Conforme o disposto no inciso XI do art. 7º da Constituição Federal, fica assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais o direito à participação nos lucros ou resultados das empresas, desvinculada da remuneração.
Esse direito foi regulamentado por medidas provisórias, sucessivamente reeditadas, sendo a última delas a de nº 1.982-77/2000.
Em 19/12/2000 a MP nº 1.982-77/2000 foi convertida e a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, passou a ser regulada pela Lei nº 10.101.
2.História
A participação dos trabalhadores nos lucros das empresas é um tema a muito tempo abordado, inclusive em Constituições anteriores como as de 1946, 1967 e da Emenda Constitucional nº 1 de 1969. Entretanto , tais previsões nunca foram implantadas por falta de lei que as regulamentassem.
Os únicos trabalhadores que faziam jus à participação nos lucros eram os funcionários de Petrobrás, cujo direito foi instituído pela Lei nº 2. 004/1953.
Mesmo sem a previsão de obrigatoriedade legal , certas empresas, a maioria delas estatais, pagavam habitualmente, a participação nos lucros a seus empregados, sendo contudo, tal pagamento, considerado remuneração com incidências dos encargos sociais, conforme previa o Enunciado do TST nº 251, hoje cancelado :
" 251. Participação nos lucros - Natureza salarial
A parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais".
3.Conceito
Conforme a definição do Juiz do Trabalho, Sérgio Pinto Martins, in O.T. de 2001, do Mapa Fiscal : "participação nos lucros é o pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, proveniente da lei ou da vontade das partes, referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajudou a conseguir. Tal pagamento pode ser decorrente de lei, de norma coletiva, de regulamento da empresa ou do próprio contrato de trabalho.
Há de ser enfatizado no referido conceito que a participação nos lucros é o pagamento feito pelo empregador ao empregado em decorrência do contrato de trabalho. Logo vem a ser um direito do empregado, que inclusive está especificado na Constituição. Um pagamento feito a título de repartição de lucros que não seja decorrente do contrato de trabalho poderá se confundir com o pagamento feito aos sócios de uma sociedade pelo resultado positivo obtido pela empresa no final do exercício. O lucro porém, a ser distribuído é o resultado positivo e não o negativo, pois por definição o empregador é aquele que assume os riscos de sua atividade econômica ( art. 2º da CLT), que não pode ser transferida ao operário".
4. Lei nº 10.101/2000 - Procedimentos Práticos
A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;
b) convenção ou acordo coletivo.
(Caput e incisos l e II do art. 2o).
5. Periodicidade
É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.
Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados.
(§§ 2ºe 3º do art. 3º).
6. Entidades Não Equiparadas a Empresa
Não se equipara a empresa, para os fins das normas relativas à participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa:
a) a pessoa física;
b) a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente:
o não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas;
o aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no País;
o destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de encerramento de suas atividades;
o mantenha escrituração contábil capaz de comprovar a observância dos demais requisitos anteriores, e das normas fiscais comerciais e de direito econômico que Ihe sejam aplicáveis.
(§ 3º do art. 2º).
7. Incidências
A participação nos lucros ou resultados de que trata esta matéria :
a) não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista não se lhe aplicando o principio da habitualidade;
b) será tributada na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do Imposto de Renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto;
c) poderá ser deduzida, pela pessoa jurídica, como despesa operacional, dentro do próprio exercício de sua constituição, para efeito de apuração do lucro real.
[Caput e §§ 1º e 5º do art. 3º).
Nota : Conforme o disposto no art. 15, § 6o da Lei nº 8.036/90 ( FGTS) e na alínea "j" do § 9o do art. 28 da Lei nº 8.212/91 ( Custeio do INSS), "a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, não tem incidência da contribuição previdenciária". Esta é a Lei nº 10.101/2000. Assim o pagamento em desacordo com a citada Lei, terá caráter salarial e conseqüentemente, incidências.
Saliente-se, inclusive, para a possível previsão de pagamento (compulsório), a título de participação nos lucros em convenção coletiva, sem a observância das regras instituídas pela Lei nº 10.101/2000, também carcterizando salário, com todas as respectivas incidências.
8. Regras Claras e Objetivas
Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição de informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.
(§§ 1o e 2º do art. 2o).
9. Mediação ou Arbitragem
Caso a negociação que vise à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
a)mediação;
b) arbitragem de ofertas finais (aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes).
O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.
Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.
O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.
( caput e §§ do art. 4o).
10. Trabalhadores em Empresas Estatais
A participação nos lucros ou resultados, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes fixadas pelo Poder Executivo.
Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto.
(caput e parágrafo único do art. 5º)
11. Penalidades
Conforme a redação dada pela Lei nº 10.101/2000, não há obrigação da empresa na distribuição de lucros e resultados, salvo se houver negociação.
A referida Lei apenas estabelece as regras para a concessão do pagamento da participação nos lucros e resultados, sem entretanto prever nenhuma penalidade ou sanção pelo seu descumprimento.
12. Fundamentos Legais
Mencionados no texto