CASOS Y CONSEJOS A MEDICOS
El médico debe extremar la información de los riesgos del acto médico y conseguir el libre consentimiento del paciente, cuando su finalidad no sea la curación de una enfermedad pero sí perseguir un beneficio para el paciente.
"El paciente debe conocer las alternativas de que dispone, y las consecuencias de ellas, para poder decidir, así como las posibles consecuencias de no hacer nada".
"Esta sentencia abre la puerta a la nueva responsabilidad civil terapéutica en la prescripción, estableciendo un precedente inimaginable hasta hoy, respecto de la información terapéutica"
"la exigencia de información se intensifica cuando la intervención no es estrictamente necesaria para curar una dolencia patológica, ya que tal información es la única manera de que el paciente pueda asumir los riesgos derivados de la utilización de un tratamiento no imprescindible, urgente ni vital".
"no es habitual la realización de este tipo de operaciones precisamente porque se explican al paciente los riesgos importantes que se pueden correr, y este opta por no asumirlos".
El alto tribunal obliga al médico, a probar que informó
En el juicio ha quedado constatado que hubo una actuación negligente por parte del personal sanitario, sin que por el contrario, pueda afirmarse que del mismo se haya derivado un resultado dañoso.
"La simple ausencia de consentimiento informado en casos graves es en sí un daño moral indemnizable con absoluta independencia de la actuación sanitaria, pues se omite al paciente una información que tiene derecho a conocer".
La A P, ha basado, de oficio (sin que las partes lo planteasen) la responsabilidad en la falta de información.
El medico tenia obligación de informar a su cliente tanto de los posibles riesgos de la intervención.
Los perjuicios psicológicos que se ocasionaron al matrimonio fruto del embarazo no deseado, con su consiguiente interrupción, consistieron en una neurosis postraumática con síndrome depresivo postraumático para los dos cónyuges.
Este tribunal otorga una indemnización al haberse omitido la información de las posibles consecuencias de una intervención médica.
La Audiencia Provincial de Mallorca ha condenado a un médico a pagar 5 millones de pesetas a un paciente que se había sometido a una vasectomía y cuya mujer quedó posteriormente embarazada.
"los médicos que intervinieron no facilitaron a su marido, ni a la paciente, la debida y suficiente información respecto a los riesgos que podrían derivarse de la exploración angiográfica"
Condena a un ginecólogo y a su compañía aseguradora a indemnizar a una paciente, como consecuencia de no practicar las pruebas suficientes.
"si se ha informado correctamente no se puede hacer responsable al paciente de una incorrecta actuación médica, por lo que no puede considerarse el CI como causa de exclusión de la responsabilidad. Por el contrario, si se incumple el consentimiento del paciente tampoco se puede hacer recaer sobre el médico o la Administración la responsabilidad, salvo si concurren los presupuestos de la responsabilidad objetiva".
"si la menor está embarazada y la píldora hace que ésta aborte el médico habrá cometido UN DELITO y puede terminar en el juzgado siendo acusado de ser el presunto autor de un supuesto delito de aborto".
"Si la situación del paciente aconseja no aplicar el protocolo, justifique por qué se apartó de él...
""si bien los médicos pueden utilizar la técnica y tratamientos que crean más idóneas, deben cargar con el riesgo creado al emplear un producto no autorizado..."
"existen muchos casos de médicos con su carrera arruinada porque no han podido soportar el estrés psicológico de tener que enfrentarse con la Justicia"
20. VALORACION MEDICO LEGAL DEL DAÑO A LA PERSONA POR RESPONSABILIDAD CIVIL
1. CÓDIGO DEONTOLÓGICO MÉDICO
De la reproducción humana
El médico tiene el deber de informar de forma objetiva sobre los factores que inciden en la procreación, el mecanismo de actuación, la eficacia y el riesgo que suponen la aplicación de cada uno de los procedimientos para regularla
.Del tratamiento
El médico no empleará procedimientos ni prescribirá medicinas con las cuales no esté debidamente familiarizado y que no estén basadas en la evidencia científica o en la eficacia clínica, aunque el paciente lo consienta
.El médico debe extremar la información de los riesgos del acto médico y conseguir el libre consentimiento del paciente, cuando su finalidad no sea la curación de una enfermedad pero sí perseguir un beneficio para el paciente. Dentro de este concepto de medicina voluntaria, se incluyen, entre otros, la implantación bucal y la esterilización y los actos médicos con finalidad estética.
2. ÉTICA MÉDICA. PROBLEMAS EN LA PRÁCTICA CLÍNICA. INFORMACIÓN AL PACIENTE. CONSENTIMIENTO INFORMADO. Dr. García Urbón. HOSPITAL GENERAL RÍO CARRIÓN PALENCIA
Como hemos visto anteriormente, desde el punto de vista legal, el C.I. es un requisito esencial del acto médico, pudiendo ser su ausencia causa de procedimiento judicial.
Según la jurisprudencia, el médico que no informa será responsable de los daños debidos a los procedimientos, aunque no exista mala práctica profesional. Además, la carga de la prueba sobre la existencia del c.i. recae sobre el médico y no sobre el paciente.
Ley General de Sanidad de 1986; "Todo paciente tiene derecho a que se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento."
PERSUASIÓN: No se le da otra posibilidad de elección. El paciente debe conocer las alternativas de que dispone, y las consecuencias de ellas, para poder decidir, así como las posibles consecuencias de no hacer nada.
Este derecho de los pacientes se consagra en España en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, de 1986, y se recoge con carácter general y de ámbito europeo en el convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la medicina y la biología, también conocido como Convenio de Oviedo.
Este documento, suscrito en 1997 por los Estados miembros del Consejo de Europa y que entró en vigor el 1 de enero de 2000, establece en su artículo quinto la prohibición de llevar a cabo intervención alguna sin el consentimiento informado y libre.
3. El TS CONDENA A UN PEDIATRA POR NEGLIGENCIA AL RECETAR UN FARMACO
10 de marzo de 2001
El TS condena a un pediatra por negligencia al recetar un fármaco
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que se condena por primera vez a un facultativo - en este caso un pediatra - con motivo de una negligencia en la prescripción de un fármaco.
El alto tribunal ha entendido negligente la actuación de un pediatra que prescribió ocho inyectables de ampicilina con balsámico a una paciente de menos de tres años de edad, ya que, aunque el fármaco estaba contraindicado para pacientes menores de dos años y medio - y la menor superaba esta edad sin llegar a los tres años -, el pediatra "no sólo prescribió cuatro inyecciones en días sucesivos sino que repitió la dosificación".
La secuela final resultante consistió en una marcha de puntas con pie derecho, con la consiguiente facilidad para tropezar y caer.
Un largo proceso
La Audiencia Provincial condenó al pediatra y a los enfermeros a pagar solidariamente a la familia de la paciente una indemnización de 8.000.000 de pesetas.
El fallo - del que ha sido ponente el magistrado José Manuel Martínez Pereda ha explicado que
"cuando el médico prescribe un tratamiento que consiste en el uso o consumo de un fármaco, le incumbe [dar] la información sobre su utilización y dosificación, sin olvidar que el medicamento va acompañado de una información".El fallo ha entendido que "no es suficiente con que un medicamento esté aprobado por la Dirección General de Farmacia". Lo realmente importante para el Tribunal Supremo ha sido que se recetó un fármaco que tenía una advertencia de que no debía inyectarse en niños menores de dos años y medio y, aunque se trataba de una menor que tenía una edad superior a los dos años y medio - sin alcanzar el umbral de los tres años -, "la conducta del médico debe reputarse de poco diligente al mandar ocho inyecciones cuando una sola estaba contraindicada".
Un fallo histórico
En opinión de Manuel Amarilla, presidente de la
Asociación Española de Derecho Farmacéutico (Asedef), "esta sentencia abre la puerta a la nueva responsabilidad civil terapéutica en la prescripción, estableciendo un precedente inimaginable hasta hoy, con la posible corresponsabilidad de todos los agentes - laboratorios, administraciones sanitarias, médicos y otros profesionales sanitarios - respecto de la información terapéutica, de acuerdo a su parcela de actividad. El médico tendrá que afrontar un nuevo ámbito de responsabilidad, ya que no conoce toda la información terapéutica y, al no poder garantizarla en su totalidad, es justo que la comparta con los demás agentes".4. CONDENA POR NO INFORMAR AL UTILIZAR UNA TÉCNICA. martes 20 - 2 – 2001
Un fallo de la Audiencia Provincial de Oviedo ha condenado a un facultativo por no informar a un paciente y a sus familiares de los riesgos de una intervención de enterocistoplastia que causaron su fallecimiento.
Absolución inicial
El juzgado de primera instancia absolvió al facultativo por entender que no existió una mala praxis médica, ya que no se acreditó el nexo causal entre la actuación médica y el fallecimiento. sin embargo, la audiencia provincial ha entrado a examinar "si ha existido o no una infracción por parte del facultativo del deber de información de las consecuencias de la intervención".
El fallo establece como premisa que la intervención de enterocistoplastia "no era urgente, ni imprescindible, ni vital, ya que no se trataba de una indicación terapéutica necesaria para mejorar la salud del paciente en sentido estricto".
Grave omisión
La sentencia se apoya en la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo en materia de consentimiento informado - considerado como un elemento esencial de la lex artis ad hoc del facultativo- y acepta los argumentos esgrimidos por José Antonio Arístegui, jurista experto en materia de responsabilidad médica y abogado de los familiares del paciente fallecido, cuando afirma que
"la exigencia de información se intensifica cuando la intervención no es estrictamente necesaria para curar una dolencia patológica, ya que tal información es la única manera de que el paciente o sus familiares más allegados pueden asumir los riesgos derivados de la utilización de un tratamiento ni imprescindible, urgente ni vital".El fallo se hace eco de la afirmación que hizo el perito en las aclaraciones que se plantearon en el acto del juicio:
"no es habitual la realización de este tipo de operaciones precisamente porque se explican al paciente los riesgos importantes que se pueden correr".5. LA FALTA DE CONSENTIMIENTO OBLIGA A INDEMNIZAR AÚN SI HUBO DILIGENCIA MÉDICA.
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. 31 de julio de 1996. (Recurso nº 3558/1992. Sentencia nº 0/1996)El Supremo impide alegar riesgo imprevisible si se conoce la existencia y no se informa. El Tribunal Supremo ha ratificado que el médico está obligado a indemnizar el daño si no informó del riesgo y aun cuando su actuación terapéutica hubiese sido correcta. El alto tribunal obliga al médico, además, a probar que informó y, sobre todo, ante el incumplimiento de este deber impide alegar que se trataba de un riesgo imprevisible y, por tanto, inevitable.
6. LA FALTA DE INFORMACIÓN ES UN DAÑO MORAL INDEMNIZABLE
El paciente no supo durante nueve meses que padecía un tumor maligno.
La falta de información es un daño moral en sí mismo indemnizable.
La falta de información es un daño moral en sí mismo, que genera responsabilidad médica y un derecho de indemnización en el paciente.
Así lo ha reconocido el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona.
El juzgado catalán ha abordado el caso de un paciente que fue intervenido por el Servicio de Urgencias de un cuadro de apendicitis aguda en la que se le encontró una tumuración de tres centímetros y medio situada en el ileon. Tras la intervención el paciente fue dado de alta, pero en ningún momento se le advirtió que estaba a la espera de conocer los resultados del informe de patología sobre un segmento intestinal que le había sido extraído, ni que debía regresar al hospital.
De esta manera, el paciente no fue consciente durante nueve meses - entre marzo y diciembre de 1995 - que la patología que sufría era de carácter canceroso.
Por otro lado, tampoco consta que, una vez que era conocido que el segmento extirpado presentaba un tumor maligno, el cirujano y el centro hospitalario realizaran una labor de búsqueda del paciente.
En este sentido, el informe pericial pone de relieve que "no hay evidencia que de los tratamientos complementarios a la cirugía (quimioterapia, radioterapia) disminuyan el riesgo y modifiquen la supervivencia". Por ello, afirma que no se le ha causado ningún daño a la salud del paciente, "ya que la evolución de su enfermedad y tratamiento hubiera sido el mismo que se le practicó".
La sentencia acepta los argumentos del informe en relación con el daño provocado por la pérdida de posibilidades de luchar contra el mal que aquejaba, "ya que no existe ninguna solución terapéutica, según el perito, para evitar que el sarcoma recidive".
Antonio Morales Adame, magistrado que ha dictado la sentencia, destaca que "aparte de la estigmación social que comporta la enfermedad, conlleva un lógico temor y zozobra por la propia salud y por la propia vida". Hechos de tal trascendencia "no deben en ningún caso hurtarse al conocimiento de la persona afectada", concluye el magistrado.
Así condena al Instituto Catalán de la Salud y al médico a pagar un millón de pesetas.
7. LA FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO ES INDEMNIZABLE
El TS entiende que la simple falta de CI genera daño moral en un caso de gravedad.
Una reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Supremo considera que la falta de información genera daño moral en caso de gravedad
. Este fallo fue ayer analizado por el magistrado del alto tribunal Juan Antonio Xiol en un encuentro sobre responsabilidad. José Guerrero, magistrado de la Audiencia Nacional explicó los criterios jurisprudenciales de este tribunal.
Esta es la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre consentimiento informado, que se
desprende de una sentencia dictada el pasado mes de abril y que adelantó ayer Juan Antonio Xiol Ríos, magistrado de la Sección VI del alto tribunal, en el IV Encuentro de Responsabilidad Sanitaria, organizado por Recoletos Conferencias, en colaboración de DIARIO MEDICO, en el Colegio de Médicos de Madrid.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo estudiaba la reclamación presentada por los padres de una menor que iba a ser sometida a una intervención grave a corazón abierto y en la que existía entre un 2 y un 5 por ciento de riesgo de parálisis.
8. UN TRIBUNAL APRECIA DE OFICIO LA FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO.
Juzgado de Primera Instancia nº1 de Mahón. 31 de enero de 1994. (Rº nº 568/92. Rollo de Sala nº 266/94)
Condena por una operación correcta, pese a que el paciente no alegó ausencia de información. Informar o ser condenado si hay daño a pesar de la pericia del médico.
La lección procede de la Audiencia Provincial de Mallorca, que, de oficio - es decir, sin que las partes lo planteasen -, ha basado la responsabilidad en la falta de información. Y, una vez más, una historia clínica insuficiente se volvió contra el médico.
9. CONDENADO UN MEDICO QUE ESTERILIZÓ A UNA MUJER Y ÉSTA QUEDÓ EMBARAZADA
Un ginecólogo de Palma ha sido condenado a pagar cuatro millones de pesetas de indemnización porque una paciente, a la que sometió a una intervención de ligadura de trompas, quedó embarazada con posteridad.
La Sala de lo Civil de la Audiencia de Palma desestima una demanda de ocho millones de pesetas y confirma una sentencia anterior en la que se condena al medico a pagar cuatro millones de pesetas.
En la sentencia se establece que el medico tenia obligación de informar a su cliente tanto de los posibles riesgos de la intervención. El facultativo debía de dejar constancia de forma escrita, mediante un documento firmado por el propio paciente, de que la persona que va a ser sometida a una intervención de esterilización está debidamente informada, documento que este caso no fue aportado.
10. LA MUJER QUEDÓ EMBARAZADA Y ABORTÓ TRAS UNA VASECTOMÍA FALLIDA
Un tribunal multiplica la indemnización dada a un matrimonio por un perjuicio psicológico
Una sentencia de la Audiencia Provincial de León ha elevado en seis millones de pesetas una indemnización por el daño psicológico ocasionado a un matrimonio como consecuencia del resultado frustrado de una intervención quirúrgica de vasectomía.
Los hechos que ha estudiado el tribunal corresponden a un paciente que acudió al médico para practicarle una vasectomía. Después de la intervención, el matrimonio engendró un nuevo hijo no deseado. Consecuencia de este hecho la mujer procedió a abortar.
Los perjuicios psicológicos que se ocasionaron al matrimonio fruto del embarazo no deseado, con su consiguiente interrupción, consistieron en una neurosis postraumática con síndrome depresivo postraumático para los dos cónyuges.
A raíz del resultado fallido de la intervención y de la decisión que la familia se vio obligada a adoptar, el juzgado de primera instancia condenaron al facultativo, especialista en Urología, a pagar al matrimonio un millón de pesetas.
Esta decisión judicial llevó al matrimonio a recurrirla por considerar insuficiente la cantidad concedida por el juez para satisfacer los perjuicios psicológicos que produjo la fallida operación de vasectomía.
Efectivamente, la Audiencia Provincial decidió a elevar a siete millones de pesetas la indemnización que estimó en un principio el juez de instancia, un millón de pesetas, basándose en tres apreciaciones: "El matrimonio tuvo que superar las dudas del éxito de la operación de vasectomía y asumir sus riesgos en la confianza de que, una vez realizada con eficacia, permitiría llevar una vida de pareja sin necesidad de un nuevo embarazo"; también porque "el choque psicológico que generó el embarazo no deseado genera un factor de indemnización", y, finalmente, por "el impacto de la interrupción del embarazo en los miembros de la familia, actualmente con tres hijos, a que tuvo que someterse posteriormente la madre".
11. EL SUPREMO IMPONE UNA CONDENA DE 100 MILLONES AL OMITIRSE EL C.I.
El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ignora la tesis del Supremo
La Sala Civil del Tribunal Supremo ha condenado a un facultativo, a una clínica privada, a una compañía de seguros y a una mutua a pagar solidariamente cien millones de pesetas a un paciente al concurrir negligencia profesional y falta de consentimiento informado.
Aunque no es la primera vez que este tribunal otorga una indemnización al haberse omitido la información de las posibles consecuencias de una intervención médica, el fallo es transcendente tanto por la valoración de los daños como por el hecho de no informar al paciente ni antes de la laminectomía lumbar que se le practicó ni tras su realización.
Según la resolución, el paciente "no sólo no fue informado antes de la intervención, sino que después de cuatro meses de ser practicada, el facultativo, aun conociendo las gravísimas lesiones y secuelas irreversibles que el paciente padecería, no le indicó que tenía un síndrome de cola de caballo".
El Supremo respalda esta decisión en los siguientes términos: "La claridad de los elementos que sirven de apoyo a la cuantificación no deja resquicio de duda".
Con excepciones
Esta sentencia constituye un ejemplo más del rigor que el Tribunal Supremo está manteniendo con la falta de información al paciente. En un fallo reciente se condenó al Instituto Catalán de la Salud a pagar una indemnización de treinta millones de pesetas por haberse omitido el consentimiento informado (ver DM del 27-XI-98). Sin embargo, ésta no ha sido siempre la postura adoptada por la Sala Civil del Supremo que admite algunas excepciones. Así, el tribunal considera que "la obligación de informar al paciente, sobre todo cuando se trata de medicina curativa, tiene ciertos límites: se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia" ( ver DM del 12-I-1999).
12. TRIBUNAL SUPREMO CONDENA A UN MEDICO POR NO INFORMAR DE LOS RIESGOS
Condena de 5 millones porque el médico no lo acreditó por escrito.
La prueba de la información recae sobre el médico demandado
La Audiencia Provincial de Mallorca ha condenado a un médico a pagar 5 millones de pesetas a un paciente que se había sometido a una vasectomía y cuya mujer quedó posteriormente embarazada
. El facultativo había resultado absuelto en primera instancia. La Audiencia revoca y condena. El motivo: no acreditó fehacientemente que había informado de los riesgos.La sentencia que publica Actualidad Jurídica Aranzadi estudia el caso de un paciente vasectomizado en junio de 1990 que tuvo posteriormente un hijo y alegó que se había omitido "el deber de informarle sobre el riesgo de que la vasectomía no diese resultado".
El pronunciamiento mallorquín parte de la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, la medicina satisfactiva no obliga propiamente a obtener un resultado, pero sí exige una mayor información, de modo inversamente proporcional a su carácter no curativo.
Especial obligación
Así, recuerda que, "sin perder su carácter de arrendamiento de servicios - que impone al médico una obligación de medios -, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, y en la cual el deber de informar al paciente, como integrante de la lex artis ad hoc,
adquiere una gran relevancia".
El siguiente aspecto de importancia práctica para los médicos es que los testimonios aportados se convirtieron naturalmente en un cruce de declaraciones contradictorias respecto al cumplimiento de la obligación de informar.
La Audiencia traslada entonces la carga de la prueba al profesional: "No ha acreditado el médico haber informado debidamente de los riesgos de que la esterilización quedase frustrada, por lo que deberá responder civilmente de las consecuencias económicas de este incumplimiento, sin que ellos suponga imponerle una prueba imposible, ya que hubiese podido haber constancia del consentimiento informado si la información se hubiese prestado por
escrito, como exige el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad".
Así, según este artículo el paciente tiene derecho a que se le dé "en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento".
La Audiencia se apoya de nuevo en la doctrina del Supremo, que en un caso similar señaló que "habida cuenta (...) que el médico no acreditó haber hecho al paciente la información (...), obvio es que incumplió sus obligaciones médicas".
Los expertos, a una
Esta obligación de probar que -contra la norma general- recae sobre el médico respecto al consentimiento informado fue puesta de manifiesto por diversos expertos en la materia durante las jornadas sobre La responsabilidad civil y penal de los médicos, organizadas recientemente por DIARIO MEDICO en Madrid.
Así, Julio César Galán, recordaba que "nadie está obligado a probar un hecho negativo, es decir, que el médico no le informó, lo que desplaza la carga de la prueba al facultativo".
Ricardo de Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario, insistió en que esta tendencia "se va haciendo progresivamente más onerosa, llegándose incluso a apreciar de oficio sin haber sido alegada por el demandante". Juan Miguel Domínguez, asesor jurídico de Winterthur, señaló que - en el otro lado de la relación, y según sus archivos de reclamaciones- ginecología absorbe "el 11,03 por ciento de las reclamaciones", principalmente -si se dejan aparte las complicaciones del parto- por "el fracaso de los procesos esterilizadores, pues en estos casos se aduce, casi siempre con razón, que no se informó suficientemente del riesgo de recanalización"
13. OTRO FALLO DEL SUPREMO CONDENA POR OMITIR EL C.I. RESULTA INCUESTIONABLE QUE ES UNA NORMA DEONTOLÓGICA Viernes, 27 de noviembre de 1998
La Sala Civil del Tribunal Supremo ha condenado al Instituto Catalán de la Salud (ICS) a pagar a una paciente treinta millones de pesetas por haber omitido el consentimiento informado.
El alto tribunal ha analizado el caso de una paciente que padecía crisis convulsivas tónico-clónicas desde hacía siete años y que, tras presentar una crisis generalizada y practicarle un escáner cerebral en un hospital catalán, se le diagnóstico un probable angioma cavernoso frontal derecho, para cuya exacta comprobación se precisaba un estudio angiográfico. En el momento de proceder a la citada exploración la enferma sufrió un espasmo en territorio vertebro-basilar que la dejó tetraparésica.
Tanto un juzgado de Barcelona, que estudió en primera instancia la demanda, como la Audiencia de Barcelona declararon responsable al ICS y absolvieron a los médicos.
Insuficiente
Ambas resoluciones estimaron acreditados que "los médicos que intervinieron no facilitaron a su marido, ni a la paciente, la debida y suficiente información respecto a los riesgos que podrían derivarse de la exploración angiográfica". Unicamente transmiterion la existencia de un cierto riesgo, "pero pequeño".
El ICS alegó, en casación ante el Supremo, que el consentimiento informado es una obligación profesional. La sentencia aclara que "indudablemente la obligación de informar correspondía a los profesionales que practicaron la prueba médica, pero no cabe desvincular al centro hospitalario de toda obligación al respecto, al incumbirle, en el aspecto organizativo, un deber in vigilando e in eligiendo, especialmente en casos como el estudiado, en el que la prueba a efectuar puede acarrear la existencia de un riesgo no imprevisible, con
resultado de consecuencias dañosas incalculables".
Incuestionable
Además, la entidad gestora adujo que la prueba de la falta de información correspondía al paciente. Al contrario, responde la sentencia publicada en La Ley, el centro "estaba en condiciones, por la vía documental pertinente, de demostrar que había cumplido el ineludible deber del consentimiento informado. La prueba, en razón de los graves riesgos que comportaba, exigía que la información fuese exhaustiva para permitir a la paciente tener conocimiento del alcance de las alternativas de las que disponía su pleno consentimiento".
El fallo se apoya en que ya en "el Reglamento de Régimen y Servicio de las Instituciones Sanitarias, de 1972, se desprende el derecho del enfermo a ser informado de las posibles consecuencias de las intervenciones quirúrgicas".
Y añade que "resulta incuestionable que el deber informativo forma parte de las normas deontológicas de los Colegios Médicos y su observancia, además, es una elemental aplicación derivada de principios lógicos, morales y éticos indiscutibles, sin que pueda ser reducida al rango de costumbre". Eduardo Asensi.
14. CONDENA A UN MÉDICO QUE NO PRESCRIBIÓ MAMOGRAFÍAS
B. DE LA CUADRA, Madrid
La Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la condena a un ginecólogo y a su compañía aseguradora a indemnizar a una paciente, como consecuencia de no practicar las pruebas suficientes para poder diagnosticarle tempranamente un cáncer de mama.
El importe se fijará en la fase de ejecución de sentencia, una vez que ésta adquiera firmeza. El letrado Gustavo López - Muñoz, abogado de la paciente, anunció que su patrocinada pedirá una cantidad próxima a los 25 millones.
Según los hechos probados, la paciente, nacida en 1937, se golpeó en la mama izquierda en un accidente en 1982 en la bañera, por lo que hubo de ser operada.
En 1987 visitó por primera vez al ginecólogo F. J. D. I., que no le prescribió ninguna mamografía.
La paciente acudió regularmente a la consulta para las revisiones anuales, de 1989 a 1994, tiempo durante el que el ginecólogo le prescribió "una sola mamografía", en 1991. El radiólogo informó que era conveniente un estudio citológico "para diagnóstico diferencial entre secuelas posquirúrgicas o un comedoca [cáncer]". El ginecólogo "no consideró necesaria" la práctica de tales pruebas.
Carcinoma
En noviembre de 1994, la paciente acudió a la consulta por tener la mama izquierda enrojecida y con supuración, por lo que el ginecólogo solicitó una mamografía, tras la que se diagnosticó un "carcinoma ductal infiltrante (...) que obligó a una masectomía radical con nacimiento axilar (...), con un tratamiento de 11 sesiones de quimioterapia y 25 sesiones de radioterapia".
La sentencia estima que, desde 1980, la mamografía es "un método imprescindible para la detección del cáncer de mama", y que a la paciente, por su edad y antecedentes, debió de practicársele "una mamografía bianualmente, para así poder hacer un diagnóstico precoz del cáncer de mama, lo que hubiera permitido optar por una cirugía conservadora en vez de masectomía".
Dado que el ginecólogo "no practicó las pruebas suficientes que tenía a su alcance, según los avances científicos actuales, a fin de poder diagnosticar tempranamente la enfermedad", la sala ratifica la condena del juzgado de primera instancia y desestima los recursos de apelación de condenado y aseguradora.
15. EL TRIBUNAL CONSIDERA QUE SU FALTA NO AFECTA A LA RELACIÓN CAUSA-EFECTO. FALLO DE LA AN MINIMIZA EL VALOR DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
La Audiencia Nacional concede al consentimiento informado el valor de un elemento más a tener en cuenta al enjuiciar la responsabilidad objetiva de la Administración por daños sanitarios y su falta no es, por sí, una causa para otorgar la indemnización. Así lo demuestra una nueva sentencia en la que absuelve a la Administración al entender que la omisión de consentimiento no afecta a la relación entre la asistencia y el daño.
El consentimiento informado (CI) ha pasado a convertirse en uno de los medios de defensa en juicio más contundentes con los que cuenta el facultativo al probar su diligencia en un acto médico. Sin embargo, su valor en el proceso no tiene unas pautas marcadas, sino que depende del tribunal que juzga la responsabilidad profesional y del caso concreto.
Las últimas sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional reflejan que ambos tribunales utilizan criterios distintos al valorar la información al paciente. Así, la Sala Civil del alto tribunal ha indemnizado hasta con 100 millones la falta de consentimiento en un caso en que quedó además patente la negligencia profesional (ver DM del 10-V-99). A este fallo se suma uno dictado el pasado mes de abril por su Sala de lo Contencioso-administrativo, que entendió que la simple falta de CI genera daño moral indemnizable en un caso de gravedad (ver DM del 11-V-00).
Sin embargo, para la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional la falta de consentimiento informado no es un elemento determinante de la responsabilidad objetiva de la Administración por daños sanitarios, sino sólo un requisito adicional a tener en cuenta. En palabras de José Guerrero Zaplana, magistrado de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional: "El consentimiento informado no se utiliza como un criterio esencial para determinar si la Administración debe o no indemnizar, sino solamente como un elemento más".
Confirmado
En definitiva, esta es la trayectoria que mantiene la Audiencia Nacional, y así lo demuestran sus últimas sentencias sobre responsabilidad sanitaria, donde considera que la falta de información no genera responsabilidad patrimonial (ver DM del 24-III-00) o en la que sostiene que el consentimiento contribuye a la absolución, pero su omisión no acarrea responsabilidad (ver DM del 5-V-00).
Una vez más, la Audiencia Nacional minimiza el valor del consentimiento en un caso en el que el que el paciente fue sometido a varias intervenciones por un carcinoma epidermoide y a un tratamiento continuado con radioterapia, que, según el enfermo, es la causa principal de la azoospermia o esterilidad que padece.
En uno de los argumentos de la demanda, el paciente se refiere al consentimiento, al sostener que "no fue informado de palabra ni por escrito de las consecuencias derivadas de la radioterapia practicada tras la segunda intervención ".
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Juan Carlos Fernández de Aguirre, tamiza, en primer lugar, los requisitos de la responsabilidad objetiva para concluir que "no ha quedado acreditado que la patología que el enfermo padece sea imputable al servicio sanitario y que fueron correctas las actuaciones médicas practicadas en el postoperatorio y en las consultas posteriores".
En cuanto a la falta de información, el fallo resta importancia a este requisito y reconoce que "no consta consentimiento informado para la práctica de la radioterapia realizada a consencuencia de la segunda intervención, mas esta omisión no es determinante a efectos de la determinación de una adecuada y eficiente relación causal entre la práctica médica llevada a
cabo y el resultado, porque no ha quedado acreditado que la infertilidad que padece sea consecuencia de la radiaciones practicadas".
Criterios judiciales
La mesa redonda celebrada el pasado mes de mayo en las IV Jornadas de Responsabilidad Sanitaria, que reunió a dos magistrados del Tribunal Supremo - Juan Antonio Xiol y Francisco Marín, de las salas de lo Contencioso y de lo Civil, respectivamente, y a uno de la Audiencia Nacional, José Guerrero Zaplana, de lo Contencioso, dejó claras las posturas distintas que ambos tribunales mantienen en relación al consentimiento informado (ver DM del 11-V-00).
Lo más relevante son los criterios acuñados por lo contencioso, pues desde abril de 1999 es esta jurisdicción la competente para juzgar la responsabilidad por daños sanitarios. En cuanto a la Audiencia Nacional, José Guerrero explicaba que "si se ha informado correctamente no se puede hacer responsable al paciente de una incorrecta actuación médica, por lo que no puede considerarse el C.I. como causa de exclusión de la responsabilidad. Por el contrario, si se incumple el consentimiento del paciente tampoco se puede hacer recaer sobre el médico o la Administración la responsabilidad, salvo si concurren los presupuestos de la responsabilidad objetiva".
Marta Esteban
16. PROBLEMAS LEGALES DE LA ANTICOCEPCION POSCOITAL
En el número 19, del mes de Septiembre de la Revista MEDICINA GADITANA, que edita el Exmo. Colegio Oficial de Médicos de la provincia de Cádiz, el Asesor Jurídico D. Miguel Fernández - Melero Enriquez plantea la ilegalidad de supone utilizar el Método del día después por parte de un médico de Urgencias a una joven que lo solicita si está embarazada y el médico no realiza una prueba de embarazo en ese momento para conocer su estado. La Píldora del día después no es ni mas ni menos que un abortivo (según el artículo). Continúa diciendo que
si la menor está embarazada y la píldora hace que ésta aborte el médico habrá cometido UN DELITO y puede terminar en el juzgado siendo acusado de ser el presunto autor de un supuesto delito de aborto.
17. LA APROBACION DEL PROSPECTO NO EXONERA DE INFORMAR SOBRE LOS RIESGOS DEL FARMACO
Un juez condena a un laboratorio por no advertir de una reacción imprevisible. El Supremo ha trasladado la obligación de soportar los riesgos imprevisibles al médico que no informa sobre ellos. Un juez de Valencia ha usado el mismo argumento respecto a la información que deben contener los prospectos que redactan los laboratorios. El fallo aporta interesantes reflexiones sobre el modo de ejecutar la indemnización y el límite de la responsabilidad profesional.
Juzgado de Primera Instancia nº14 de Valencia. 20 de mayo de 1996 (Autos nº 330/93)
18. ABSUELTO UN GINECOLOGO QUE SE AJUSTO AL PROTOCOLO DE LA SEGO.
La sentencia declara que el paciente debe acreditar la negligencia médica. Una sentencia de primera instancia ha tenido en cuenta la importancia de los protocolos elaborados por las sociedades científicas para absolver a un ginecólogo acusado de negligencia profesional. La sentencia declara que la actuación del especialista
se ajustó en todo momento al protocolo de la Sociedad Española de Ginecología (SEGO). Asimismo, señala que debe ser el paciente quien acredite la negligencia médica.Juzgado de Primera Instancia Nº5 de Santander. Sección 3. 2 de octubre de 1996. (Autos nº 368/1995)
19. CONSEJOS A MEDICOS
19.1 Si puede escoger entre una terapia o procedimiento protocolizado, hágalo
Los jueces creen en los protocolos y los toman como un valioso factor para determinar la lex artis aplicable y si el médico se ajustó a ella, pues cuentan con el respaldo de la experiencia científica y, en su caso, el aval de las sociedades científicas.
Si la situación del paciente aconseja no aplicar el protocolo, justifique por qué se apartó de él
: anótelo de modo breve, pero razonado, en la historia. Esta labor es tanto más importante cuanto más implantada esté esa guía de actuación en su especialidad, en general, o en su centro en particular. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a un facultativo porque no acreditó qué le llevó a separarse del protocolo pertinente.19.2 No se excuse: informe de los riesgos
Haga saber a su paciente los riesgos típicos y relevantes por su gravedad intrínseca o las circunstancias personales del enfermo. Numerosas voces clínicas se han alzado contra el consentimiento asustado que se derivaría de una información exhaustiva a bocajarro. En tal caso, trate de suavizar las formas y dosificar la información en el tiempo - tal y como contempla el
Convenio de Bioética del Consejo de Europa (ver DM del 4-IV-97 y del 8-IV-97), pero no la omita, ni siquiera por compasión hacia el paciente.Si luego se produce un daño imprevisible e inevitable, pero descrito, muchos pacientes se olvidarán de los nobles motivos que le llevaron a ocultar la información, y los tribunales le exigirán la información so pena de imponerle una indemnización.
Si usted prescribe la prueba o intervención pero la practica otro colega, asegúrese de que éste lleva a cabo la labor informativa. De otro modo, asuma esa tarea. No deje que sean los tribunales quienes diluciden a qué facultativo en particular correspondía esta obligación: siempre saldrá un médico perdiendo.
19.3 Recoja la información por escrito
La información oral es suficiente como tal, pero en caso de litigio los tribunales le compelerán a que
pruebe que tal información existió. No le queda más remedio que recogerla por escrito y con firma del paciente: la prueba es, de otro modo, casi imposible. Y sin prueba será usted condenado.Naturalmente, acusará usted la falta de tiempo para informar, pero no se engañe: la escasez de tal recurso no le absolverá de responsabilidad aun cuando la intervención se haya realizado conforme a la lex artis y el riesgo fuese inevitable. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo hasta en daños tan fuera del control médico como el contagio transfusional de sida antes de que se dispusiese de pruebas de detección. Aunque no se había planteado en la demanda, el alto tribunal condenó al entender que sí existía el deber de informar del riesgo, pues se conocía su existencia aun cuando no se pudiese erradicar (ver DM del 6-III-97).
19.4 La universidad del conocimiento científico.- Mientras por una parte la ciencia no conoce de fronteras nacionales y, por ello, los intercambios científicos se realizan por medio de Congresos Internacionales, las legislaciones nacionales - de naturaleza administrativa normalmente - pueden imponer limitaciones a la aplicación en un determinado lugar de una determinada técnica o producto. Por ejemplo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 7 de Febrero de 1996 condenó a una Licenciada en Medicina y Cirugía a consecuencia de haber utilizado silicona liquida en un aumento del grosor de los labios de su paciente. La defensa planteó, entre otras cuestiones, la existencia de Congresos Internacionales y Literatura Científica en la que esa técnica está perfectamente descrita abogando por la aplicación del principio de la universalidad del conocimiento científico en la medida en que, anatómicamente, los labios de una mujer francesa, alemana, belga o británica, no difieren de los de una mujer española. Pues bien, la Audiencia Provincial de Zaragoza, recogiendo esa argumentación y aplicando un rigor propio del que reciben los tratamientos no curativos afirmaba:
"... hemos de resaltar que no nos encontramos ante un acto médico de carácter urgente para la salvaguarda de la vida o integridad física que podría llegar a justificar su uso, sino ante un acto que tiende al perfeccionamiento del cuerpo y que por lo tanto debe conllevar más específicamente la observancia de la lex artis ad hoc, en la cual se encuentra el respeto a los usos, que obliga al de la legislación; y
si bien los médicos pueden utilizar la técnica y tratamientos que crean más idóneas, deben cargar con el riesgo creado al emplear un producto no autorizado..."
19.5 VASECTOMÍA: CIRUGÍA DE MEDIOS O DE RESULTADOS
Aunque un repaso precipitado de la jurisprudencia podría hacer pensar que la vasectomía comporta una obligación de resultado, lo cierto es que esta intervención constituye fundamentalmente una obligación de medios.
La mejor fuente para informarse del asunto es la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994: aunque tiene ya casi seis años, ninguna otra dictada posteriormente ha estudiado tan a fondo la vasectomía.
En ella se lee: "En los casos en que (...) el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica - la actividad sexual -, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios - que impone al médico una obligación de medios- se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada".
A renglón seguido, la sentencia añade: "De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, (...) sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente - que no paciente- tanto del posible riesgo que la intervención - especialmente si ésta es quirúrgica- acarrea como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención".
En suma, la vasectomía comporta una obligación de diligencia en la que se exige una información más detallada que en otras intervenciones.
19.6 COSTE DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En algunas especialidades, como por ejemplo la anestesiología o la obstetricia -que suelen ser, junto con la estética, las más demandadas-, un seguro de responsabilidad civil cuesta unas 250.000 pesetas anuales. Pero, al parecer, eso no es lo que más preocupa a los profesionales.
El dinero que ahora se paga por cubrir las demandas está a «años luz» de lo que se paga, por ejemplo, en EEUU. El problema es el trauma psicológico y la pérdida de prestigio y de tiempo que supone para un médico tener que acudir con frecuencia a los juzgados.
De acuerdo con declaraciones de algunos especialistas,
existen muchos casos de médicos con su carrera arruinada porque no han podido soportar el estrés psicológico de tener que enfrentarse con la Justicia.4 DE MAYO DE 1995
JUAN ZAMARRIEGO CRESPO
Presidente de la Sociedad Española de Ginecología
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«La negligencia claro que debe ser perseguida. No podemos establecer para esta profesión un reino de inviolabilidades. Por nuestra parte
es necesario que se implante la llamada formación médica continuada, una de las cosas que, hasta ahora y a diferencia de como sucede en otros países, ha fracasado estrepitosamente en nuestro país. Además, hay que establecer como pauta general el consentimiento informado a los pacientes».20. VALORACION MEDICO LEGAL DEL DAÑO A LA PERSONA POR RESPONSABILIDAD CIVIL