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CHAPITRE I: INTRODUCTION: LE VIEILLISSEMENT ET LE DROIT.
Il y a aujourd'hui dans la seule Europe des Douze 30 millions de personnes qui souffrent d'un handicap grave et durable (physique, sensoriel, ou mental). Parmi celles-ci, plus de 10 millions sont des personnes �g�es. Ceci permet de prendre toute la mesure de l'aide m�dica le, sanitaire, sociale et juridique dont ces personnes ont besoin. Il faut ajouter que le nombre de personnes tr�s �g�es va doubler dans les 35 ann�es qui viennent. Bien s�r, il est difficile aujourd'hui de se repr�senter avec certitude la situation des personnes �g�es au-del� de la fin du si�cle. Elle d�pendra, en effet, d'une quantit� de facteurs �conomiques, migratoires, et politiques encore difficiles � cerner; mais les probl�mes d�j� importants que nous connaissons actuellement pour les personnes �g�es risquent de s'aggraver si nous n'intervenons pas de mani�re globale. A propos de ces probl�mes importants, ne citons qu'un certain nombre d'�v�nements comme la cessation d'activit�, les probl�mes de sant� physique ou mentale, la solitude, qui vont, en raison de l'allongement de la vie, pr�senter une difficult� accrue pour toutes les d�cisions qui concernent les revenus (les droits � la retraite), le logement, les soins et leur financement, etc.
Les personnes �g�es, bien souvent, n'ont pas de choix r�el dans les d�cisions � prendre, elles ne peuvent pas faire valoir leur volont� v�ritable pour des raisons morales ou affectives, de sant�, �conomiques, ou administratives. Or, le fondement m�me des droits r�side dans la volont� de la personne et dans le respect de celle-ci. Le droit implique que chacun ait les moyens de faire valoir et respecter sa volont� (1) (2); c'est pourquoi les citoyens �g�s dont les droits sont min�s de l'int�rieur parce que leur volont� est absente ou d�ficiente se retrouvent, rapidement, concr�tement, d�pourvus de leurs droits. Leur facult� d'autod�termination est alors en cause, et on ne peut plus parler de leurs droits que dans la mesure o� la soci�t� prend des dispositions de protection juridique qui sauvegardent les droits des personnes �g�es. Si leurs droits subjectifs sont alt�r�s, la libert� des personnes �g�es est en cause, et, par l�, l'avenir des citoy ens et de la soci�t� elle-m�me est atteint: si l'on sait que tous les droits qu'on d�tient quand on est jeune seront min�s dans la vieillesse, on prendra des attitudes r�ductrices (3), qui auront une influence ant�rieure � la vieillesse. Une r�flexion s'impose alors sur le r�le du droit en mati�re de protection des personnes �g�es, et sur l'ad�quation du droit � cette r�alit� du vieillissement. La garantie du respect de la volont� et de la libert� de la personne �g�e exige une protection stable, souple et com pl�te; le droit remplit alors une fonction d'int�gration de la personne �g�e dans la soci�t�.(4) Il y a donc n�cessit� pour le juriste de pr�coniser un syst�me de protection juridique qui soit adapt� � la personne �g�e et de traduire en normes efficaces et pr�cises les solu tions souhait�es.(5) Ainsi le juriste, non seulement d�fend et interpr�te les dispositions l�gales et r�glementaires dans le sens d'une plus grande �quit�, mais aussi appelle � red�finir, � repr�ciser lorsque c'est n�cessaire, les objectifs fondamentaux. C'est le dynamisme du droit et son efficacit� qui com blent les lacunes existantes, et op�rent une r�gulation entre la tradition et la modernit�: l'instauration d'un nouveau mode d'organisation sociale, bas� sur une pratique plus saine de la d�mocratie, appelle nos syst�mes juridiques � �voluer vers davantage de participation et de concertation.(6) Il convient aussi de noter la n�cessit� de r�ajuster constamment les r�glementations administratives, "bureaucra tiques", aux r�gles fondamentales du droit: la recherche d'un nouveau mode de protection des droits et des libert�s des citoyens �g�s fait �merger la dissociation qui existe bien souvent entre la situation administrative et les int�r�ts l�gitimes des citoyens.
Convient-il d'�tablir des normes sp�cifiques pour les personnes �g�es, ou , au contraire, de renforcer dans les normes et les lois g�n�rales tout ce qui contribue au respect des droits et des libert�s de tout citoyen, et donc aussi de la personne �g�e? En d'autres termes, la personne �g�e, sujet de droit, n'est-elle pas mieux prot�g�e avec les m�mes lois que pour les autres citoyens, � condition qu'on tienne compte de ce qu'elle est particuli�rement vuln�rable, et que l'�ge peut induire une vuln�rabilit� m�dicale, sociale, et psychologique? Si l'on se base sur la philosophie g�n�rale des politi ques de la vieillesse, qui �vitent avant tout de cr�er des s�gr�gations d'apr�s l'�ge, il faut conclure qu'il n'est pas souhaitable a priori de dissocier ce qui se fait pour les personnes �g�es en mati�re de protection juridique de ce qui s'envisage ou se r�alise pour l'ensemble de la population. L'�tude des dispositions qui prot�gent les droits et libert�s de tout citoyen sera donc le fondement de la protec tion juridique des personnes �g�es; toutefois, certaines dispositions particuli�res pourront veiller � maintenir l'�ga lit� ( 7) et le respect des droits et des libert�s des personnes dont l'�tat (crit�re fonctionnel) (8) et non l'�ge (crit�re chronologique) appelle cette protection. Le droit vient alors combattre les cons�quences n�gatives des in�galit�s fonctionnelles, afin de conserver ou de redonner � tout citoyen et � la personne �g�e en particulier sa place dans la cit�, dans le respect de ses droits et de ses libert�s.
Dans nos soci�t�s actuelles, les droits fondamentaux comportent non seulement les droits civils et politiques classiques (comme la libert� d'aller et venir, le droit d'as sociation, le droit de vote, la libert� de presse, d'opinion, le droit d'acc�s aux documents officiels,...) mais aussi les droits �conomiques et sociaux de l'apr�s-guerre (comme le droit aux soins de sant�, le droit aux prestations de vieillesse, le droit au travail, le droit au logement,...), ainsi que la "troisi�me g�n�ration" de droits de l'homme (comme par exemple, le droit � la paix, � l'ordre, � un environnement �quilibr�,(9)...). Ces droits prennent tout leur poids s'ils peuvent s'appuyer sur une norme, �crite ou coutumi�re, qui est priori taire par rapport aux autres. Un syst�me de protection des droits correspond avant tout � un ensemble hi�rarchis� de normes instituant des garanties effectives en vue de prot�ger les libert�s. Il est donc logique que, pour �tre compl�te et efficace, la protection des libert�s doit �tre d'abord fond�e par la norme constitutionnelle. Ces libert�s peuvent ensuite �tre traduites en droits concrets, qui s'analyseront dans certains cas en droits-cr�ances vis-�-vis de l'Etat, avec la garantie d'�tre inscrites dans le droit positif. Ainsi se r�alisent tout � la fois la s�curit� et la libert� du citoyen.(10) La force juridique de ces dispositions d�pendra pour l'essentiel de leur pr�cision, leur primaut� impliquant un contr�le s�v�re et efficace: le contr�le constitutionnel vient alors parachever cet Etat de droit et offrir toute la garantie n�cessaire par la sanction de constitutionnalit�. (11) La saisine et les pouvoirs de cette instance constitution nelle peuvent �tre diff�rents: qui pourra saisir le tribunal constitutionnel, qui aidera le citoyen � faire valoir ses droits? le tribunal constitutionnel jouira-t-il d'un pouvoir d'appr�ciation avant la promulgation de la loi, ou a posteriori (l�gislateur n�gatif)(12)? Le contr�le constitutionnel assortit ainsi la norme fon damentale de la sanction indispensable qui lui assure la priorit� sur les autres formes du droit.(13)
L'int�gration du citoyen �g� implique aussi sa participa tion � l'�laboration des d�cisions, des r�glementations et des lois. Un r�gime repr�sentatif o� le seul vote du citoyen con cerne l'�lection d'un repr�sentant ne correspond g�n�ralement plus aux aspirations des citoyens; la d�mocratie se renforce par une forte participation � la vie publique. Il y a donc int�r�t � instaurer des proc�dures qui soient plus participa tives (14). Celles-ci peuvent rev�tir diff�rentes formes, comme la repr�sentation cat�gorielle (que l'on rencontre dans la loi �lectorale sovi�tique (15)), ou comme une repr�sentation de type corporatif (comme en Su�de (16)), ou encore comme les lobbies (comme on les rencontre aux Etats-Unis) ou le mouvement des "Gris" (en Allemagne). La participation passe, pour le citoyen, par le droit d'�tre inform� de l'action des pouvoirs publics, de contester cette action si elle a des effets contraires � ses int�r�ts, mais elle passe aussi par le droit de donner son avis lors de l'�laboration des r�gles et des normes, comme le pr�voit, par exemple, l'article 105 de la Constitution espagnole.(17)
Le rapprochement des situations nationales facilite le rapprochement des id�es, favorise l'harmonisation et la mise en oeuvre d'une politique sociale europ�enne tout � la fois plus personnaliste et plus communautaire; la comparaison des lois fondamentales et de la jurisprudence constitutionnelle nous permet d�j� de parler, dans une certaine mesure, de "constitution europ�enne", selon l'expression de Laurent COHENTANUGI. Mais, en Europe, chaque Etat prot�ge encore � des degr�s divers les droits et les libert�s des citoyens �g�s; en outre, il faut tenir compte que doivent intervenir de grands changements dans la construction de l'Europe, qui am�neront sans doute d'autres fa�ons de prendre en consid�ration les besoins politiques, �conomiques et sociaux. Aussi nous para�t-il int�ressant et opportun de comparer les solutions adopt�es et les sources normatives de ces protections, et d'examiner dans quelle mesure les unes sont li�es aux autres. L'objet de ce travail, l'int�gration du citoyen �g� dans la cit�, implique la collaboration de diff�rents acteurs sociaux; notre recherche rel�vera donc de plusieurs disciplines (droit, m�decine, sciences sociales).(18) Nous nous attacherons � souligner l'interd�pendance du r�le de chacun d'eux dans la protection de la vieillesse. Le vieillissement fait l'objet d'une demande accrue de protection, mais, pour des raisons de co�t, certains mettent celle-ci en question (19); nous nous efforcerons de d�gager les perspectives actuelles ouvertes par les syst�mes sociaux qui acceptent le plus cette demande de protection, qui tendent le plus "au respect de sa libert�, de sa dignit�...et de son insertion harmonieuse."(20) Nous nous bornerons toutefois � pr�senter les disposi tions qui aident le plus utilement le d�veloppement du th�me de ce travail; dans les comparaisons effectu�es, nous ne retiendrons que celles qui offrent un apport original suffisant et int�ressant pour le syst�me juridique fran�ais. NOTES 1 AMSELEK,P.: Science et d�terminisme, �thique et libert�, P.U.F. 1988, p.156: "...� la fameuse formule cart�sienne 'je pense, donc je suis', il serait plus exact de substituer la formule 'je m'assume- je m�ne ma vie, donc je suis'." 2 HEIDEGGER,M.: Les probl�mes fondamentaux de la ph�nom� nologie, Paris, Gallimard, 1985, p.171: "Ce n'est que dans la responsabilit� que le Soi se d�voi le, non pas le Soi au sens vague de connaissance d'un Moi en g�n�ral, mais le Soi en tant qu'il est � chaque fois mien, le Moi en tant que Moi facticiel � chaque fois singulier". 3 par exemple, on aura le souci de th�sauriser sans risque pour pouvoir financer une retraite, et une d�pendance �ventuelle, plut�t que de penser au bien-�tre de la famille ou au d�veloppement de l'�conomie. 4 Le droit qui int�gre s'oppose � l'ordonnancement juridi que au sens o� l'entendait L�on DUGUIT, � savoir, comme l'� crit AMSELEK,P., Science et d�terminisme, Ethique et libert�, P.U.F., Paris 1988, p.161: "l'ordonnancement juridique, en effet, ce serait la totalit� du d�roulement des �v�nements humains dans une soci�t� politi que donn�e consid�r�e � travers le prisme de l'ensemble des normes juridiques en vigueur, ce qui nous donnerait ainsi � 'voir' les diff�rents acteurs constamment 'en droit' ou 'en devoir' d'agir d'une certaine fa�on � mesure de l'�volution des circonstances, comme s'ils 'avaient' objectivement des droits et des obligations, � la mani�re d'attributs; tous les �v�nements se ram�neraient ainsi � une esp�ce de suite inin terrompue de ballets pr�-r�gl�s, pr�ordonnanc�s en fonction de la r�glementation juridique." 5 FERRY,L.- RENAUT,A.: Philosophie politique 3 - Des droits de l'homme � l'id�e r�publicaine, P.U.F. 2e �d.1988, p.11, citant THIBAUD, P.:"Droit et politique, in Esprit, mars 1980, p.3 et suiv.: "On constate que les droits de l'homme sont utilis�s dans une acception purement individualiste et largement apolitique, qu'ils fondent les revendications que les modernes citoyens passifs adressent � leur Etat, au lieu d'engendrer une r�fle xion de la soci�t� sur ses institutions et sur ses normes; et l'on conclut que la r�f�rence aux droits de l'homme permet seulement d'opposer � l'Etat une liste de griefs, mais qu'elle ne fournit pas vraiment les moyens d'inventer la politique." 6 Toutes ces questions remettent en cause les relations entre l'Etat, le Droit et le citoyen. cfr. COHEN-TANUGI,L.: La m�tamorphose de la d�mocratie, �d.Odile Jacob, Paris,1989,pp.42-43: "Le recours au Droit permet aujourd'hui aux individus et aux int�r�ts organis�s de contester l'autorit�, soit en se r�f� rant � des principes sup�rieurs auxquels cette derni�re a accept� de se soumettre (discours sur les droits de l'Homme, et l'Etat de droit contre le totalitarisme, l'Etat de police et le dirigisme), soit en jouant un pouvoir contre un autre (Bruxelles, contre Paris ou Rome, le Conseil constitutionnel contre la majorit� gouvernementale). En ce sens, le droit est aujourd'hui au coeur de la moder nisation de notre d�mocratie." 7 KELSEN,H.: Th�orie pure du droit, trad.fran�aise par EISENMANN,Ch., Dalloz, Paris,1962, p.189-190: "L'�galit� des sujets de l'ordre juridique que garantit la Constitution ne signifie pas que ceux-ci doivent �tre trait�s de fa�on identique dans les normes pos�es sur la base de la Constitution, en particulier dans les lois. L'�galit� ainsi entendue n'est pas concevable: il serait absurde d'imposer � tous les individus exactement les m�mes obligations ou de leur conf�rer exactement les m�mes droits sans faire aucune dis tinction entre eux, et par exemple la distinction entre en fants et adultes, individus sains d'esprit et ali�n�s, hommes et femmes. Si l'on raisonne sur l'�galit� dans la loi, elle signifiera que les lois ne doivent pas, -� peine d'annulation pour inconstitutionnalit�- fonder une diff�rence de traitement sur certaines distinctions tr�s d�termin�es, telles que celles qui ont trait � la race, � la religion, � la classe sociale, ou � la fortune. Si la Constitution contient une formule qui proclame l'�galit� des individus, mais ne pr�cise pas quelles sortes de distinctions ne doivent pas �tre faites entre ces individus dans les lois, il n'est gu�re possible que cette �galit� constitutionnellement garantie signifie autre chose que l'�galit� devant la loi. Mais poser l'�galit� devant la loi, c'est poser simplement que les organes d'application du droit n'ont le droit de prendre en consid�ration que les distinctions qui sont faites dans les lois � appliquer ellesm�mes, ce qui revient � affirmer tout simplement le principe de la r�gularit� de l'application du droit en g�n�ral; prin cipe qui est immanent � tout ordre juridique, et le principe de la l�galit� de l'application des lois, qui est immanent � toutes les lois, - en d'autres termes, le principe que les normes doivent �tre appliqu�es conform�ment aux normes. Cela revient � �noncer tout simplement la signification qui est immanente aux normes juridiques." 8 Diff�rentes situations seront vis�es: incapacit� � poser des actes juridiques, situations de d�pendance physique ou mentale, n�cessit� de placement de la personne en institution de soins ou en h�pital psychiatrique (vuln�rabilit� d'une victime de la violence). 9 RAPPORT DE LA DEUXIEME CONFERENCE CANADIENNE SUR LE VIEILLISSEMENT, (1983): "Tous les Canadiens, y compris les personnes �g�es, ont droit � la paix et � l'ordre et � un bon gouvernement, et c'est aux divers paliers de l'administration publique et � la soci�t� canadienne en g�n�ral qu'il incombe de prendre les mesures positives et pr�ventives qui s'imposent pour assurer le bien-�tre des personnes �g�es en g�n�ral et de celles qui vivent dans des centres sp�cialis�s en particulier, et de leur �pargner l'anxi�t� ou les actes de violence susceptibles de compromettre leur bien-�tre physique ou mental et de les emp�cher de profiter pleinement de leurs biens." 10 RIVERO,J: Les libert�s publiques, t.1.,P.U.F.,1973,p.85: "D'un c�t�, c'est l'aspiration � la libert�, la volont� d'ex clure l'Etat du champ o� les individus exercent leur initia tive, de l'autre c'est le souci de la s�curit� par la satis faction des droitscr�ances, qui se traduisent n�cessairement par l'intervention active du pouvoir dans la vie des citoyens ." 11 RIVERO,J.: Les droits de l'homme, cat�gorie juridique?, M�l. Sayagu�s-Laso, Madrid,Inst.de Est.de Admi. Loc.,T.III,p. 23: "Cette promotion au niveau constitutionnel n'a d'efficacit� qu'autant que la r�gle constitutionnelle est dot�e d'une sanction propre." 12 KELSEN,H. op.cit. p.192: "Un droit fondamental ou une libert� fondamentale ne repr�sen tent un droit subjectif au sens d'un pouvoir juridique - bien que, m�me alors, il ne s'agisse pas du pouvoir de faire valoir l'inex�cution d'une obligation juridique- que lorsque l'ordre juridique conf�re aux individus qui sont atteints par une loi inconstitutionnelle le pouvoir juridique de d�clencher par une demande la proc�dure qui conduira � l'annulation de la loi inconstitutionnelle. Etant donn� que l'acte par lequel une norme est annul�e a signification de norme, la libert�-droit consiste alors dans le pouvoir juridique de concourir � la cr�ation de ces normes annulatrices." 13 COHEN-TANUGI,L.: Le droit sans l'Etat, P.U.F., 1985, p.8: "L'accomplissement de la d�mocratie n'est-il pas li� � la perfection de l'Etat de droit, c'est-�-dire � la soumission de l'Etat � un syst�me juridique qui l'englobe et le d�passe?" 14 TOURAINE,A.: Le dur chemin de la d�mocratie, Le Cour rier de l'UNESCO, juin 1990, p.25: "Une d�mocratie repose avant tout sur l'esprit d�mocratique, sur la capacit� et la volont� de participer, par le moyen d'institutions libres et repr�sentatives, � la production et � l'application de la loi par les citoyens et sous leur con tr�le." 15 cfr la r�forme constitutionnelle en mati�re �lectorale intervenue en 1988 en Union sovi�tique, o� la d�fense des int� r�ts des citoyens �g�s au Congr�s du soviet supr�me s'effectue par �lection de 75 d�put�s "v�t�rans" charg�s de les repr�senter. 16 o�, par exemple, le "syndicat" des professionnels de la sant� fait remonter aupr�s des parlementaires du Riksdag les desiderata et les propositions concernant la sant�. 17 Une loi organique est venue r�glementer l'article 105 de la Constitution, qui �dicte le droit des citoyens d'�tre entendus directement ou par l'interm�diaire des organisations et des associations reconnues par la loi, au cours de l'�labo ration des dispositions administratives qui les concernent. Un exemple de volont� politique de permettre cette par ticipation des citoyens � la chose publique nous est donn� actuellement par la communaut� de la Catalogne. Lors de l'�la boration du "Plan int�gral de la vieillesse en Catalogne" (PLA INTEGRAL DE LA VELLESA A CATALUNYA) les pouvoirs publics ont estim� que le citoyen �g� devait �tre consid�r� dans sa globa lit� et qu'il convenait qu'il participe � l'�laboration du plan destin� � assurer son int�gration. La "G�n�ralit�" de Catalogne (GENERALITAT DE CATALUNYA) a mis en place des com missions de sp�cialistes et de personnes �g�es charg�es d'�tu dier la situation des personnes �g�es (au d�part des "co marques" ou ensembles de villages) et d'�tablir des recomman dations ( au nombre de 119) en retenant les (15) th�mes indis pensables � une vue compl�te des probl�mes qui se posent au grand �ge dans le souci du respect de la personne (l'�conomie, les soins et la bio�thique, les services sociaux, la protec tion modul�e de la capacit�, l'architecture, etc.) Des enqu�tes ont permis de soumettre ces (119) recommanda tions � l'avis de l'ensemble des personnes concern�es et de les confronter aussi � diff�rents mod�les europ�ens. Enfin, lors d'un premier Congr�s national des personnes �g�es � Barcelone, les 5 et 6 octobre 1990 (1er Congr�s Nacio nal de la Gent Gran) ces recommandations ont �t� soumises au vote � main lev�e des personnes �g�es et de leurs associations repr�sentatives. Afin de transformer ces propositions en normes, le Plan int�gral de la vieillesse va maintenant �tre propos� au Parle ment catalan afin qu'il puisse marquer les priorit�s de l'in t�gration de la personne �g�e dans la soci�t� catalane. 18 NEMO, Ph.: La soci�t� de droit selon F.A.Hayek, P.U.F. 1988, p.6: "Pour ex�cuter le programme hay�kien, en effet, il faut faire '� peine moins, pour le XXe si�cle, que n'a fait jadis Montesquieu pour le XVIIIe. Je me r�f�re � la pure difficult� intellectuelle provenant du fait que, du temps de Montesquieu, le champ que doit couvrir une telle entreprise n'�tait pas encore fragment� en de multiples sp�cialit�s; alors que, depuis, il est devenu impossible � quiconque d'assimiler m�me les oeuvres les plus importantes qui s'y rapportent. Et pour tant, bien que le probl�me d'un ordre social appropri� soit de nos jours �tudi� sous les angles distincts de l'�conomie, du droit, de la science politique, de la sociologie et de l'�thi que, c'est un probl�me qui ne peut �tre embrass� efficacement que comme un tout." 19 ATTALI,J.: Lignes d'horizon, Fayard, 1990, p.151: "Peu � peu, le citoyen des d�mocraties doit ainsi monnayer son autonomie. Sa libert� s'ach�te et se vend. Pour vivre plus vieux, trouver plus ais�ment du travail, on lui apprend � ne point trop compter sur la soci�t�, � se tenir en forme, � manger mieux, faire de la gymnastique, courir, s'entretenir, se surveiller, bref, � se former et s'informer. S'il refuse, il devra en payer le prix: on le paie pour �tre en forme; il paiera le droit de ne pas l'�tre." 20 DELPEREE,A.:"Le progr�s social et l'Europe int�gr�e", in COLLEGE D'EUROPE: Sciences humaines et int�gration europ� enne, Leyde 1960, p.290-291: "La notion de progr�s social s'est, en effet, �largie depuis un si�cle: elle a �volu� quant � son contenu, son sens, son pouvoir. Le progr�s social a d�pass� le stade de la pro tection l�gale des travailleurs, de l'assurance sociale et de la lutte contre le ch�mage; le progr�s social tend � une restauration des valeurs spirituelles: libert� de l'homme et de la conscience, dignit� du travailleur et de son intelligen ce, insertion harmonieuse de l'individu dans des structures �volutives."
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