DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ISENTA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
1. - INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI
Interpretar significa, basicamente, determinar o conteúdo da lei, seu sentido e alcance. O primeiro critério a ser observado é o da integração. Integrar é inserir a lei no sistema jurídico vigente. Nenhuma norma existe isoladamente. Ela é apenas parte de um todo que é o sistema jurídico. A interpretação deve ser sistemática, ou seja, o intérprete deve analisar toda a legislação pertinente e intimamente relacionada com a norma jurídica que pretende investigar.
2. - LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem no todo ou em parte sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes (art. 96 do CTN). Lei é a norma jurídica emanada do Poder Legislativo que a decreta. Depois de sancionada pelo Chefe do Poder Executivo, é publicada no Diário Oficial. A Constituição Federal, que é a Lei Maior e se sobrepõe a todas as outras, determina que são leis, em ordem decrescente de hierarquia, as elencadas em seu art. 59:
I-Emendas à Constituição;
II - Leis Complementares:
III - Leis Ordinárias (Federais, Estaduais e Municipais);
IV - Leis Delegadas;
V - Medidas Provisórias;
VI - Decretos Legislativos;
VII - Resoluções.
Somente a lei pode inovar na ordem jurídica (criar, modificar, extinguir direito). O Executivo não tem competência constitucional para inovar na ordem jurídica, não ser provisoriamente, através da edição de medidas provisórias, em caso de relevância e urgência. No entanto, elas perdem eficácia se não são convertidas em lei pelo Legislativo. Compete ao Executivo, obedecida a lei, indicar os detalhes da aplicação prática, através de normas complementares dispostas no art. 100 do CTN (Instruções Normativas, Portarias, Ordens de Serviço, Atos Declaratórios etc.). Cabe-lhe também organizar a legislação esparsa e consolidá-la em um único texto, através do Decreto regulamentar. Exemplos: regulamentos do IR, do ICMS, do IPI, da Seguridade Social etc. As normas complementares (art. 100 do CTN) e os decretos não podem inovar na ordem jurídica, sob pena de inconstitucionalidade, por invasão de competência do Legislativo. A Lei n0 5.172/66 passou a ser complementar e a denominar-se Código Tributário Nacional (CTN) por determinação do Ato Complementar n0 36/67. Por essa razão, a integração sistemática para a interpretação de qualquer norma tributária deve ser feito na seguinte ordem decrescente: Constituição, CTN e Leis (art. 591CF).
3. - ISENÇÃO
Os casos em que o tributo não é devido, definitivamente, apesar de ocorrer o fato gerador, são a imunidade e a não-incidência. A imunidade só pode ser dada pela Constituição, como , por exemplo, por meio do art. 150, inciso VI, e do art. 153, § 3º, inciso III (imunidade do IPI na exportação de produtos industrializados). A não incidência é disposta em lei ordinária da unidade federativa competente para instituir o tributo (federal, estadual ou municipal). A isenção é um favor fiscal de natureza transitória e sujeita a parâmetros, como, por exemplo, o rendimento do trabalho ate R$ 900,00 que é isento de Imposto de Renda na fonte. A isenção pode ser revogada a qualquer tempo, desde que obedecido o princípio da anterioridade da lei (art. 178 do CTN).
4. - ISENÇÃO NA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS
É constitucional que qualquer isenção só poderá ser concedida por lei (art. 150, § 6º da CF). Esse princípio foi recepcionado pelo CTN em seu artigo 97, inciso VI. O art. 10 da lei nr. 9.249/95 dispôs que os lucros ou dividendos apurados a partir de lº de janeiro de 1996, pagos por pessoas jurídicas tributadas (lucro real, presumido ou arbitrado), não estão mais sujeitos à incidência do IR na fonte e nem integrarão a base de cálculo do beneficiário (PF ou PJ). Até aí, tudo bem. A isenção ao beneficiário foi concedida por lei e o lucro da PJ foi tributado pelo IRPJ.
A INSRF nr. 11196, em seu artigo 51, resolveu, de forma ilegal, sobrepor-se à lei. Cite-se, entre outras, as seguintes ilegalidades:
a) determinar, em seu § 2º, que do lucro presumido sejam deduzidos IRPJ, CSL (Lucro), COHNS e PIS (faturamento). Essa exigência é inconstitucional, porque fere o princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, da CF). O IRPJ é o único tributo dedutível do lucro para efeito da distribuição isenta aos beneficiários (art. 10 de Lei n0 9.249/95).
b) criou, em seu § 3º, nova hipótese de isenção (distribuição isenta para beneficiários) do excesso de lucro pela contabilidade em relação ao apurado pelo lucro presumido. Essa ilegalidade só pode ser corrigida pela edição de nova lei. É evidente que desse excedente do lucro contábil deve ser deduzido o IRPJ devido, portanto tributado na PJ, mesmo que a lei venha a isentá-la para o beneficiário. Isentar do IRPJ seria dar tratamento desigual aos contribuintes pelo regime de tributações pelo lucro real, o que é vedado pela CF em seu art.150. "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte. é vedado à União, aos Estados. ao Distrito Federal e aos Municípios: II - Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente..." Na palestra realizada pelo autor em 16 de abril de 1996 (convênio PUC/CRC-SP), foi levantada a hipótese de que, se a SRF deu a isenção, não pode depois reclamar. Ressalte- se, entretanto, que a norma da SRF não é definitiva e inatacável. O Ministério Público Federal, a quem cabe a defesa da ordem jurídica (art. 127 da CF), se entender necessário, pode propor ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) ao STF para anular qualquer isenção não concedida por lei. Trata-se de dinheiro público. Entretanto, o contribuinte que observou as normas emitidas pela SRF, que posteriormente forem declaradas ilegais, tem garantida a exclusão da imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo (art. 100, § único do CTN). Porém, o tributo será devido. Se o contribuinte resolver adotar, por lhe ser mais conveniente, a equivocada interpretação de que o excedente do lucro contábil sobre o lucro presumido é isento do IRPJ e do IRPF, é dever do contabilista alertar o cliente ou empregador sobre as vantagens e os riscos dessa opção (Código de Ética Profissional do Contabilista - art. 2º, inciso IV). De preferência por escrito. Depois, lave as mãos, como Pilatos.
Por: Laudio Camargo Fabretti é contador, advogado e professor de Direita Tributário e Planejamento Tributário da FEA-PUV-SP e autor dos livros "Prática Tributária da Micro e Pequena Empresa" e "Contabilidade Tributária'". - Boletim CRC - maio/junho/julho 1997.