Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da 22ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais

PROCESSO N.º 2002.38.00.011523-2

 Ministério Público Federal, pelo Procurador da República signatário, com suporte nos artigos 127 e 129, II e III, da Constituição Federal; art. 5º, I, "h"; III, "e"; IV; art. 6º, VII, " a" e "b", todos da Lei Complementar n.º 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União) e na Lei nº 8.078/90, vem, perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei nº 7.347/85) em face da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL), UNIÃO FEDERAL, COMERCIALIZADORA BRASILEIRA DE ENERGIA EMERGENCIAL (CBEE) e COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS (CEMIG), baseando-se nos fatos e argumentos jurídicos a seguir delineados:

DOS FATOS

É cediço que, recentemente, foi autorizada a criação de três encargos destinados ao setor elétrico, cujas cobranças já vêm sendo regularmente efetuadas de cada usuário, através das respectivas contas de energia elétrica.

Referidos encargos, quais sejam encargo de capacidade emergencial, encargo de aquisição de energia elétrica emergencial e encargo de energia livre adquirida no MAE (Mercado Atacadista de Energia), foram instituídos, em decorrência do contido nos arts. 1º e 2º da MP nº14/2001 (doc. 1), pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, mediante resolução de nº 71, de 7 de fevereiro de 2002 (doc. 2), com fins de ratear entre os consumidores os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica contratada e à contratação de capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial (CBEE) e, também, parcela da despesa com a compra de energia no âmbito do MAE, realizadas até dezembro de 2002.

O encargo de capacidade emergencial (art. 2º da resolução nº 71/2002) destina-se a ratear os custos com a contratação de capacidade de geração e potência. O valor de tal encargo será estabelecido pela ANEEL, em R$/KWh, excluindo da tarifação extra somente os consumidores de baixa renda. Ressalte-se que, para o ano em curso, já foi estabelecido pela ANEEL o valor do encargo, o qual, ainda a partir do mês de passado, era de R$ 0,0049/KWh.

O encargo de aquisição de energia elétrica emergencial (art. 4o. da Res. nº 71/2002) , por sua vez, ressalvados os consumidores de baixa renda e aqueles denominados consumidores de classe residencial B1 e rural B2 que possuam um consumo mensal menor do que 350KW/h, será rateado pelos consumidores de energia elétrica, conforme valor estipulado mês a mês pela ANEEL, e terá por finalidade custear a aquisição de energia elétrica contratada.

O terceiro encargo (encargo de energia livre adquirida no MAE)(art. 8o. da Res. nº 71/2002), por seu turno, será fixado pela diferença positiva entre o preço do MAE e o valor de R$ 0,04926/ KWh e vigorará entre o término do Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, em cada submercado, e 31 de dezembro de 2002 (art. 9o. da Res. nº 71/2002).

Excelência, os encargos suso mencionados são veementemente repudiados pela sociedade em geral, com razão diga-se, eis que a população já sofrera com as limitações impostas pelo racionamento de energia elétrica, notadamente restrições inerentes ao consumo de energia, por meio de metas, as quais, caso não fossem cumpridas, o consumidor, não obstante pagar suas contas em dia, sujeitar-se-ia a cortes e "sobretaxas".

Como se não bastassem tais sofrimentos, pelos quais passaram os usuários do serviço de prestação de energia elétrica, por conta do descaso das autoridades responsáveis, visto que, segundo especialistas, o déficit de geração e de fornecimento de energia elétrica era mais do que previsível, vem agora o governo "sugar" o que resta das já combalidas economias dos cidadãos, o que é, sem sombra de dúvidas, um despautério.

A resolução nº 71 da ANEEL, ao estatuir os encargos supra, terminou por ofender diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Por tais motivos e em defesa do direito coletivo dos usuários de energia elétrica, vem o Ministério Público Federal interpor a presente ação civil pública e o faz com fulcro nos argumentos a seguir delineados.

DA LEGITIMIDADE ATIVA

A presente Ação Civil Pública tem a finalidade de garantir os direitos dos usuários do serviço de energia elétrica , serviço este prestado, no Estado de Minas Gerais, pela Cemig, mas sob a vigilância da ANEEL, uma autarquia federal, à qual se deve a autoria da malsinada resolução nº 71/2002.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 129, incisos II e III, dispõe:

"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.

III – promover o inquérito civil público e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e

de outros interesses difusos e coletivos."

Posteriormente, regulando tal matéria, a Lei Complementar n.º 75 de 1993 prevê a legitimidade do Ministério Público Federal para a defesa dos interesses dos consumidores, dentre outros sociais e coletivos, in verbis:

"Art. 5° - São funções institucionais do Ministério Público da União:

I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios:

h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou

fundacional, de qualquer dos poderes da União.

IV - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União, dos serviços de relevância pública e dos meios de comunicação social aos princípios, garantias, condições, direitos, deveres e vedações previstos na Constituição Federal e na lei, relativos à comunicação social;

Art.6º - Compete ao Ministério Público da União:

VI – promover o inquérito civil e a ação civil pública para:

a) a proteção dos direitos constitucionais;

b) a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias éticas e ao consumidor." (grifo nosso)

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) é cristalino ao dispor:

"Art 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;" (grifo nosso)

"Art 82. Para os fins do art. 100, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I – o Ministério Público." (grifo nosso)

Os usuários-consumidores, cujos direitos são protegidos por esta Ação, encontram-se vinculados por uma relação jurídica básica em comum, eis que são usuários/consumidores dos serviços de energia elétrica, lesionados pela conduta imoral e ilegal da ANEEL, quando da edição da indigitada resolução nº 71, o que caracteriza, consequentemente, o caráter coletivo dos mesmos.

O ilustre Rodolfo de Camargo Mancuso, em sua obra Interesses Difusos – conceito e legitimação para agir, p.45, esclarece:

"E o quantum satis para se compreender quais são as notas fundamentais que caracterizam como "coletivo" um dado interesse: a) um mínimo de organização, a fim de que os interesses ganhem a coesão e a identificação necessárias; b) a afetação desses interesses a grupos determinados (ou a menos determináveis), que serão os seus portadores (enti esponenziali); c) um vínculo jurídico básico, comum a todos os

participantes, conferindo-lhes situação jurídica diferenciada."

A Jurisprudência já firmou entendimento quanto à legitimidade ativa do Ministério Público para propor Ação Civil Pública com finalidade de proteger os direitos dos consumidores, senão vejamos:

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 105215

Processo: 1996.00.53455-1 UF: DF Orgão Julgador: QUARTA TURMA

Data da Decisão: 24/06/1997 Relator SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA Decisão POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO.

Ementa PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. CUMULAÇÃO DE DEMANDAS. NULIDADE DE CLAUSULA

DE INSTRUMENTO DE COMPRA-E-VENDA DE IMOVEIS. JUROS. INDENIZAÇÃO DOS CONSUMIDORES QUE JA ADERIRAM AOS REFERIDOS CONTRATOS. OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER DA CONSTRUTORA. PROIBIÇÃO DE FAZER CONSTAR NOS CONTRATOS FUTUROS. DIREITOS COLETIVOS, INDIVIDUAIS HOMOGENEOS E DIFUSOS. MINISTERIO PUBLICO. LEGITIMIDADE, DOUTRINA. JURISPRUDENCIA. RECURSO PROVIDO.

I - O MINISTERIO PUBLICO E PARTE LEGITIMA PARA AJUIZAR AÇÃO COLETIVA DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR, EM CUMULAÇÃO DE DEMANDAS, VISANDO: A) A NULIDADE DE CLAUSULA CONTRATUAL INQUINADA DE NULA (JUROS MENSAIS); B) A INDENIZAÇÃO PELOS CONSUMIDORES QUE JA FIRMARAM OS CONTRATOS EM QUE CONSTAVA TAL CLAUSULA; C) A OBRIGAÇÃO DE NÃO MAIS INSERIR NOS CONTRATOS FUTUROS A REFERIDA CLAUSULA.

II - COMO JA ASSINALADO ANTERIORMENTE (RESP 34.155-MG), NA SOCIEDADE CONTEMPORANEA, MARCADAMENTE DE MASSA, E SOB OS INFLUXOS DE UMA NOVA ATMOSFERA CULTURAL, O PROCESSO CIVIL, VINCULADO ESTRITAMENTE AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS E DANDO-LHES EFETIVIDADE, ENCONTRA NO MINISTERIO PUBLICO UMA INSTITUIÇÃO DE EXTRAORDINARIO VALOR NA DEFESA DA CIDADANIA.

III - DIREITOS (OU INTERESSES) DIFUSOS E COLETIVOS SE CARACTERIZAM COMO DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS, DE NATUREZA INDIVISIVEL. OS PRIMEIROS DIZEM RESPEITO A PESSOAS INDETERMINADAS QUE SE ENCONTRAM LIGADAS POR CIRCUNSTANCIAS DE FATO; OS SEGUNDOS, A UM GRUPO DE PESSOAS LIGADAS ENTRE SI OU COM A PARTE CONTRARIA ATRAVES DE UMA UNICA RELAÇÃO JURIDICA.

IV - DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGENEOS SÃO AQUELES QUE TEM A MESMA ORIGEM NO TOCANTE AOS FATOS GERADORES DE TAIS DIREITOS, ORIGEM IDENTICA ESSA QUE RECOMENDA A DEFESA DE TODOS A UM SO TEMPO.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DIREITOS COLETIVOS, INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E DIFUSOS. MIISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO COLETIVA DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR, INCLUSIVE PARA TUTELA DE INTERESSES E DIREITOS COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. (STJ, - 4.ª T. – AGA 25 3686/SP – REL.

SÁLVIO DE FIGUEIRA TEIXEIRA – J.11.04.2000)

Em relação à prestação de serviço de telecomunicações, situação análoga à desta ação, vez que explorado mediante concessão, o Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região decidiu em recente julgado que: "A exploração de serviço de telecomunicação, cuja prestação é regida pelo regime jurídico público, outorgado mediante concessão, assim como sem caráter de exclusividade, regulada por regramento de competência da União e cujas obrigações de universalização e de continuidade são atribuídas às prestadoras, é, indiscutivelmente, matéria de interesse coletivo".

Concluiu, assim, que "está o Ministério Público legitimado a ocupar o pólo ativo da ação civil pública, consoante art. 129, inc. III, da CF, bem como o art. 82, I, do Código de Defesa do Consumidor e LC 75/93" (MC 1.815/SP, autos n.º 99.0066973-8).

"Assim, se a defesa de interesse coletivo ou individual homogêneo convier à coletividade como um todo, deve o Ministério Público assumir sua tutela." (Hugo Nigro MAZZILLI, em A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 13. Ed., p. 144)

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Com efeito, o art. 109 da Constituição federal reserva as causas em que haja interesse da União à Justiça Federal:

"Art.109 - Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à do Trabalho."

Segundo o art. 21, inciso XII, b, da Constituição Federal, compete à União " explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos ".

À União, pois, compete organizar a exploração dos serviços de energia elétrica

A ANEEL é, por sua vez, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Minas e Energia.

A Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial (CBEE), destinatária dos recursos originários dos novos encargos, é, a teor da MP nº 2209/2001, empresa pública federal, vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

Ademais, a Lei complementar n° 75 expressa em seu art. 37:

"Art. 37. O Ministério Público Federal exercerá suas funções:

nas causas de competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais, e dos Tribunais e Juízes Eleitorais." (grifo nosso)

Diante dos fatores suscitados, são infundados quaisquer argumentos tendentes a descaracterizar a competência da Justiça Federal no julgamento do presente pleito.

DO DIREITO

I – DA NATUREZA TRIBUTÁRIA DOS NOVOS ENCARGOS

Consoante já afirmado, a ANEEL, ao instituir os encargos já mencionados, por meio da resolução nº71/2002, acabou por colocar no ordenamento jurídico pátrio norma que vai de encontro a diversas normas e princípios de natureza constitucional e infraconstitucional.

Com efeito, ao dar a denominação "encargo tarifário", nada mais fez a ANEEL do que, inutilmente, tentar disfarçar a natureza tributária dos três novos encargos. Realmente, ao afirmar serem as novas exações "encargos tarifários’, quis a ANEEL caracterizá-las como um preço público, instituto que, indubitavelmente, não se aplica às três novas exações, eis que sujeitas a regime jurídico incompatível com o mesmo.

Segundo Bernardo Ribeiro de Moraes (in Compêndio de Direito Tributário, vol. 1, 2ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1993, p. 322), preço público é "a prestação pecuniária, decorrente da livre manifestação de vontade do comprador, exigida pelo Estado, ou órgão estatal, ou empresa associada, concessionária ou permissionária, em contraprestação pela aquisição de um bem material ou imaterial".

Deste conceito, extraem-se as seguintes características do preço público: a) é uma prestação; b) pecuniária; c) decorrente da livre manifestação de vontade do comprador/ usuário; d) exigida pelo estado ou entidade ligada ao poder público; e) em contraprestação pela aquisição de um bem material ou imaterial (serviços).

Pois bem, dessas características, ganham relevo para a conclusão a que se pretende chegar, qual seja a de que os encargos tarifários instituídos pela Resolução nº 71/2002 têm natureza tributária, as correspondentes aos itens "c" e "e", mencionados no parágrafo anterior, isto é, a não-compulsoriedade do preço público e seu caráter contraprestacional.

De fato, os encargos criados pela Resolução nº 71/2002 interferiram, de maneira inexorável, na relação concessionária/usuário. O consumidor não anuiu no pagamento dos encargos adicionais, os quais, como adiante será demonstrado, em nada se relacionam com a energia adquirida por aquele. Muito pelo contrário, foi compelido, sob as penas da lei, a adimplir com as novas obrigações.

O que realmente aconteceu foi que o Estado, valendo-se de suas prerrogativas de poder público, veio, em atitude típica de predador ao atacar sua presa indefesa, como um terceiro (Fisco) e, através de norma infralegal (resolução), pretende angariar recursos (receitas derivadas, com conseqüente transferência de recursos dos particulares para o Estado), a fim de prestar serviço público geral.

Veja-se, por oportunas, as palavras de Bernardo Ribeiro de Moraes (in Compêndio de Direito Tributário, vol. 1, 2ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1993, pág. 323):

...a causa que dá origem à obrigação relativa ao preço público é justamente a vontade do comprador, havendo sempre uma relação contratual, uma obrigação não-compulsória (a vontade humana participa na formação da obrigação). Da relação contratual – acordo de vontades e não da decisão unilateral do Estado (lei), aparece a obrigação de pagar, ao Poder Público, a soma devida, pelo bem adquirido, isto é, de pagar o preço público. A obrigação em relação ao preço público não nasce da lei, mas, sempre, com a participação da vontade do interessado.

Um dos fatores que diferenciam o preço público do tributo é, assim, o caráter facultativo do primeiro em oposição ao caráter obrigatório do segundo, tendo o preço público a origem no contrato, enquanto que a obrigação de pagar o tributo nasce da lei.

No caso em tela, o Estado impôs o pagamento do que chamou de encargos tarifários, mas que na verdade são verdadeiros tributos, tendentes a custear as atividades da CBEE, empresa pública federal que, como será exposto, presta serviços públicos de natureza geral.

Para bem identificar o preço público, à sua não-compulsoriedade deve ser aliado o seu caráter contraprestacional, ou seja, o usuário do serviço paga por aquilo que, efetivamente, utiliza. Tomem-se, mais uma vez, emprestadas as palavras de Bernardo Ribeiro de Moraes (ob. Cit., pág. 325/327):

...no preço público existe uma aquisição, a compra de um bem vendido pelo Estado ou órgão estatal, empresa associada, concessionária ou permissionária. O Estado, vendendo o bem, age como se fosse um particular, sem a utilização de sua soberania, auferindo o respectivo preço (público). Este nada mais é do que a remuneração do bem adquirido pelo interessado.....como prestação, o preço caracteriza-se fundamentalmente por ser uma obrigação "contratual" (a vontade participa na formação da obrigação) e "contraprestacional" (existe um dá lá toma cá, uma troca de bem por dinheiro); o tributo caracteriza-se por ser uma obrigação compulsória (decorrente da norma jurídica) e não-contraprestacional (não existe um toma lá da cá, pois o contribuinte paga o tributo sem estar adquirindo nada, existindo uma transferência da riqueza da economia privada para o Estado, através da utilização do poder fiscal).

Do jeito que estão conformados os encargos na resolução nº71/2002 da ANEEL, nã o existe o caráter contraprestacional inerente ao preço público, senão vejamos.

Os recursos obtidos por meio do encargo de capacidade emergencial (art. 2º da resolução nº 71/2002) e do encargo de aquisição de energia elétrica emergencial (art. 4o. da Res. nº 71/2002) têm como destinatária a CBEE (Resolução n. 71/2002, art. 6º).

A Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial (CBEE) é uma empresa pública federal e tem por objetivos os dispostos no art. 1º da MP nº 2209 de agosto de 2001, in verbis:

Art. 1o A União fica autorizada a criar a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE, empresa pública vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

§ 1o A CBEE terá sede e foro no Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, e terá por objetivo a aquisição, o arrendamento e a alienação de bens e direitos, a celebração de contratos e a prática de atos destinados:

I - à viabilização do aumento da capacidade de geração e da oferta de energia elétrica de qualquer fonte em curto prazo; e

II - à superação da crise de energia elétrica e ao reequilíbrio de oferta e demanda de energia elétrica.

Ora, o fato de os recursos não serem destinados às concessionárias, mas sim a uma empresa pública federal, a qual, vale dizer, tem por objetivos a prestação de serviço público geral, de vez que sua meta é, em termos amplos, possibilitar a criação de um aparato destinado a aumentar a geração e, por conseguinte, a oferta de energia elétrica, é suficiente, por si só, para caracterizar os novos encargos como tributos.

Com efeito, viu-se que para ser preço público deve haver um toma lá da cá, ou seja, o consumidor só paga por aquilo que consome. Como justificar o caráter contraprestacional dos novos encargos se os mesmo destinam-se a custear um serviço virtual, isto é, um serviço que nem sequer encontra-se a sua disposição? Como medir o quanto cada consumidor irá usufruir das atividades da CBEE, se é que as mesmas efetivamente serão realizadas? Para que determinado serviço seja, em tese, passível de ser custeado por preço público, impende que tal serviço seja divisível, isto é, suscetível de ser utilizados, separadamente, por parte de cada um de seus usuários.

O único requisito que deve atender o bem objeto da venda é que o mesmo deve ser tecnicamente divisível em unidades de venda, sob pena de não poder ser custeado através do preço público. Na idéia de preço público existe sempre o pagamento de uma retribuição seja de um serviço ou de um bem material (ob. Cit. Pág. 325).

Tanto é geral o serviço prestado pela CBEE que os benefício que porventura sejam obtidos por meio de tal atividade servirão, inclusive, para assegurar o fornecimento de iluminação pública, a qual, indiscutivelmente, tem natureza geral e indivisível, mormente depois de várias decisões do pretório excelso neste sentido.

A generalidade do serviço também é manifesta quando se analisa a finalidade do encargo de energia livre adquirida no MAE, eis que tem a finalidade de pagar o preço pela aquisição de energia elétrica no âmbito do Mercado Atacadista de Energia. O raciocínio acima colocado em referência aos outros encargos é plenamente aplicável a este, principalmente no que toca à sua compulsoriedade e o seu caráter não-contraprestacional.

Outro fato, ainda na seara do caráter não-contraprestacional dos encargos instituídos pela resolução nº71/2002 e que ressalta a natureza tributária, consiste na existência de hipóteses em que determinados consumidores são isentos do pagamento dos novos encargos. De efeito, nos arts. 1º, § único, 3º, § único e 7º, § único da resolução nº 71/2002, vê-se que, v.g, os consumidores de baixa renda são isentos do pagamento das novas exações.

Ora, se o preço público tem natureza contraprestacional, no sentido de que o consumidor paga por aquilo que efetivamente adquiriu, como se conceber hipótese em que o consumidor é isento? Ou o consumidor usufruiu do serviço e, pois, deve pagar o preço por aquilo que efetivamente usou, ou não utilizou do serviço e, assim, não deve pagar nada, a menos que se negue o caráter contraprestacional do preço público, o que seria um absurdo!

A existência de isenção serve para realizar o princípio da capacidade contributiva (CF/88, art. 145, §1º), o que denuncia a natureza tributária dos novos encargos.

Destarte, afigura-se nítida a natureza tributária dos encargos instituídos pela resolução nº 71/2002.

II – DOS VÍCIOS DA RESOLUÇÃO Nº 71/2002

Uma vez que está matematicamente demonstrada a natureza tributária dos encargos em apreço, passa-se, neste passo, a enumerar as conseqüências jurídicas que daí advém. Realmente, os tributos se sujeitam a regime jurídico completamente diverso do regime que regula o instituto do preço público.

Primeiramente, dada a natureza geral do serviço a ser custeado pelos encargos, qual seja a constituição de aparato para produzir energia elétrica e aquisição de energia adicional, adequa-se ao caso a espécie tributária imposto. Ocorre que, os únicos impostos que, de acordo com o art. 155, §3º da CF/88, poderiam incidir sobre operações relativas à energia elétrica são o ICMS e os impostos de importação e exportação, daí porque nem mesmo através de sua competência residual (CF/88, art.154, I) poderia a União instituir imposto de tal natureza.

Restaria, então, a hipótese de empréstimo compulsório (CF/88, art. 148, II), o qual se afigura como a solução mais adequada ao caso, de vez que o próprio governo federal sustenta serem os investimentos em energia elétrica de caráter urgente e de relevante interesse nacional, além de ser possível, ou melhor, obrigatória a vinculação das receitas oriundas do empréstimo à despesa que fundamentou sua instituição.

Caracterizada a hipótese tributária cabível no caso em tela, passa-se a tecer alguns comentários sobre os vícios da resolução nº71/2002.

Sem mais delongas, vislumbra-se violação, pela resolução nº 71/2002, dos seguintes princípios e normas constitucionais: a) princípio da Legalidade (exige-se, no caso, Lei Complementar, a teor do art. 148, caput, da CF/88), pois foram criados tributos por meio de resolução; b) violação da repartição constitucional de competências, pois a ANEEL não possui competência para criar tributo como os instituídos pela resolução nº71/2002; c) violação do princípio da anterioridade (art.

150, III, b, da CF/88), pois os tributos estão sendo cobrados no mesmo exercício financeiro em que foram instituídos.

Assim, avulta a inconstitucionalidade da cobrança dos três encargos criados pela ANEEL, através da resolução nº71/2002.

DA CONCESSÃO DA LIMINAR

A fim de assegurar a eficácia do provimento final a ser proferido por V. Exa. nos autos desta ação, afigura-se imprescindível, sob pena de os consumidores do serviço de energia elétrica serem submetidos ao pagamento de exações completamente inconstitucionais e ilegais, a concessão de liminar initio litis, para o efeito de determinar à CEMIG que suspenda qualquer cobrança relativa aos encargos por diversas vezes mencionados nesta exordial, isto é, encargo de capacidade emergencial, encargo de aquisição de energia elétrica emergencial e encargo de energia livre adquirida no MAE (Mercado Atacadista de Energia, até que seja prolatada a sentença de mérito, sob pena de multa de R$ 5000,00 (cinco mil reais) por cada cobrança indevida.

Importa, antes de tudo, salientar que a concessão de medida liminar, uma vez presentes seus requisitos autorizadores, quais sejam o fumus boni juris e o periculum in mora, é ato vinculado, sob pena de se frustrar o direito de ação (art. 5º , inciso XXXV da CF/88) e o princípio da efetividade do processo.

Diga-se, ainda, que a liminar, ora pleiteada, é plenamente cabível, de vez que autorizada expressamente no art. 12º da Lei 7347/85, in verbis:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Demonstrado o cabimento de liminar, passa-se, neste momento, a demonstrar a existência do fumus boni juris e do periculum in mora, haja vista que são os requisitos a serem preenchidos para sua concessão.

DO FUMUS BONI JURIS

A fumaça do bom direito resta sobejamente demonstrada no presente caso, haja vista a inconstitucionalidade da cobrança dos encargos mencionados repetidas vezes nesta exordial.

DO PERICULUM IN MORA

O perigo da demora se materializa no fato de que os encargos, ora contestados, já estão sendo regularmente cobrados desde o mês passado (Resolução nº71/2002, art. 1º, §3º e art. 9º ), advindo daí que a espera pelo provimento de mérito acarretará prejuízos irreparáveis à categoria difusa de consumidores mineiros.

DO PEDIDO

Ex positis, requer o Ministério Público Federal:

a) O deferimento de medida liminar no sentido de determinar à CEMIG que suspenda qualquer cobrança relativa aos encargos por diversas vezes mencionados nesta exordial, isto é, encargo de capacidade emergencial, encargo de aquisição de energia elétrica emergencial e encargo de energia livre adquirida no MAE (Mercado Atacadista de Energia, até que seja prolatada a sentença de mérito, sob pena de multa de R$ 5000,00 (cinco mil reais) por cada cobrança indevida;

b) A intimação da CEMIG para cumprir, imediatamente, a liminar acima referida;

c) A citação da União, da ANEEL, da CBEE e da CEMIG, na pessoa de seus representantes legais, para que, querendo, contestem os termos desta ação, pena de revelia e confissão;

d) Julgar procedente esta ação, condenando as demandadas a se absterem de cobrar os encargos contidos na resolução nº 71/2002 da ANEEL;

e) A final, julgar procedente a presente ação, nos termos e pedidos da pretensão o já exposta, tornando definitivas as obrigações e cominações requeridas acima, condenando ainda a CEMIG a proceder a devolução, em dobro (conforme parágrafo único do art. 42 da Lei 8.078/90), de todos os valores cobrados dos consumidores de serviços de energia elétrica no Estado de Minas Gerais por ocasião dos repasses dos encargos mencionados, acrescidos de correção monetária e juros legais, o que poderá ser feito mediante compensação com os valores referentes a serviços de energia elétrica prestados no futuro, desde que assim seja informado ao consumidor.

Protesta provar o alegado por todas as provas admitidas em Direito, notadamente, depoimento pessoal dos representantes das requeridas, juntada posterior de documento etc., ficando, desde logo, tudo requerido.

Dá-se à causa o valor de R$ 1000,00 (mil reais).

Termos em que

Pede e Espera Deferimento.

Belo Horizonte, 16 de abril de 2002.

FERNANDO DE ALMEIDA MARTINS

Procurador da República