Chapitre I: LES PROTECTIONS ISSUES DU DROIT PUBLIC

La personne âgée doit pouvoir exercer ses droits vis-àvis des pouvoirs publics de manière démocratique: s'informer des prescriptions des pouvoirs publics, accéder librement aux documents officiels, être défendue par des procédures simples, rapides et efficaces si l'administration porte atteinte à ses droits fondamentaux, enfin voir même annuler des lois si elles ont des effets pervers du point de vue de l'équité.

• A. LE DROIT À L'INFORMATION.

Secret administratif ou transparence:

Une des premières protections du citoyen, c'est le droit de prendre connaissance de ses droits et de ce qui menace ses droits. Le droit du citoyen à l'information fait partie de sa protection, car une information correcte lui permet de défendre ses droits et de participer à la vie publique, elle garantit l'égalité des citoyens face aux normes juridiques et leur accès égal à la justice, auxquels s'est opposé pendant longtemps le secret administratif.

Si l'on veut donner un contenu réel au principe d'égalité entre les citoyens, il faut que ceux-ci soient également informés, et donc qu'ils aient un droit d'accès aux documents administratifs.

Ceci implique non seulement le droit de prendre connais sance des décisions administratives, mais aussi des projets des pouvoirs publics, faute de quoi le citoyen est mis devant le fait accompli.

Une administration autoritaire et un droit administratif très conservateur ont pratiqué pendant longtemps la technique du secret et créé (non en droit, mais en fait) des inégalités dans les rapports des citoyens avec les pouvoirs publics (21) (22)

Or la publicité des actes officiels est devenue d'autant plus indispensable aux administrés que les pouvoirs de l'Etat se sont considérablement étendus et réglementent aussi à présent la protection sociale du citoyen.

• 1. EN FRANCE:

Le législateur français, aidé en cela sans doute par l'action du médiateur, par les exemples étrangers (loi organique de la Suède sur la publicité des documents offici els, le Freedom of Information Act de 1967 aux Etats-Unis, par exemple) et par les différentes critiques qui se sont élevées à ce sujet, a voulu remédier à ces refus d'information des pouvoirs publics en édictant la loi du 17 juillet 1978 (23) avec pour Titre premier "de la liberté d'accès aux documents ad ministratifs".

La liberté d'accès est devenue le principe (24) ; cette reconnaissance d'un droit d'accès aux documents administra tifs, avec la Commission d'accès aux documents administratifs et la Commission nationale de l'informatique, constitue un progrès décisif pour la démocratie.

Elle reçoit toutefois des exceptions: la liberté d'accès ne concerne que les documents non-nominatifs, et des listes énumératives répertorient les documents non-communicables. (25)

La garantie de la liberté d'accès est assurée par la Commission d'accès aux documents administratifs (art.5) et par le juge administratif; la commission peut être saisie des litiges qui concernent la communication des documents (26), elle est d'ailleurs le préalable obligatoire au recours devant le juge administratif (27).

Cette loi a le mérite de révéler le problème, de permet tre au citoyen d'exercer son droit à l'information, et de lui offrir les garanties nécessaires; mais elle établit quand-même de sérieuses restrictions (elle exclut l'accès aux documents juridictionnels)(28) et d'inutiles complications (29); elle manque de circulaires d'application, et donc d'instructions précises.

Elle est encore trop souvent "la grande inconnue" de l'Administration, des administrés et des administrations entre elles.

Sans doute la loi heurte-t-elle certaines traditions ad ministratives, liées au désir de maintenir des prérogatives et le secret administratif, alors que le droit à l'information est fondamental pour le respect des libertés.

• 2. EN SUEDE:

La Suède occupe une position exemplaire, avec l'ordonnance royale de Gustave III sur la publicité des documents officiels.(30)

C'est en 1766 que Gustave III rendit la première ordon nance suédoise sur la liberté de la presse et énonça pour la première fois les principes de cette liberté et de la publici té des documents officiels,(31) en même temps qu'était clairement tracée la ligne de démarcation entre le texte constitutionnel et les lois ordinaires (32): alors qu'auparavant, il n'était pas possible en principe de modifier une "loi organique", tout amendement qui y était apporté requérait désormais deux débats parlementaires séparés par des élections générales.

Outre la Constitution proprement dite (REGERINGSFORM) furent considérées comme "lois organiques" (GRUNDLAG) notam ment l'ordonnance sur la liberté de la presse et la publicité des documents officiels, ainsi que le Réglement du Riksdag (RIKSDAGSORDNINGEN), lequel énonçait les dispositions régis sant la procédure parlementaire.

La liberté d'accès aux documents officiels (33) sera reprise dans la Constitution de 1809; elle est intégrée dans la Loi organique sur la liberté de la presse(34), qui couvre quatre domaines importants:

1. Elle confère une protection contre les mesures que pourraient prendre les pouvoirs publics en vue de mettre obstacle à l'impression, à la publication, et à la diffusion d'écrits.

2. Elle favorise l'accès aux nouvelles. 3. Elle précise la ligne de démarcation entre ce qu'il est permis et ce qu'il est interdit d'exprimer dans un écrit imprimé 4. Elle garantit contre la manifestation d'un esprit "policier" et bureaucratique dans les interventions à l'encontre des abus de la liberté de la presse.

a. Deux systèmes de dispositions visent à promouvoir l'accès aux nouvelles:

1). Le chapitre II " De la publicité des documents officiels" établit le principe selon lequel les documents officiels sont accessibles à tout citoyen suédois (art.1); ce principe donne à chacun - en fait même aux étrangers- le droit de s'adresser à un service public de l'Etat et des collectivités locales pour demander à prendre connaissance de n'importe quel document conservé par un service public , qu'il concerne personnellement ou non le demandeur:

a) que ces documents aient été établis par les services publics ou que ceux-ci aient été envoyés aux services publics;

b) aux documents officiels au sens

traditionnel du terme, sont assimilés les enregistrements sonores et les données informatiques;

c) par documents officiels, on entend en principe tous les actes des services publics (ministères, tribunaux, établissements publics, services municipaux)

En conséquence, celui qui est partie dans une affaire a un droit de regard sur les documents faisant l'objet de délibérations du service public qui en est saisi, tout en ayant également le droit de consulter les documents se rappor tant à des affaires similaires, afin de pouvoir se faire une opinion sur la pratique suivie par ce service public (permis de construire, soumissions écrites présentées à un concours, attribution d'un poste, renseignements sur les revenus d'autrui).

Conséquence peut-être encore plus importante, la presse, la radiodiffusion et la télévision ont un droit de regard sur les documents officiels.

Selon une opinion courante, le fait de savoir que les dossiers et les rapports sont accessibles à n'importe qui tend à accroître le soin apporté par les services publics à l'exa men des affaires et à réduire les risques d'arbitraire.

2). Le chapitre III "Du droit à l'anonymat", dont les dispositions visent à protéger ceux qui font des communications écrites ou orales en vue de leur publication, offre des garanties uniques de protection des sources d'information: il institue un responsable unique de la publica tion, ce qui rend irecevable au regard du droit la recherche d'identité du reporter ou de l'informateur.(35)

Cette protection s'étend même aux agents de l'Etat et des communes qui sont libres de fournir des informations aux medias sans avoir à craindre des poursuites légales ou des pressions quelconques.

Le motif d'une protection aussi rigoureuse des sources d'information de la part des citoyens est que tous en Suède, y compris le Parlement et le Gouvernement, estiment avoir un droit de regard le plus complet possible sur le fonctionnement de la société.

Ceci a son importance concernant l'action de l'Ombudsman, qui a le droit de s'informer, par exemple auprès de tous les fonctionnaires concernant le fonctionnement de tel ou tel système (prison, hôpital, tribunal, etc.)

b. Garantie d'accès aux documents officiels.

La loi oblige le fonctionnaire à faire droit à toute demande et à fournir les copies du document, même s'il est magnétique.

Le droit d'accès aux documents officiels est défendu avec vigilance non seulement par les medias, mais aussi par l'om budsman parlementaire (JUSTITIE OMBUDSMAN - J O) qui, par tradition, considère comme l'une de ses tâches essentielles de veiller à l'application et au respect de la publicité des documents officiels.

c. Limites.

La loi de 1980 sur le secret (SEKRETESSLAGEN) ( 36) énonce restrictivement les documents qualifiés de secrets, comme ceux qui concernent la sécurité nationale et la situa tion personnelle des personnes de droit privé.

d. Rejet de la demande et recours.

La demande de communication de documents officiels ne peut être rejetée qu'en se référant expressément à une disposition précise de la Loi sur le secret, et le refus de communiquer un document officiel peut faire l'objet d'un recours devant les tribunaux.

3. Conclusion:

La publicité des documents officiels fait partie intégrante de la protection juridique administrative du citoyen; elle complète la liberté de presse et constitue un élément du système de dispositions légales qui, dans l'intérêt de la démocratie, permettent au citoyen d'exercer un contrôle efficace sur la bonne marche de l'administration.

Nous avons pu constater en Suède que ce droit à l'infor mation s'exerce de manière aisée et réelle, parce que les citoyens connaissent bien ce droit à l'information et que les fonctionnaires savent qu'ils ne peuvent se soustraire à cette information réclamée par le public.

Cette publicité constitutionnelle des documents officiels établit la transparence de l'administration. (37)

Ce principe important de la constitution suédoise concernant le droit d'accès de tout citoyen aux documents officiels servira de modèle aux constituants espagnols lors de l'élaboration de la nouvelle constitution en 1978, avec l'adoption de l'article 105 sur le droit d'accès de tout citoyen espagnol aux documents officiels.

• B. La contestation des décisions administratives et l'action du médiateur (ombudsman).

La défense des droits des citoyens s'impose non seulement à l'égard des particuliers,(38) mais aussi vis-à-vis de l'administ ration.(39)

Aujourd'hui, en effet, les pouvoirs publics réglementent des aspects de plus en plus nombreux de la vie des citoyens et des personnes âgées en particulier. Ces dernières bénéficient à notre époque d'un réel progrès social: des lois et des réglements leur attribuent des droits en matière de retraite, d'allocation compensatrice, d'aide sociale...La personne fragilisée par l'âge va donc devoir traiter avec le pouvoir administratif. Se pose alors la question importante de la défense de ses droits et de ses libertés vis-à-vis d'une administration dont la force est disproportionnée par rapport à celle du citoyen âgé.

Bien sûr, la juridiction administrative est là pour assurer le respect de la légalité, mais les formes usuelles du contrôle judiciaire ne permettent pas toujours de réagir avec une rapidité et une efficacité suffisantes à tous les aspects et à tous les détours de l'administration moderne.

Prenons l'exemple d'une administration qui tarde à statuer sur une demande de droit (en matière de retraite ou d'allocation d'handicapé); très concrètement, la personne âgée attend qu'on lui paie son dû, qui lui est indispensable, mais elle ne peut se pourvoir devant un tribunal puisqu'il n'y a pas de décision. On se trouve là devant ce qu'on appelle une carence administrative.

Les exemples de décisions conformes au réglement, mais qui ont des effets pervers sur le plan de l'égalité des droits, sont également fréquents en raison de la complexité des réglements administratifs.

Bien sûr, l'Etat est chargé de la sauvegarde et du respect des droits et des libertés fondamentales, et les agents de l'Etat sont en principe au service des citoyens, mais les empiètements de la puissance publique sur la vie privée peuvent constituer des atteintes à ces mêmes libertés.

Il y a aussi le simple contrôle de la

"maladministration", selon l'expression anglaise, pour désigner les décisions prises sans une vision d'ensemble de la situation de l'intéressé.

La juridiction administrative n'est donc bien souvent plus à même de réaliser les aspirations nouvelles de la société. Elle est cantonnée dans la conformité de l'action administrative à une légalité abstraite et formelle; elle ne peut tenir compte de l'équité, et nous avons alors des décisions légales mais qui peuvent être inéquitables.(40)

Aussi était-il devenu indispensable de faire intervenir une médiation entre l'Etat et le citoyen. Et l'ensemble des Pays d'Europe occidentale se sont peu à peu laissé convaincre qu'il était nécessaire d'établir une garantie supplémentaire, à la fois plus simple, plus rapide, moins onéreuse, et plus souple dans son fonctionnement que les voies administratives et judiciaires classiques.

Cette garantie, gratuite et en général efficace, c'est l'"Ombudsman", recommandé il y a 15 ans par l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe (41)

On la retrouve dans 12 pays d'Europe occidentale (42), avec des réussites différentes selon le cas.

Cette institution concerne largement les personnes âgées et contribue par des moyens simples à défendre leurs droits.

• 1. EN FRANCE:

Avec la loi du 3 janvier 1973 complétée par la loi du 24 décembre (43), la France a ouvert un nouvel espace de liberté avec l'institution du médiateur, qui représente un recours nouveau pour le citoyen quand il estime que le service public a mal fonctionné.

a. Le médiateur déroge aux traditions juridiques nationales: dans la conception classique française, la juridiction administrative assure le respect du droit et constitue une protection efficace des droits contre les erreurs juridiques et les excès de pouvoirs de l'administration. Une telle construction ne laisse en principe aucune place pour le médiateur dans le réglement des conflits entre le citoyen et l'administration.

Mais la vie est plus forte que la théorie, et il a fallu imaginer une protection du citoyen adaptée à l'évolution de la société. Aussi le médiateur a-t-il été institué en 1973, non pas en opposition au contrôle juridictionnel administratif, mais en complémentarité. Si le juge administratif apporte la précision, il revient au médiateur de faire mieux coïncider la décision administrative avec l'évolution permanente de la société. Le médiateur français est un intercesseur entre le citoyen et l'administration. Il n'est ni juge ni arbitre. Il doit, selon le Garde des Sceaux, exercer une "haute magistrature d'influence".

b. Mission du médiateur:

"Le médiateur a pour mission d'être au service du citoyen et d'user de ses pouvoirs aussi bien pour le sécuriser face à l'administration que pour aider celle-ci à mieux adapter ses décisions aux besoins nouveaux de la vie sociale".(44)

Il accomplira sa mission d'aide au citoyen vis-à-vis de l'administration en se référant aux notions d'"inéquité" (au sens de l'article 9) et de "mauvais fonctionnement" des services publics (au sens de l'article 1) (45)

c. Le médiateur est une autorité administrative indépendante.

Le législateur n'a pas précisé la qualification du médiateur: il n'est pas une institution judiciaire (il n'a aucune des caractéristiques des institutions judiciaires), ni une institution parlementaire (il est nommé par le Gouvernement); en effet, il n'est ni un juge, ni un législateur.

Comme, en France, les institutions ne peuvent être réparties qu'en trois catégories (pouvoir législatif, autorité judiciaire et ordre administratif), le médiateur ne peut être qu'une institution administrative, comme l'a décrété le Conseil d'Etat dans l'arrêt RETAIL du 8 juillet 1981 (46) en faisant valoir que la nomination du médiateur se fait en Conseil des Ministres, mais que les réponses adressées par le médiateur aux Parlementaires (art.6), n'ont pas le caractère de décisions administratives et ne sont pas susceptibles de recours.

La loi confère au médiateur une indépendance complète: - il ne reçoit d'instruction d'aucune autorité (art.1) - il est nommé pour six ans (art.2)

- il a une immunité complète pour les actes qu'il accomplit dans l'exercice de ses fonctions (art.3)

- il peut engager contre tout agent responsable une procédure disciplinaire (art.10)

- il peut faire procéder à toutes études, par le Viceprésident du Conseil d'Etat et par le Premier Président de la Cour des comptes (art.12).

"Le médiateur devrait être qualifié par le législateur d'autorité de l'Etat indépendante". (47)

L'institution du médiateur "devrait pouvoir dépasser la classification classique des autorités publiques, et constituer une autorité à part, entretenant des liens privilégiés avec le Parlement, ayant parfois accès aux tribunaux, et susceptible de contrôler et d'infléchir l'action administrative, mais ne ressortissant, en fait comme en droit, à aucun de ces pouvoirs".(48)

d. Les pouvoirs du médiateur et leurs limites: Le médiateur peut faire des recommandations; il propose une solution du litige qui tienne compte non seulement du droit, mais aussi de l'équité; il passe alors par toutes les nuances de la suggestion, c'est un travail de diplomatie.

Son droit de recommandation a un caractère solennel (il peut s'adresser au ministre, mais seulement en dernier recours), mais il n'est assorti d'aucune sanction (si ce n'est que le médiateur peut les publier dans son rapport annuel).

L'administration française paraît assez peu disposée à suivre les avis du médiateur; dans les cas difficiles, seule l'autorité politique est capable de modifier l'attitude des services administratifs.(49)

Il peut aussi faire injonction aux autorités adminis tratives d'exécuter dans un certain délai une décision de justice (art.11 al.2).

Le pouvoir d'injonction est donc très limité: il s'exerce uniquement pour obtenir l'exécution d'une décision de justice devenue définitive; le médiateur peut alors mettre en demeure l'organisme concerné afin d'y procéder, mais il n'y a pas de sanction si l'injonction n'est pas suivie d'effet (mise à part, la publication d'un rapport spécial).

e. La dotation budgétaire:

Si le médiateur se voit attribuer une dotation budgétaire, celle-ci est nettement insuffisante,(50) et ne lui permet que très difficilement d'assumer ses missions essentielles.

f. La saisine du médiateur:

La saisine du médiateur est indirecte: le citoyen ne peut le saisir que par l'intermédiaire d'un Parlementaire. Ce dernier estime s'il est fondé ou non de transmettre la réclamation dont il est saisi.

En corollaire, le médiateur ne peut se saisir lui-même, pour faire les recommandations qui s'imposent: il doit

attendre d'être saisi, comme nous venons de le dire. Il ne peut non plus défendre un fonctionnaire vis-à-vis de son administration si celui-ci est encore en fonction.

g. Le médiateur dispose aussi du pouvoir de publier ses interventions lors de son rapport annuel. A la lecture de ces rapports, on doit bien constater que l'action du médiateur français n'a pas l'ampleur des autres ombudsmän.

h. Conclusion:

Toutes ces limites à l'intervention du médiateur viennent s'ajouter aux difficultés inhérentes au système administratif existant en raison du rapport de forces inégal entre l'adminis tration et les citoyens, et réduire ainsi son efficacité.

Le médiateur français n'est pas non plus, formellement, le défenseur des droits de l'homme.

Néanmoins, par son action, bien que différente de celle des autres ombudsmän de type nordique ou anglo-saxon, le citoyen dispose d'un ultime recours vis-à-vis des pouvoirs publics.

A l'avenir, sa mission devrait être élargie par le législateur, ce qui serait un pas en avant pour les personnes âgées; le législateur français pourrait s'inspirer des recommandations du Conseil de l'Europe en la matière "en vue d'accroître et de renforcer par d'autres moyens les pouvoirs de l'ombudsman de manière à encourager le respect effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans le fonctionnement de l'administration." . Il pourrait l'habiliter plus particulièrement à traiter des questions relatives aux droits de l'homme, en engageant des enquêtes et en donnant des avis.(51)

• 2. EN ESPAGNE:

Le Defensor del Pueblo constitue l'institution la plus nouvelle et la plus proche de l'ombudsman suédois.

Sa création est constitutionnelle (art.54 de la Constitu tion), et une loi organique (52) est venue réglementer l'institution du Défenseur du peuple, haut mandataire des Cortes generales, désigné par celles-ci pour défendre les droits figurant au titre I de la Constitution (des droits et des devoirs fondamentaux).

A cette fin, il peut superviser les activités de l'administration, et faire rapport aux Cortes.

Ses pouvoirs sont fort étendus:

- l'article 162 de la Constitution lui donne le droit d'intro duire des recours d'inconstitutionnalité devant le tribunal constitutionnel. Il apprécie ainsi la soumission du législateur et du juge à la règle constitutionnelle.

- en vertu de l'article 29 de la loi organique 2/1979 du 3 octobre 1979, il dispose aussi du recours d'amparo (53) qui lui permet d'invoquer la violation des droits fondamentaux à l'encontre de tout acte juridique ou simple voie de fait des pouvoirs publics (y compris les organismes juridictionnels)

L'article 103 de la constitution, joint à l'article 9 de la loi organique, élargit sa mission à une surveillance générale de la légalité, y compris le contrôle de la soumission de l'administration à la loi et au droit. Il supervise donc l'activité de l'administration, et peut enquêter sur ses actes en relation avec les particuliers, qu'il s'agisse des actes des ministres, des autorités administratives, des fonctionnaires, ou du bon fonctionnement de la Justice, etc.

Il peut donc apprécier, à des degrés divers, l'activité des trois pouvoirs: l'exécutif, le législatif et le judiciaire.

S'il ne peut ni annuler, ni réformer une décision adminis trative ou judiciaire, n'étant ni une administration ni un juge, les garanties dont il bénéficie concernant son indépendance et le bon fonctionnement de son activité vont lui permettre d'exercer au mieux sa mission de gardien des droits et des libertés des citoyens.

a. Indépendance du Défenseur du Peuple: désignationrévocation-immunité.

1). Sa nomination échappe à la politisation: elle se fait par investiture parlementaire (article 2), à la majorité qualifiée, pour une période de 5 ans non renouvelable (54), afin d'obtenir sur son nom un accord tout à la fois de la majorité et de l'opposition (55), ce qui évite d'en faire une nomination partisane.

Ces conditions ont été jugées indispensables pour assurer l'autonomie d'une institution qui est au service du citoyen et dont elle garantit les droits.

2). Il n'est responsable de sa gestion que devant les Cortes; c'est pourquoi sa révocation requiert une décision similaire des deux Chambres, prise à la majorité des 3/5èmes des membres, afin de lui permettre d'exercer sa mission en toute indépendance.(56)

De plus, il ne pourrait être déchargé de sa fonction qu'a près un débat dans lequel il aura été mis en mesure de se défendre devant chaque membre.

Sa fonction est donc bien protégée de toute subordination, tant pour l'élection que pour la révocation.

3). Les immunités de l'institution (art.6)

Le Defensor ne reçoit d'ordre de quiconque et sa personne est inviolable; pour garantir son indépendance, la loi lui assure pendant son mandat une immunité absolue au pénal (57) et au civil.

b. Incompatibilités (art.70 de la Constitution et art.7 de la loi organique):

La fonction est exclusive de toute autre activité.

Elle exclut l'exercice de toute activité politique (58), toute fonction publique ou privée (59).

Cette indépendance conditionne la compétence du Défenseur du peuple dans l'exercice de ses fonctions.

c. Mission:

Le Defensor del Pueblo est le gardien des droits et des libertés des citoyens.

Le citoyen le saisit directement (art. 9 et 10), sans aucun intermédiaire ni formalisme, ni frais quelconque, ni restriction (60), sous réserve de l'article 17 (61).

Le Defensor peut aussi se saisir d'office s'il constate qu'il y a une atteinte aux droits du citoyen (par exemple à la suite d'une enquête, de la plainte d'un tiers).

Il peut être saisi également par un ou plusieurs parlemen taires, ou par les commissions des Cortès chargées d'investigations ou de la défense générale ou partielle des droits et libertés publiques.

Cette saisine simple, directe et souple est fort semblable à celle de l'ombudsman suédois.

Mais ses pouvoirs d'investigation ne sont pas aussi étendus que ceux de son collègue du Nord, que son enquête porte sur le fonctionnement d'un service ou le comportement d'un fonctionnaire: le législateur espagnol ne lui a donné que des pouvoirs restreints (art.18 et 19), voulant sans doute ainsi ménager les privilèges et les prérogatives de l'administration.

Néanmoins, dans tous les cas, les pouvoirs publics sont obligés d'aider le Défensor dans ses recherches, de façon prioritaire et urgente; en outre, le Defensor a accès sans restriction à tous les documents administratifs, sauf l'exception de l'article 22 ( 62).

d. Moyens d'action:

Le Defensor dispose de différents moyens d'actions réels et efficaces qui lui permettent de remplir adéquatement sa fonction:

1). Il a le pouvoir de faire des recommandations ( articles 28 et suivants) qui lui semblent aptes à régler les difficultés et des propositions en vue d'améliorer le foncti onnement du service administratif concerné.

Il peut aussi suggérer - des modifications dans l'élaboration des actes administra tifs, - des modifications de normes législatives, quand elles ont des effets préjudiciables aux droits des citoyens.

Il joue donc ainsi un rôle important et exclusif qui lui permet de résoudre des cas particuliers, d'améliorer le fonc tionnement de l'administration, et de proposer des réformes des normes et des règles administratives.

2). Il a mission d'informer les Cortès sur le foncti onnement des pouvoirs publics (63) (art. 18, 23, 30, 32, 33).

Il informe les Cortès à l'aide d'un rapport annuel, d'un rapport extraordinaire (en cas d'urgence ou de gravité), d'une communication spéciale (en cas d'entrave admministrative, négligence ou refus de réponse).

Ces rapports sont publiés, et cette publication a plusi eurs effets:

a). elle exerce un effet dissuasif sur l'administration, qui sait que son action apparaît dans un rapport public;

b). elle permet à l'ensemble des citoyens de connaître l'état de l'action administrative, et l'opinion publique peut alors exercer une pression extérieure sur l'administration;

c). elle éclaire le législateur sur les réformes qu'il convient d'apporter aux normes existantes dans la mesure où elles provoquent des situations injustes ou préjudiciables pour le citoyen ainsi qu'aux lacunes normatives.

3). Le Defensor del Pueblo, nous l'avons vu, exerce les recours d'inconstitutionnalité et d'amparo.

Le tribunal constitutionnel prononcera la sentence, qui pourra, selon les cas, donner lieu à - déclaration de nullité de l'acte, de la décision, ou du fait qui ont violé le droit ou la liberté invoqués;

- reconnaissance du droit ou de la liberté revendiqués comme étant conformes au contenu que la Constitution a voulu leur donner;

- rétablissement, par tous les moyens appropriés, du droit ou de la liberté qui ont été violés.

Le tribunal constitutionnel statuera également sur l'in constitutionnalité de lois.(64)

CONCLUSION:

Le Defensor del Pueblo, assisté de toute son équipe de collaborateurs (psychiatre, juriste, sociologue, etc.) bénéfi cie d'une large autonomie et d'une grande indépendance. Le législateur lui a accordé de puissants moyens d'action, comme le pouvoir de recommandation, de publication de son rapport, d'introduction de recours d'amparo et d'inconstitutionnalité.

Le Defensor del Pueblo est un instrument de la démocratie; il joue un rôle important dans la protection des droits et des libertés des citoyens âgés. (65)

• 3. EN SUEDE:

Le système suédois de protection des droits des citoyens est le plus ancien et le plus complet.

Il existe différents ombudsmän: les ombudsmän parlemen taires -J O-, les ombudsmän désignés par le gouvernement (l'ombudsman pour la concurrence -N O-, l'ombudsman pour les consommateurs -K O-, celui pour l'égalité des chances -Jäm O-, celui contre la discrimination ethnique -D O-), l'ombudsman du Public, pour la presse -P O-.

En Suède, la protection des droits du citoyen dans ses relations avec l'Etat est un des fondements de l'appareil légal.

Le premier Procureur parlementaire (Justitie ombudsman -J O) a été élu en 1766. Cette fonction a été inscrite dans la constitution dès 1809 (66) et s'est maintenue sans interruption depuis, constituant un véritable modèle pour les différents pays d'Europe qui s'en sont inspirés.

Cette fonction a été créée à l'origine pour fournir au Parlement (RIKSDAG) un moyen de contrôler le respect des lois et des ordonnances par tous les juges, fonctionnaires et officiers.

N'importe quel citoyen suédois s'estimant victime d'une injustice peut s'adresser directement, (67) à un procureur par lementaire pour obtenir rapidement l'examen de son cas.

a. Les pouvoirs de l'Ombudsman sont à la fois très éte ndus et très bien acceptés par les pouvoirs publics: les Ombudsmän veillent à l'application des lois et des réglements dans le cadre des activités publiques. On pourrait dire que les ombudsmän suédois y font partie du paysage administratif normal, tant leur action s'intègre au bon fonctionnement des pouvoirs publics.

Ils surveillent donc toutes les administrations de l'Etat et des collectivités locales, ainsi que leur personnel. Leur surveillance couvre aussi toutes les personnes non mentionnées ci-dessus mais qui exercent un pouvoir public, à l'exception des ministres en exercice, des membres du parlement et des conseillers municipaux.(68) (69)

L'ombudsman a le pouvoir de déférer à la Justice et de dénoncer à l'administration qui l'emploie un fonctionnaire qui s'est rendu coupable d'une négligence, soit pour le faire ren voyer, soit pour obtenir des mesures disciplinaires à son égard.

Le plus souvent, il se borne cependant, et s'il le juge utile, à lui adresser une admonestation.

b. Statut du Procureur parlementaire:

Son statut est constitutionnel: (cfr note 66 ci-dessus). Sa nomination: les ombudsmän parlementaires sont désignés par le Parlement pour une période de 4 ans (renouvelable), selon la procédure prévue pour les élections au sein du Riks dag.(70)

Ils sont assistés dans l'accomplissement de leurs tâches par toute une équipe de collaborateurs (juristes).

Le citoyen saisit directement l'ombudsman sans inter médiaire.

Droit d'enquête: L'ombudsman parlementaire procède aussi à des enquêtes de sa propre initiative, notamment à la suite de questions soulevées par la Presse ou de plaintes du public.

L'ombudsman procède aussi à des inspections, de temps à autre, des pouvoirs publics (tribunaux, prisons, armées, bureaux gouvernementaux, administrations, etc.)

c. Indépendance de l'ombudsman:

Les ombudsmän jouissent d'une indépendance totale vis-àvis de leur mandant, le Riksdag.

L'ombudsman présente chaque année son rapport au Riksdag, propose les amendements aux lois dans lesquelles ont été constatées des lacunes ou des insuffisances; une commission parlementaire contrôle le rapport annuel officiel des procu reurs parlementaires, et, après quelques vérifications, fait connaître son avis au Riksdag.

d. Conclusion:

Cette institution des ombudsmän parlementaires joue un rôle très important en Suède, en garantissant les justiciables et les administrés contre les dénis de justice et les abus de pouvoirs de la part des organes juridictionnels et administra tifs.

L'institution doit sa réussite à différents éléments:

- elle doit son existence à la Constitution;

- elle a derrière elle une longue tradition de démocratie, puisqu'elle remonte à 1766; l'administration a donc toujours dû en tenir compte;

- la publicité de tous les documents officiels (71) et la liberté de la Presse sont venues la conforter dans sa démarche de transparence administrative;

- de plus, les citoyens suédois connaissent bien l'instituti on, et sont très informés de la facilité et de l'efficacité du recours à l'ombudsman qui a les pouvoirs et l'indépendance nécessaire pour les défendre.

- l'institution a par elle-même un effet dissuasif sur le comportement administratif, car l'administration suédoise se sait surveillée, et la simple possibilité d'une intervention de l'ombudsman suffit normalement à prévenir les négligences ou les abus de l'administration.

En définitive, ce pays, avec des lois simples, un respect scrupuleux des lois fondamentales, une transparence administra tive totale, et un esprit de dialogue et de conciliation, donne toute la mesure souhaitable à la fonction de l'ombuds man.

Le modèle suédois a influencé la plupart des pays d'Euro pe, et a d'ailleurs été repris (72) par le Constituant espagnol de 1978, comme nous l'avons expliqué ci-dessus.

Il reste original en ce sens qu'en Suède la démocratie est l'affaire de tous, le jeu démocratique des institutions y résultant de la collaboration d'un grand nombre d'interve nants, ce qui est un facteur de stabilité, et de bonne inté gration.

Ceci est très favorable pour la situation des personnes âgées dont les intérêts sont immédiatement pris en compte et dont les droits sont respectés.

• C. La protection constitutionnelle.

Une dimension vient maintenant s'ajouter au droit à l'information et à la protection par un ombudsman, c'est le contrôle de la constitutionnalité des lois.

Loi fondamentale d'un Etat, (73) la constitution établit, en effet, les règles premières de la vie en société et la légis lation lui est subordonnée, exactement comme la justice et l'administration le sont à la législation.

Cette suprématie de la Constitution dans la hiérarchie des droits - se manifeste dans sa création (et sa révision), puisque la constitution émane d'un organe supérieur (constituante, ou référendum) à tous ceux qui, tels le Parlement ou l'adminis tration, ont compétence pour édicter les autres règles juridi ques;

- s'explique aussi parce qu'elle concerne la garantie (74) des droits fondamentaux (droits politiques qui réalisent l'organi sation démocratique des institutions, droits individuels, droits sociaux, que les pouvoirs publics ne peuvent enfreindre et dont ils sont tenus d'assurer la réalisation concrète).

La sauvegarde des droits fondamentaux est assurée dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois, qui con stitue la pierre angulaire de tout édifice constitutionnel.

Une chose est d'avoir des droits et des libertés, autre chose est de pouvoir les faire respecter en tant que droits subjectifs.(75)

Le rôle principal des juridictions constitutionnelles est alors de garantir l'application des droits fondamentaux. (76) (77)

L'avènement des Cours constitutionnelles va ouvrir une nouvelle phase dans le développement du droit constitutionnel. (78) Peu à peu, toutes les branches du droit s'ordonnanceront en fonction de la jurisprudence constitutionnelle.

Avant de voir apparaître les cours constitutionnelles de type austro-kelsénien, (79) les Etats-Unis et la Suède (80) connais saient déjà depuis longtemps un système juridictionnel garan tissant le respect de la constitution.

Aux Etats-Unis, la constitution de 1787 établissait en son article 3, section 2 que "le pouvoir judiciaire s'étendra à tous les cas de droit et d'équité qui pour ront se produire sous l'empire de la présente constitution, des lois des EtatsUnis..."

En 1803, dans l'affaire MARBURY v.MADISON , la Cour suprême de Etats-Unis statua, dans une décision rendue par son président, John Marshall, que si une loi fédérale était contraire à la constitution, les juges ne sauraient la déclarer applicable. Le contrôle judici aire de la constitutionnalité des lois était ainsi établi, alors même que la constitution ne le prévoyait pas explicite ment; le contrôle de constitutionnalité exercé par les tribunaux de droit commun porte sur toutes les manifestations de l'action des pouvoirs publics: lois, actes administratifs, décisions rendues par des juridictions inférieures,...

Au sommet du contrôle, se trouve la Cour suprême qui statue définitivement sur toute controverse relative à la conformité d'une norme à la constitution fédérale. A. EN FRANCE

La loi étant l'expression de la volonté générale, elle ne pouvait être que souveraine. L'idée même d'un contrôle de la volonté du parlement, de la souveraineté des élus du peuple, paraissait inadmissible: c'était la souveraineté incontrôlée de la loi.

Si la Constitution a toujours reçu un statut juridique supérieur à celui de la loi ordinaire, aucune procédure n'é tait prévue pour en assurer le respect.

Pendant longtemps, au nom de la séparation des pouvoirs, il a paru prioritaire de prévenir toute tentative du pouvoir judiciaire de s'opposer à la volonté du législateur; (81) une même défiance s'est d'ailleurs manifestée longtemps en ce qui concerne le contrôle des actes administratifs. (82)

Néanmoins, l'action de l'Etat s'est étendue à des domai nes beaucoup plus importants de la vie des citoyens, et s'est concrétisée par des lois nombreuses, complexes, dont la tech nicité ne permettait pas, bien souvent, au parlement d'en réaliser le contrôle effectif, et au citoyen d'y participer autrement qu'en donnant sa voix à un élu.

De plus, dans certains cas-limites, la loi paraît parfois exprimer davantage la volonté du gouvernement et du parti majoritaire que la volonté générale; aussi les lois semblent plus contestables et à la "protection de la liberté par la loi" tend à se substituer la nécessité de "protection de la liberté contre la loi". (83)

Le contrôle constitutionnel remet alors en cause le principe traditionnel de la souveraineté du législateur, et établit une autorité supérieure chargée d'imposer au législa teur le respect de la constitution.

Le Conseil constitutionnel français.

Douze régimes constitutionnels différents depuis 1789 ont ignoré (84) le contrôle constitutionnel.

Il a fallu attendre la constitution de 1958 (articles 56 à 63) pour que soit institué le contrôle constitutionnel des lois en France. L'exemple des cours constitutionnelles europé ennes, la diversité de plus en plus grande des lois et la crainte d'une sanction par une instance internationale y ont grandement contribué.(85)

La mission essentielle du Conseil constitutionnel est le contrôle de la constitutionnalité des lois. (86)

Toutefois, cette saisine de l'alinea 2 n'est que faculta tive; la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 l'a étendue à une demande d'au moins 60 députés ou 60 sénateurs.

Un important projet de réforme constitutionnelle a été soumis fin mars 1990 au Conseil des ministres.

Selon ce projet,(87) le Conseil constitutionnel pourrait être saisi par tout citoyen amené à soulever une exception d'inconstitutionnalité contre une disposition dont l'applica tion porterait atteinte à ses droits fondamentaux. Néanmoins, le manque de précision de la Constitution au sujet des droits fondamentaux devrait être une source de difficultés, car il n'existe pas de réelle définition juridique de ces droits. Seule la jurisprudence permettra de préciser davantage les limites de cette procédure.

Cette réforme permettrait d'étendre largement les attribu tions du Conseil constitutionnel.

A. Dans l'état actuel des textes, le rôle du Conseil con stitutionnel est limité dans le contrôle a priori.

Or, il y a le problème des lois qui n'ont pas été déféré es à la censure du Conseil constitutionnel et dont on s'aperçoit tardivement qu'elles posent un problème d'équité; en effet, on ne peut pressentir tous les effets induits de la norme sur les situations concrètes qu'elle devra régir, et aucune saisine n'est alors plus possible pour les responsables politiques; ajoutons à cela que les tribunaux et les juridic tions administratives ne peuvent en débattre ni par voie d'action ni par voie d'exception, et que le contrôle actuel de constitutionnalité est dédoublé entre le Conseil constitution nel et le Conseil d'Etat.

Un contrôle a posteriori où tout citoyen peut contester devant un tribunal constitutionnel la constitutionnalité d'une norme dont il lui a été ou dont il pourrait lui être fait ap plication offre un degré de plus dans la démocratie. (88)

Cette solution s'impose d'autant plus que bon nombre de lois actuelles sont complexes, techniques, ce qui rend dif ficile une appréciation a priori.

Le juge constitutionnel a donc, par son contrôle a posteriori de l'application concrète de la norme, un rôle important à jouer concernant les droits et les libertés des citoyens âgés.

B. La sauvegarde des différents droits fondamentaux dépend aussi de la précision avec laquelle ils s'inscrivent dans la Constitution. C'est là que réside la garantie vérita ble des droits fondamentaux, la sanction constitutionnelle.

Sans vouloir figer les droits et libertés inscrits dans la constitution, et permettre tout l'effet évolutif que récla me l'adaptation aux problèmes nouveaux, il convient de recon naître que le manque de précision de ces droits induit trop d'incertitudes dans l'interprétation de la loi fondamentale. Ceci amènera bien des difficultés dans l'application des lois à certaines catégories de personnes.(89)

C. La protection constitutionnelle des droits et des libertés doit-elle s'appliquer seulement à l'égard de l'arbi traire des pouvoirs publics envers les citoyens, ou bien peuton envisager une protection constitutionnelle des droits applicable aux citoyens entre eux?(90)

A titre d'exemple, nous prendrons la situation dans laquelle se trouve la personne âgée placée dans une structure d'accueil face à un réglement (écrit ou non écrit) édicté par le gestionnaire de l'établisssement.

Des dispositions de ces réglements comportent des obliga tions ou des interdictions. Il est bien évident que la vie en commun comporte des règles et des usages nécessaires au bon fonctionnement d'une institution, mais ces obligations et ces interdictions, ou parfois même des faits, peuvent aussi porter une atteinte aux droits et aux libertés des personnes âgées. L'éventail est grand: absence de clé pour fermer la chambre,(91) interdiction de recevoir ses proches tel jour de la semaine, se faire enlever ses pièces d'identité ou ses vêtements de ville (et ceci en dehors de toute mesure légale), privation d'argent de poche, ou même de repas à titre de sanction pour des manquements à l'horaire, obligation de "fournir une auto risation écrite signée par la directrice pour sortir du vil lage".

Les contraintes sont imposées sous la menace.(92)

Ces situations semblent résulter d'un infra-droit, avec des instances informelles, qui coupent et qui tranchent sans appel concernant des personnes en situation de dépendance institutionnelle et peu aptes à défendre leurs droits.(93)

Or les citoyens placés en institutions restent des citoy ens à part entière qui ne peuvent faire l'objet de décisions arbitraires de la part d'autres citoyens (94) et doivent garder une liberté de choix véritable.(95)

C'est pourquoi la protection constitutionnelle contre l'arbitraire devrait donc aussi s'appliquer aux personnes en institution dans leurs rapports avec les particuliers.

C'est dans cet esprit, sans doute, que la Fondation natio nale de gérontologie (96) et le Secrétariat d'Etat chargé de la sécurité sociale ont établi en 1987 une Charte des droits et des libertés de la personne âgée dépendante:

1.- LIBERTE DE CHOIX

La personne âgée en perte d'autonomie garde la liberté de choisir son mode de vie.

2.- DOMICILE ET ENVIRONNEMENT

Le lieu de vie de la personne âgée dépendante, domicile personnel ou établissement, doit être adapté à ses besoins. 3.- FAMILLE ET ENTOURAGE

Le maintien des relations familiales et des réseaux amicaux est indispensable aux personnes âgées dépendantes.

4.- RESSOURCES

La personne âgée dépendante doit pouvoir garder la maîtrise de l'ensemble de ses ressources restant disponibles et de son patrimoine.

5.- COMMUNICATION, DEPLACEMENT ET VIE SOCIALE.

La personne âgée dépendante doit conserver la liberté de communiquer, de se déplacer, et de participer à la vie en société.

6.- ACTIVITES

La personne âgée dépendante doit être encouragée à conserver des activités.

7.- RELIGION

Toute personne âgée dépendante doit pouvoir pratiquer la religion de son choix.

8.- PREVENTION

La prévention de la dépendance est une nécessité pour l'individu qui vieillit.

9.- DROIT AUX SOINS

Toute personne âgée dépendante doit avoir accès aux soins qui lui sont nécessaires.

10.- QUALIFICATION DES INTERVENANTS

Les soins que requiert la personne âgée dépendante doivent être dispensés par des intervenants formés et en nombre suffisant

11.- MORT

Soins et assistance doivent être assurés au mourant.

12.- RECHERCHE

La recherche multidisciplinaire sur le vieillissement et la dépendance est une priorité.

13.- PROTECTION LEGALE

Toute personne en situation de dépendance conserve l'intégralité de ses droits conformément à la loi.

14.- SOCIETE ET PERSONNES AGEES DEPENDANTES

L'ensemble de la population doit être informé des difficultés qu'éprouvent les personnes âgées dépendantes, ainsi que la liste des droits des personnes âgées dépendantes en institution:

1.-Tout résidant doit bénéficier des dispositions de la Charte des Droits et Libertés des personnes âgées dépendantes.

2.- Nul ne peut être admis en institution sans une information et un dialogue préalables, et sans son accord.

3.- Comme pour tout citoyen adulte: la dignité, l'identité et la vie privée du résidant doivent être respectées.

4.- Le résidant a le droit d'exprimer ses choix et ses souhaits.

5.- L'institution devient le domicile du résidant. Il doit y disposer d'un espace personnel.

6.- L'institution est au service du résidant. Elle s'efforce de répondre à ses besoins et de satisfaire ses désirs.

7.- L'institution encourage les initiatives du résidant. Elle favorise les activités individuelles et développe les activités collectives (intérieures ou extérieures) dans le cadre d'un projet de vie.

8.- L'institution doit assurer les soins infirmiers et médicaux les plus adaptés à l'état de santé du résidant. S'il est nécessaire de donner des soins à l'extérieur de l'établissement, le résidant doit en être préalablement informé.

9.- L'institution accueille la famille, les amis, ainsi que les bénévoles, et les associe à ses activités. Cette volonté d'ouverture doit se concrétiser par des lieux de rencontre, des horaires de visite souples, des possibilités d'accueil pour quelques jours, et par des réunions périodiques avec tous les intervenants.

10.- Après une absence transitoire (hospitalisation, vacances, etc.), le résidant doit retrouver sa place dans l'institution.

11.- Tout résidant doit disposer de ressources personnelles. Il peut notamment utiliser librement la part de son revenu qui reste disponible.

12.- Le droit à la parole est fondamental pour les résidants.

Mais qui sanctionnera pareille charte? Qui interviendra pour assurer la garantie de ces droits?(97)

On en vient rapidement à constater la "défaillance des pouvoirs publics":

"La défaillance des pouvoirs publics peut-elle justifier cette contention imposée aux personnes âgées, si nocive pour leur équilibre psychologique déjà précaire, et si attentatoire à leur dignité?"(98)

Si les pouvoirs publics sont défaillants, la cause la plus évidente réside dans le silence complet de la Constitu tion à ce sujet.

• B. EN SUEDE:

La Suède connaît un système de contrôle de la constituti onnalité des lois sans avoir de Cour constitutionnelle.

Ce contrôle s'exerce de plusieurs manières:

1. Le Président du Riksdag, en vertu de l'art.9 du Ch.II du Réglement du Riksdag (loi organique) (99);

2. La Commission de la Constitution, en vertu de l'arti cle 1er du Chap.XII de la constitution.

Cet organe a en même temps la fonction de contrôler la manière dont les ministres s'acquittent de leurs fonctions et l'expédition des affaires incombant au Gouvernement, ce contrôle devant être d'ordre administratif et non politique.

3. Les Procureurs parlementaires ou Ombudsmän (100);

4. Contrôle par le pouvoir judiciaire (voie jurispruden tielle):

a) Ce sont les tribunaux qui se sont progressivement at tribué cette compétence.

En 1963, la Cour suprême (Högsta domstolen) a confirmé cette jurisprudence, tout en précisant que cette compétence devait être interprétée de façon restrictive.

Lors de la rédaction de la Constitution de 1974, les rédacteurs se sont ralliés à cette jurisprudence, selon les travaux préparatoires; bien que le texte adopté par le Parle ment n'en fasse pas état, la question n'est donc plus douteu se.

b) Un pouvoir de contrôle correspondant existe en ce qui concerne les dispositions réglementaires énoncées dans le cadre d'application des lois, et ce pouvoir appartient non seulement aux tribunaux, mais également aux autres services publics.

En conclusion, le contrôle constitutionnel s'exerce, en Suède, de façon très complète et très efficace: aussi bien a priori qu'à l'occasion de l'action du gouvernement et de l'ad ministration, ou qu'à l'occasion d'un litige.

• C. EN ESPAGNE:

La création du tribunal constitutionnel espagnol exprime la volonté du Constituant de faire de la constitution le fondement de l'ordonnancement juridique et de contrôler le respect de ses dispositions par les divers organes, notamment dans le domaine des libertés.(101)

Le tribunal constitutionnel espagnol peut être considéré comme un des éléments les plus progressistes de la nouvelle constitution, et son exemplarité (102) se manifeste tant dans son organisation que dans ses attributions, et dans l'action décisive qu'il développe dans le système politique national.(103)

Le tribunal constitutionnel s'est donc vu confier par le Constituant (art.161) le contrôle de constitutionnalité en vue de garantir les droits et les libertés des citoyens. Il s'agit d'un contrôle concentré sur cet organe spécial qu'est le tribunal constitutionnel (contrairement à la Suède ou aux Etats-Unis): l'article 27 de la loi organique du 3 octobre 1979 énumère les textes qui peuvent faire l'objet d'un tel recours.(104)

Le contrôle de constitutionnalité des lois s'exerce essen tiellement a posteriori (105), après l'entrée en vigueur de la norme et son incorporation à l'ordonnancement juridique.

Le recours en inconstitutionnalité peut s'exercer par voie d'action (sous forme de requête) dans le délai de 3 mois à compter de la publication des actes susceptibles de recours. Il s'agit du recours direct (art.162) "qui peut être exercé par le président du gouvernement, le Défenseur du peuple, 50 députés ou 50 sénateurs, les présidents des organes exécutifs collégiaux des communautés autonomes, et, le cas échéant, les assemblées de ces communautés.

Le recours en inconstitutionnalité peut aussi s'exercer par voie d'exception. Il s'agit de la procédure originale (106) de l'article 163 de la constitution, qui dispose que :"Lorsqu'un organe judiciaire considère, dans un procès, qu'une norme ayant rang de loi, applicable à l'espèce, dont la validité conditionne la sentence, pourrait être contraire à la con stitution, il posera la question au tribunal constitutionnel dans les conditions, la force, et avec les effets que la loi établit et qui en aucun cas ne seront suspensifs. "

Ce type de saisine n'obéit à aucune condition de délai, bien entendu.

L'article 164 (107) énonçant les effets des sentences décla rant l'inconstitutionnalité d'une norme juridique, leur donne l'autorité de la chose jugée dès leur publication; elles sont valables erga omnes.

Il existe aussi en matière de protection constitution nelle un dispositif tout à fait original en droit espagnol, le recours d'AMPARO (108): c'est une faculté que la Constitution de 1978 donne à tout citoyen, au Défenseur du peuple (ce qui est assez exceptionnel, même pour les plus puissants ombudsmän) et au ministère public; le Constituant espagnol, s'est inspiré du dispositif constitutionnel allemand de 1969 (109) selon lequel, en R.F.A., "quiconque se prétend lésé par la puissance publique dans un de ses droits fondamentaux...peut former un recours constitutionnel devant la Cour constitutionnelle fédérale"; il établit, de la même façon que "tout citoyen pourra invoquer la protection des droits et des libertés reconnus par la Con stitution...par l'intermédiaire du recours d'amparo devant le Tribunal constitutionnel." (art.53-2)

Le Constituant espagnol donne ainsi formellement le moyen de soumettre l'activité des pouvoirs publics à l'ordre con stitutionnel, il permet au Tribunal constitutionnel d'assurer la subordination des organes législatifs, exécutifs et juri dictionnels aux libertés et droits fondamentaux des citoyens.

"Aussi, et parce qu''on ne saurait oublier que le droit des libertés publiques est l'un des miroirs les plus fidèles d'un régime politique', l'on est fondé à soutenir que l'Espa gne offre bien, à l'heure présente, à travers le recours d'amparo, un exemple assez audacieux de protection donnée au citoyen pour la défense de ses droits fondamentaux."(110)

Le nombre de sentences du tribunal constitutionnel consé cutives à des recours d'amparo est tout-à-fait substantiel.(111)

Cette "super protection" du recours d'amparo est d'ail leurs critiquée par certains (112) qui trouvent ce recours trop accessible, alors que la Constitution est tellement restric tive pour les recours d'inconstitutionnalité.

Le recours d'amparo est soumis aux conditions des ar ticles 42 à 44 de la L O T C:

-il faut, comme circonstance justificative d'ouverture du recours, une violation d'un droit causé par l'acte ou l'omis sion d'un pouvoir public;

- il faut, comme condition d'exercice, que ce recours n'intervienne qu'après avoir épuisé au préalable les voies de recours devant le juge ordinaire (113)

Le citoyen espagnol se voit donc ainsi doté par le con stituant non seulement d'un "catalogue" généreux de ses droits et de ses libertés, mais aussi de voies et de moyens nombreux par lesquels ses droits et libertés sont rspectés. Ce moyen ultime et exceptionnel du recours d'amparo vient parachever le développement du droit constitutionnel et le soustraire à la volonté, ou à l'absence de volonté, politique.

NOTES