LEGISLAÇÃO TRABALHISTA
MONITORAMENTO DE E-MAIL - JURISPRUDÊNCIA

    A revolução cibernética tem gerado uma série de mudanças nas relações sociais que afetam necessariamente os vínculos empregatícios. Nesse bojo, uma série de questões afloram envolvendo empregados e empregadores no que concerne a utilização dos meios eletrônicos no ambiente de trabalho. Como não poderia deixar de ser, ao refletirem na desenvoltura da relação de emprego esses acontecimentos trazem algumas conseqüências que lesionam direitos de ambas ou de apenas uma das partes e que desembocam no Judiciário.

    Porém, por serem questões novas ainda suscitam uma série de discussões quanto à aplicação da legislação vigente pois a mesma não possui redação específica e contundente que solucione o caso concreto de maneira desejada e eficaz. No entanto, através de estudos anteriores e alguns em formação procuramos idealizar uma ciência contendo institutos e princípios norteadores específicos que noticiem as questões envolvendo o Direito e a Informática. 

    Um deles é o princípio da subsidiariedade segundo o qual as legislações tradicionais podem ser aplicadas desde que de forma adequada e compatível. Os ideais eram que fossem criadas normas legais sobre o assunto, no entanto enquanto as mesmas não surgem deveremos aplicar as vigentes mesmo que não se adequem (eis aqui o verbo defectivo - defeituoso - forma correta ? ..não se ajusta) e solucionem de forma correta a questão factual. Direito à intimidade O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo deparou-se com um caso interessante sobre a utilização indevida do e-mail pelo empregado em horário de trabalho e pelos meios de produção oferecidos pelo empregador. 

    Referido acórdão conclui que: Ementa Justa Causa. "E-mail" caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII). Um único "e-mail", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido. 

    Dois pontos foram analisados. O primeiro diz respeito à violação da intimidade do empregado e o segundo diz respeito à proporcionalidade da pena aplicada pelo envio de apenas um e-mail. 

    A primeira é extremamente contundente quando assevera que o "e-mail" caracteriza-se como correspondência pessoal.   O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII)". 

    Ora, uma afirmação desse tipo é extremamente temerável pois dá carta branca ao empregado que, escudado no princípio da intimidade assegurado na Constituição, poderá utilizar-se do e-mail para qualquer fim, pois o empregador não terá o direito de filtrá-lo para investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção. Referida conclusão não soluciona de maneira eficaz o problema, trazendo a nosso sentir maior insegurança nas relações trabalhistas. 

    Lembramos ainda que o direito a intimidade, é igual aos demais direitos fundamentais não sendo absoluto e podendo ceder ante os interesses constitucionalmente relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim legítimo, proporcionando o respeito ao conteúdo essencial do direito.

    Não devemos permitir que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de algumas características, implicações ou abrangências da privacidade dos empregados, uma vez que as mesmas são cada vez mais freqüentes e essenciais para o intercâmbio de informação. Não possuímos, ainda premissas legais sobre o assunto no direito atual que viabilizem uma correta aplicação do Direito, pois o mais correto seria uma reestruturação do direito à intimidade, adequando-o às novas tecnologias da informação para que não permitam decisões radicais que pendam apenas em beneficio de uma das partes. 

    Acreditamos que não há como não vulnerar os direitos constitucionalmente protegidos, devendo no entanto o empregador, optar, sensata e ponderadamente, por políticas adequadas de controle da atividade que favoreçam um ambiente de trabalho relaxado e confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio, a pressão e o mal-estar dos trabalhadores por meio de condutas excessivas derivadas do poder empresarial. Entendemos que o empregador poderá exercer o controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que seja analisado caso a caso e atendendo a estritos critérios de idoneidade, necessidade e proporcionalidade, a utilização de medidas de vigilância e controle que sirvam aos fins a que se pretendam, causando o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador. 

     O segundo aspecto diz respeito à proporcionalidade da falta. Conclui o acórdão que "Um único "e-mail", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa". Devemos reconhecer que o trabalhador deve ter direito a uma comunicação externa durante o horário de trabalho, inclusive dentro da empresa. 

    O empregador tem que aceitar o que se denomina direito ao uso social do e-mail. Logicamente, dentro do ambiente de trabalho também pode haver o uso pessoal, não abusivo e justificado, dos meios e comunicação da empresa. Referidos acontecimentos são cada dia mais usuais, proporcionados pela evolução da nova organização do trabalho. Da mesma maneira que o empregador pode exigir, em determinadas circunstâncias, que o trabalhador não somente opere no âmbito da empresa, senão também de seu domicílio - o que se conhece como teletrabalho - é lógico também que o empresário permita uma determinada permeabilidade, não abusiva, como o uso pessoal dos meios de comunicação. 

    É um intercâmbio moderno: se em uma empresa flexível corresponde a um trabalhador flexível, é lógico que o trabalho estritamente profissional e o pessoal terão fronteiras muito mais flexíveis, difíceis de separar de maneira absoluta. É muito difícil que um empresário moderno, que se preocupa com os aspectos concernentes à qualidade na relação de trabalho, à participação dos trabalhadores e à identificação com os objetivos da empresa, seja um empresário que direcione, de maneira absoluta, seus próprios meios de comunicação para um determinado uso de caráter trabalhista. Seria muito difícil e cremos que seria uma opção retrógrada. 

    O empresário que opte por isso, é um empresário que não teria nenhuma justificação para exigir uma cota pessoal ao próprio trabalhador, mais além do que estritamente profissional. Hoje em dia, os empresários modernos entendem que tudo que seja de conhecimento pessoal do trabalhador redunda em benefício da eficiência da empresa. O problema está em ver que o uso social, o uso extra profissional, não tem elementos de abuso e prejuízo objetivo para a empresa e é ali onde temos que intentar lograr um equilíbrio. 

    Assim, o correio eletrônico pode ser utilizado no âmbito da empresa, porém de forma moderada e que não implique em prejuízos funcionais ou de qualquer outra ordem à empresa. A ótica a ser observada não deve ser limitada à quantidade de e-mails e sim à prejudicialidade que sua utilização possa ocasionar à empresa. Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região- São Paulo E-mail - invasão de privacidade - Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região 

 FONTE: Revista Consultor Jurídico - 27/05/2002 - Mário Antônio Lobato de Paiva.