsque les biens de la personne sont importants et qu'il y a de la famille; elle est donc rarement d'application.

b) soit il va instituer une tutelle simplifi�e: l'administration l�gale sous contr�le judiciaire.

L'administrateur l�gal est d�sign� parmi les membres de la proche famille (conjoint, fr�re ou soeur, ascendant ou descendant).

Cet administrateur l�gal fera seul tous les actes qu'un tuteur peut faire seul (actes d'administration) et, avec l'autorisation du juge des tutelles, les actes de disposition 327. c) soit il va instituer une tutelle en g�rance (art.497 C.civ.) En effet, si les biens de la personne sont peu importants, ou si la personne n'a pas de famille, ou que la famille ne peut pas s'en occuper, le juge peut d�signer un g�rant de tutelle :

- en cas d'hospitalisation, c'est le responsable administratif de l'�tablissement qui sera g�rant de tutelle

-sinon, la gestion peut �tre confi�e � des organismes sp�ciaux pr�vus � cet effet.

Le g�rant de tutelle ne s'occupe que de la perception des recettes et du paiement des d�penses; pour le reste, il sollicite l'autorisation du juge.

La tutelle en g�rance est donc cantonn�e normalement dans la sph�re patrimoniale; n�anmoins dans la pratique, les diff�rentes associations de g�rants de tutelle ne sont pas indiff�rentes � l'assistance � la personne.

d) soit il aura recours � la tutelle d'Etat

"Si la tutelle reste vacante, le juge des tutelles la d�f�re � l'Etat" (art .433 C.civ , d�cret n� 74.930 du 6.11.74 et d�cret du 7.2.78 )

-1. Hypoth�ses: Le juge y a recours

- lorsqu'il ne peut nommer de tuteur et qu'il y a un certain patrimoine

-lorsque la liste des g�rants de tutelle est insuffisante; 328 -lorsque des difficult�s personnelles particuli�res s'annoncent. -2. Avantages: -Comme son nom l'indique, la tutelle d'Etat est financ�e par la collectivit� 329, alors que le g�rant de tutelle pr�l�ve ses honoraires sur les revenus souvent peu �lev�s de son prot�g�. -Le principe de la tutelle d'Etat est cellui de l'administration l�gale sous contr�le judiciaire, de sorte que la prise en charge de la personne fera partie de la mission du tuteur d'Etat (par une application combin�e des art.389-7 et 450 C.civ.) 330. Ce syst�me permet ainsi de combler les lacunes de la tutelle en g�rance. -3. Inconv�nients: Certaines critiques sont adress�es � la tutelle d'Etat: 331 son fonctionnement hi�rarchique, l'ignorance du d�bat contradictoire, l'appartenance, m�me indirecte, au pouvoir ex�cutif, tous ces �l�ments ne favoriseraient pas toujours l'approche d�licate, personnalis�e et protectrice des libert�s individuelles. 332

-4. Exercice de cette forme de tutelle: elle est confi�e

- au Pr�fet : qui la d�l�guera au Directeur d�partemental des affaires sanitaires et sociales (D.D.A.S.S.), avec �ventuellement une subd�l�gation � une association, faute de structure ad�quate .

- � une association sp�cialis�e (U.D.A.F.,cad. l'union d�partementale des associations familiales, par exemple)

-5. Cas particulier: Ville de Strasbourg.

Dans le cadre de la tutelle d'Etat, il est int�ressant de relever le cas particulier du service municipal des tutelles de la Ville de Strasbourg.333 "C'est en vertu de la loi locale de 1884 applicable dans les trois d�partements de l'Est de la France que le Conseil municipal de Strasbourg a d�cid� en 1902 de cr�er la fonction de Tuteur G�n�ral Municipal et de remettre � la disposition du Tribunal d'instance de Strasbourg ce fonctionnaire , pour �tre nomm� tuteur par ce tribunal dans tous les cas o� il ne trouvait, au sein de la famille, une autre personne capable de remplir ces fonctions, ou lorsqu'il existait des raisons particuli�res pour cette nomination .

Cette nomination ne peut toutefois intervenir qu'en faveur de Strasbourgeois.

Actuellement (1987) ce service g�re 200 tutelles, la moiti� environ �tant des personnes �g�es.

Pour l'aider dans cette t�che, le tuteur g�n�ral municipal est second� par 5 collaborateurs (agents administratifs) et il peut faire appel � tous les services de la Ville en cas de besoin.

Vu le but social de ses interventions, la Ville ne r�clame aucun frais de gestion."

La loi de 1968 pourrait �tre doubl�e d'un service complet de collaboration au niveau de la tutelle d'Etat,et atteindre ainsi ses objectifs de fa�on souvent plus satisfaisante.

5� publicit�: La publicit� de la tutelle est assur�e par publication d'un extrait du jugement au r�pertoire civil (art.1260 et 1057 nouv.C.Proc.civ.) et par mention en marge de l'acte de naissance du majeur prot�g�.(art.1260 et 1059 nouv.C.Proc.civ).

c) la curatelle

Le r�gime de la curatelle est pr�vu aux art.508 et sv. pour les personnes qui ont besoin d'�tre assist�es dans les actes de la vie civile.

Juridiquement, c'est un r�gime d'assistance. La personne continue � agir par elle-m�me pour les actes d'administration. Pour les actes de disposition, la personne est assist�e par le curateur.

Ce dernier est l'organe unique de ce r�gime de protection.

Il est permis au juge des tutelles de modifier la capacit� de la personne en curatelle, soit en restreignant, soit en �tendant la liste des actes qu'elle peut accomplir seule.

Il existe une curatelle d'Etat, qui est assimil�e � la tutelle d'Etat. 334 L'assimilation � la tutelle conna�t n�anmoins une limite importante, puisque l'Etat ne finance actuellement que les mesures de tutelle stricto sensu (circ. Min.Affaires sociales du 2.4.1985).

7. La tutelle aux prestations sociales En dehors de la loi de 1968, il existe une tutelle aux prestations sociales (D�cret du 25.4.1969 Code S�curit� sociale).

Elle se situe dans le cadre de l'aide sociale, et constitue une mesure d'accompagnement social pr�voyant une gestion de l'allocation sociale, sans restriction de la capacit�.

Les prestations vis�es sont les allocations d'aide sociale, les avantages vieillesse, et l'allocation suppl�mentaire du fonds national de solidarit�.

On y a recours quand il y a alt�ration des facult�s ou dans des situations marginales, et si la faible importance des biens ne justifie pas d'autres mesures.

La d�cision est rendue par le juge des tutelles.

La gestion des revenus est confi�e � certains organismes sp�cialis�s, contr�l�e par la D.D.A.S.S. et par le juge des tutelles.

8. Enseignements tir�s de la loi de 1968:

L'�tude de la loi de 1968, permet de d�gager les lignes de force susceptibles d'influencer dans diff�rents pays une r�forme du code civil en ce qui concerne la protection des personnes incapables de g�rer leurs biens.

a) champ d'application ratione personae

Le r�gime de protection des droits devrait concerner tous les majeurs qui ont besoin d'une protection en raison de leur �tat mental ou physique, ind�pendamment de leur �ge, et ind�pendamment du fait qu'ils se trouvent, ou non, en institution (de n'importe quel type)

b) influence des th�rapeutiques

Pour �tre efficace, le r�gime de protection des droits doit tenir compte des nouvelles conceptions th�rapeutiques:

la m�decine mentale s'est en effet profond�ment modifi�e, le m�decin dispose aujourd'hui de th�rapeutiques biologiques dont l'efficacit� est reconnue; il existe �galement des m�thodes psychoth�rapiques et des th�rapeutiques dites institutionnelles qui tendent � r�adapter le malade mental � la vie sociale.

Ainsi les chances de gu�rison se sont-elles fortement accrues.

c) n�cessaire souplesse des mesures de protection

Les r�gles juridiques qui doivent �tre le corollaire de ces m�thodes de l'assistance psychiatrique ne peuvent rester indiff�rentes � cette modification importante du pronostic m�dical; ceci implique sur le plan l�gislatif l'adoption de textes nouveaux concernant les majeurs � prot�ger.

Il faut donner la pr�f�rence � un r�gime de protection tr�s individualis� et le plus souvent temporaire, un r�gime souple et qui peut s'adapter ais�ment au mouvement m�me de la maladie; il faudra donc pr�voir un ensemble de types de r�gimes de protection plus ou moins protecteurs.

En pratique, ceci permettrait de graduer la protection en fonction de l'�tendue du handicap de la personne et en fonction de la complexit� de sa situation m�dicale et sociale, et, par l�, de r�duire le plus possible le poids de la protection; en effet, la capacit�, m�me partielle peut �tre un �l�ment efficace du traitement. Le droit rejoint l� l'int�r�t th�rapeutique, puisqu'il est d�sormais largement d�montr� que la privation de toute autonomie va � l'encontre de la gu�rison, comme nous l'avons soulign�.

d) ind�pendance entre protection juridique et traitement m�dical

Le r�gime de protection des droits doit �tre ind�pendant du traitement m�dical, parce que les interventions du m�decin et du juge r�pondent � des responsabilit�s et des objectifs diff�rents et qui ne doivent pas �tre subordonn�s les uns aux autres.

e) importance du r�le du m�decin

La protection des droits �tant caus�e par l'alt�ration des facult�s mentales, le r�le du m�decin est tout � fait pr�pond�rant: il va d�terminer ce qu'est l'alt�ration des facult�s mentales et dans quelle mesure la personne conna�t cette alt�ration. L'exactitude objective des donn�es de l'expertise m�dicale permettra d'orienter vers le r�gime de protection le plus ad�quat ; elle permet aussi d'�carter certains abus en cas de doute sur l'alt�ration des facult�s mentales.

Il est important de citer int�gralement le point n� 7 de la D�claration des droits du d�ficient mental, adopt�e par l'Assembl�e g�n�rale des Nations Unies (2027e s�ance pleini�re du 20.12.71):

"Si, en raison de la gravit� de leur handicap, certains d�ficients mentaux ne sont pas capables d'exercer effectivement l'ensemble de leurs droits , ou si une limitation de ces droits , ou m�me leur suppression se r�v�le n�cessaire , la proc�dure utilis�e aux fins de cette limitation ou de cette suppression doit pr�server l�galement le d�ficient mental contre toute forme d'abus.

Cette proc�dure devra �tre fond�e sur une �valuation , par des experts qualifi�s , de ses capacit�s sociales. Cette limitation ou suppression des droits sera soumise � des r�visions p�riodiques et pr�servera un droit d'appel � des instances sup�rieures."

f) importance du r�le de la famille

Dans cette protection, le r�le de la famille doit trouver une place plus importante; il faut resserrer autour de la personne � prot�ger la cellule familiale, et lui confier davantage de responsabilit�s, en s'adressant �ventuellement aux petits-enfants, et � cette fin d�velopper toute une gamme de structures d'aide aux familles (centres de jour, centre d'accueil temporaires, soins � domicile, etc...).

Cette option est particuli�rement importante pour les personnes �g�es � prot�ger .

g) importance du r�le de la soci�t�

Les d�cisions m�dicales qui entra�nent une restriction des libert�s doivent �tre contr�l�es par la soci�t� (juge, tuteur, famille, mentor, etc..).

Le juge, notamment, dans toute une s�rie de domaines, doit jouer un r�le central, et c'est � lui que doit revenir une part importante des responsabilit�s: d�cider s'il y a ou non incapacit�; choisir le r�gime de protection le plus ad�quat; assurer la surveillance de la personne prot�g�e.

Ces t�ches lui seront facilit�es par une bonne coop�ration de la famille et du m�decin.

L'existence de juridictions sp�cialis�es constitue un �l�ment important du bon fonctionnement de la loi. On trouve ainsi un juge des tutelles en France, au Luxembourg et en Allemagne f�d�rale, une Chambre des tutelles � Gen�ve, et un tribunal sp�cial pour les cas de maladies mentales en Grande Bretagne (Mental Health Review Tribunal, et Mental Welfare Commission for Scotland).

L'Espagne met en place actuellement des juridictions sp�cialis�es, et le Canada conna�t aussi des juges qualifi�s.

En d�finitive, l'essentiel para�t de mettre en place des structures souples de collaboration pour les personnes qui doivent participer � cette protection des personnes �g�es dans le respect de leurs libert�s.

La protection l�gale des personnes �g�es ne fonctionne que si les institutions la pratiquent avec un sentiment de responsabilit� r�el.

Les diff�rents pays de Code Napol�on vont reprendre les grands principes de la loi fran�aise en ce qui concerne la protection des biens, mais plusieurs pays innoveront en ce qui concerne la protection de la personne et la facult� de celle-ci � exercer des droits personnels, ceci en s'inspirant de la politique sociale des pays nordiques.

III. Autres l�gislations

1. LUXEMBOURG

Le Luxembourg a r�form� son code civil le 11.8.1982, en adoptant la loi intitul�e "De la majorit� et des majeurs qui sont prot�g�s par la loi", pour les raisons suivantes335: "Il n'est un secret pour personne que les r�gimes instaur�s par le Code civil pour la protection des majeurs hors d'�tat de se gouverner eux-m�mes, l'interdiction judiciaire et la curatelle, sont tomb�s en d�su�tude.(...) Cette r�forme est d'autant plus n�cessaire qu'avec les progr�s de la m�decine et de la psychiatrie moderne nous connaissons nombre d'affections mentales qui ne n�cessitent aucunement un traitement en asile.(...)

La loi fran�aise du 3.1.1968 portant r�forme du droit des incapables majeurs a r�alis� en ce domaine une r�forme int�ressante en pr�voyant des r�gimes assez souples permettant des am�nagements susceptibles de tenir compte des v�ritables besoins de la personne � prot�ger et pouvant s'adapter � l'�volution de la maladie.

C'est ce syst�me que le pr�sent projet propose de reprendre purement et simplement. Il s'int�gre parfaitement dans le cadre trac� par le nouveau r�gime de la tutelle des mineurs, �galement repris du droit fran�ais, et r�alise de la sorte une centralisation de tous les r�gimes d'incapacit� autour d'une autorit� judiciaire unique sp�cialis�e en la mati�re, le juge des tutelles."

L'intention du l�gislateur luxembourgeois a donc �t� parfaitement claire: reprendre la loi fran�aise de fa�on � introduire une r�glementation de protection, souple et adapt�e aux cas individuels.  336  La Commission juridique comp�tente a soulign� que -le traitement m�dical et le r�gime de protection doivent �tre ind�pendants - toute alt�ration des facult�s physiques ou mentales appelle une pro- tection, d�s lors qu'elles emp�chent l'expression de la volont� -l'alt�ration des facult�s mentales ou corporelles doit obligatoirement �tre constat�e par un m�decin sp�cialiste en neurologie.

281 que devient le droit de vote pour les incapables? que devient leur liberté d'aller et venir? que devient le droit de contracter mariage, de procréer?

282 ainsi en France "La majorité est fixée à 18 ans accomplis, à cet âge, on est capable de tous les actes de la vie civile"(art.488 Code civ.) 

283 WERTHEIMER,J.: "La population âgée handicapée mentale", in "Politiques municipales en faveur des personnes âgées intellectuellement dépendantes"(Grenoble,9-10 octobre 1987) 

284 ALEXANDER,G.: "Premature probate: a different perspective of guardianship of the elderly" in Stanford Law Review,31(6), juillet 1979, p.1003-1033

285 NATIONS UNIES : Plan international d'action de Vienne sur le vieillissement,1982, Recommandation 4: "Une attention particulière devrait être portée dans le domaine des soins aux personnes très âgées et à celles qui souffrent d'une incapacité dans la vie quotidienne. C'est surtout nécessaire lorsque cette incapacité résulte d'une déficience mentale ou d'une inadaptation à l'environnement; les troubles mentaux pourraient souvent être prévenus ou atténués autrement qu'en plaçant dans des institutions les personnes âgées qui en sont atteintes, par exemple, en formant et en épaulant les familles et les volontaires à l'aide de spécialistes, en favorisant les soins psychiatriques ambulatoires, la protection sociale, l'hospitalisation de jour, et en prenant des mesures tendant à prévenir l'isolement social."

Ce texte a le mérite d'indiquer clairement qu'un grand nombre de personnes âgées atteintes de déficiences mentales ne doivent plus vivre en institution, mais au sein de la société; de ce fait, elles ont besoin d'une protection juridique particulière pour garantir le respect de leurs droits.

286 CAIN,Leonard : "Droits de l'homme et droits des personnes âgées", in La Vie en Plus,XIe Conférence internationale de Gérontologie,Rome 16-19 octobre 1984 

287 ALEXANDER,G.: op.cit. 

288 On provoque alors une ségrégation en fonction de l'âge, et on risque de provoquer un rejet du sujet âgé.

Cfr.AMBROISE-RENDU,M.: L'Argent des vieux,in Le Monde 24.2.90.

Aux Etats-Unis, actuellement, deux lobbies sont face à face. D'un côté, l'Association américaine des retraités (30 millions d'adhérents), de l'autre, un groupe qui s'intitule "les Américains pour l'équité entre générations (Americans for Generational Equity) qui tente de lui faire contrepoids, et qui s'oppose résolument au groupe des âgés.

289 State of Tennessee v. Northern, 563 S.W. 2d 197 (Tenn Ct App),cert.denied) 

290 CAIN,L.: "Political factors in the emerging legal status of the elderly", in The Annals (AAPSS),415 septembre 1974,pp.70-82

291 Connecticut: General Statute,n°46, 49-14 Que penser de cette loi qui se veut protectrice des personnes âgées en fonction de l'âge?Elle risque de voir déclencher à leur encontre une procédure d'incapacité. En effet, les personnes âgées doivent pouvoir garder le "droit au risque"; la personne âgée qui se verrait contrainte à une protection pour la seule raison de son âge verrait se réduire son pouvoir de décision, son indépendance, et, par là même, sa position dans la société.

292 Lorsqu'une personne âgée refuse une intervention chirurgicale, l'Etat peut intervenir, même lorsqu'aucune incapacité juridique n'a été prononcée. 

293 JENKINS,R.: "Due process- Fundamental right to bodily integrity- Protective services for elderly persons" in Tennessee Law Review 46,Hiver 1979,pp.425-446

 294 State of Tennessee v. Northern 563 SW 2d 197 (Tenn.Ct App) Cert.denied,id. Appeal dismissed as Moot 436 US 923(1978)

295 GOLDSMITH,J.:"Criminal victimization of Older Persons: problems and programs", in Connecticut Law Review,9,printemps 1977,p.435-449

 296 HUGHES,C.: "Liberty from Transfer Trauma: A Fundamental Life and Liberty Interest", in Hastings Constitutionnal Law Quarterly, 9, hiver 1982, p.429-450 

297 COHEN,E.S.: "Old age and Law: A Maturing Field", in Generations, 1984, 8 (3):5-6 

298 art.15.(1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

(2) Le paragraphe (1) n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d'individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leur déficience mentale ou physique.

Une telle disposition se traduit nécessairement dans les textes légaux par l'élimination des exclusions relatives au droit au travail et aux allocations de chômage, aux soins médicaux, sanitaires et sociaux pour les personnes âgées.

Pour ces différents aspects, voir chapitres précédents.

299 D'après l'article 8 de la Constitution suédoise, aucune ségrégation basée sur l'âge n'est autorisée. 

300 ENNUYER,B.: "La responsabilité des vieillards", in Les différents aspects médico-légaux liés à la vieillesse,Dossier 2/87 du Groupe Gamma, Comité européen de réflexion gérontologique.

"Toutes les victimes, piétons ou cyclistes de moins de 16 ans ou de plus de 70 ans, seront indemnisées pour leur préjudice corporel, dans tous les cas, quel qu'ait été leur comportement, c'est-à-dire même s'ils ont commis une faute, et quelle que soit cette faute".

301 "Le seul danger est que le critère retenu soit l'âge, ou le handicap, c'est-à-dire qu'encore une fois, on associe deux choses qui ne sont pas systématiquement à rapprocher: âge et handicap. On serait donc handicapé par l'âge quand on est trop jeune et quand on est trop vieux."

302 MASSIP,J.: Rapport introductif, in Actes du colloque 21-22 avril 1972 sur l'application de la loi du 3 janvier 1968 sur les incapables majeurs. 

303 Le Code civil du Québec a été codifié en 1866 suivant le modèle du Code Napoléon, et réformé en 1989 concernant les majeurs protégés. 

304 OURLIAC,P., de MALAFOSSE,J.: Histoire du droit privé, coll. Thémis, p.100 et s.

305 cfr. arrêt du "sang damné" du 26 août 1558, portant abrogation de l'exclusion successorale absolue des enfants de condamnés à mort ou à une autre peine criminelle (par exemple l'exil), Summa de legibus et Grand coutumier de Normandie, in Droit privé et institutions régionales, Université de Rouen, P.U.F.1976, p.209 et suiv. 

306 GAUTIER,A.: Précis de l'histoire de droit français, Paris, 1884,p.581 

307 LAURENT,F. Principes de droit civil, tome 5, n°247

308 LAURENT,F. Principes de droit civil, tome 5, ibid. 

309 voir à ce sujet Nîmes,27.1.1808 Dalloz,v° Interdiction n°50: L'interdiction, avec privation de liberté, avait été prononcée sur poursuites du ministère public pour cause de fureur, alors que cette "fureur" consistait à se croire le premier souverain du monde, ce qui lui faisait naturellement critiquer le régime sous lequel il vivait; mais l'interdit se disait aussi le premier cuisinier du monde. Est-ce que cela aussi était une marque de fureur?

La Cour de Nîmes réforma la décision d'internement prise par le premier juge .

310 Arrêt de rejet du 29.4.1868 (Dalloz ,1869,I,229) 

311 DEMOLOMBE: Traité de droit civil, tome 8, p.306 n°420 

312 LAURENT, op.cit. n°249 

313 Cette loi est examinée ici uniquement en fonction de l'évolution de l'interdiction de 1804 vers la loi du 3 janvier 1968; la loi du 30 juin 1838 est un maillon indispensable pour l'étude du régime des incapacités. 

314 Bruxelles, 29.5.34 (Belg.jud.1934,col.499) sur l'application de la loi belge calquée sur le texte français:

Cette Cour admet la constitution de partie civile d'un aliéné colloqué (cad. interné) :"le seul fait de la collocation ne rend pas l'aliéné incapable, la présomption légale d'incapacité de l'article 1123 du Code civil ne s'appliquant qu'aux aliénés interdits ou placés sous tutelle, et non à l'aliéné simplement séquestré dont les actes sont en principe valables mais peuvent être attaqués pour cause de démence conformément à l'article 1304 du Code civil".

315 Rapport 1977-1978 de l'inspection générale des affaires sociales :" La réforme de 1968 a supprimé l'incitation à maintenir à l'hopital en placement volontaire ou à l'extérieur en sorties d'essai,des personnes pouvant bénéficier d'une hospitalisation libre ou être déclarées définitivement sortantes à seule fin de leur assurer la permanence de l'administration des biens organisée selon la loi de 1838". 

316 EY,H. Livre blanc de la psychiatrie française, Privat, 2 vol, 1965-1966

317 Comme certains pays en Europe n'ont pas encore adapté leur législation, il est utile d'énumérer les raisons d'y procéder.

 318 Dr. H.MIGNOT: Livre blanc de la psychiatrie françaiseT.I, pp.113-114

 319 CASSIERS,L. "Les bases psychiatriques de la collocation " in Malades mentaux: patients ou sujets de droits ? :F.U.S.L 1985 

320 RAISON,A. : Le statut des mineurs et des majeurs protégés ,p.61 

321 Les budgets de la Justice devraient permettre d'augmenter le nombre des magistrats afin de leur donner toute la disponibilité voulue pour accomplir leur mission; n'oublions pas que, la mesure de protection une fois prononcée, le juge des tutelles garde le contrôle de la gestion, c'est-à-dire, le contrôle des opérations quotidiennes.

322 cfr le régime particulier de la Ville de Strasbourg

323 MASSIP,J.:op.cit., p.322 

324 RAISON,André : Le statut des mineurs et des majeurs protégés , n°837

325 Toute personne intéressée - et spécialement le médecin traitant ou le directeur de l'établissement de soins - peut donner au juge avis de la cause qui justifierait l'ouverture d'une tutelle; il s'agit uniquement d'une information au juge , qui décide s'il faut y donner suite ou non .

326 BOHN,R.: "Gestion des biens des personnes âgées", in Actes du Colloque de Nancy, 23-24 mai 1986 

327 Il est bien souvent reproché à l'art.497 C.civ. d'empêcher la nomination comme administrateur légal d'un parent plus éloigné et que le juge estime apte à assumer cette mission. 

328 cette mesure -relativement contraignante - pourrait semble-t-il être évitée si on prévoyait une plus juste rémunération du gérant de tutelle.

329 La loi de décentralisation a conduit le ministère de la Santé à modifier le financement des mesures de tutelle d'Etat, en y introduisant une participation de l'incapable et en baissant le niveau général de rémunération des associations (circ.Min.Santé 12.6.84) 

330 en ce sens, ordonnance du Juge des tutelles de Lyon, 14.11.80;B; 2e trib.grande instance Lyon, 18.3.81;B

Selon cette décision, le décret du 6.11.74 crée une tutelle à la personne, par différence avec la tutelle en gérance

331 J.C.P. 1981,19.488 Claire Geffroy y déplore que "le cumul des fonctions de tuteur et des fonctions psychopédagogiques, s'il part d'un élan généreux, prédispose aussi à l'impérialisme."

332 FOSSIER,Th. "Les libertés et le gouvernement de lapersonne incapable majeure"

333 Le texte de référence à ce sujet est l'article de Richard BOHN, responsable actuel, paru dans la revue Gériatrie, Tome 12, n°2, février 1987.

334 Cette assimilation jurisprudentielle a posé quelques problèmes à la doctrine et aux juges, puis l'unanimité s'est faite (cfr.étude de Claire Geffroy, D.1976, 710) Jurisprudence: parmi plusieurs décisions, citons le Juge des tutelles Lyon, 18.7.1977 (J.C.P. 1981, 19488 et note)

335 D'après l'exposé des motifs du projet de loi luxembourgeois portant réforme des incapables majeurs (Doc.n°2327 Chambre des Députés,S.O.1978-1979).

336 Le gouvernement luxembourgeois a prévu une rémunération pour les gérants de tutelle (Réglement grand-ducal du 23.12.82 fixant les conditions de désignation d'un gérant de tutelle), mais les modalités administratives imposées, étant relativement lourdes, finissent par entraver l'action des juges de tutelle