Sociedades de profissionais - Profissionais habilitados no Brasil
Tendo em vista o aspecto social e profissional que devia preponderar sobre o aspecto meramente econômico dos serviços prestados por sociedades de profissionais em regime de prestação sem vinculação : empregatícia com o usuário dos serviços; e, como forma de incentivar de modo indireto a profissão (o que tem origem no antigo Decreto-lei no 5.844, de 23.9.43, quanto ao imposto de renda) e, considerando ain da o aspecto artesanal ou pessoal dos serviços prestados afastados to- dos e quaisquer cunhos mercantilistas ou que caracterizem uma ativi dade empresarial, de cunho nitidamente econômico ou de lucro, o que : desvirtuaria por completo o incentivo fiscal indireto, obrigando que a incidência do ISS fosse feita pela receita bruta total de serviços), tanto o Decreto-lei nr. 406/68, na redação dada pelo Decreto-lei nr. 834/69 (Decreto-lei nr. 834/69, art. 9º, § 3º c/c o § 1º. Lei Complementar nr. 56/87, art.2º) quanto a Lei Complementar nr. 56/87, estabeleceram uma forma de tributação benéfica para as sociedades de profissionais libe rais, as quais, ao invés de serem tributadas pela receita bruta de serviços, como uma atividade empresarial ou meramente econômica, paga riam determinado tributo por profissional (valor esse determinado por salários mínimos, por salário de referência, por unidade fiscal municipal etc., mas nunca pela aplicação de percentual sobre a receita bruta dos serviços prestados) (Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 9ª edição, p.274 - CF/69, art. 153 §§ 2º e 23º. CF/88, art. 5º, XIII e § 2º. STF, RE nr. 82.091-SP, Pleno, maioria, RTJ 90/140-157)
Em se tratando de uma exceção à regra geral e para dar um trata mento sem quebra da isonomia tributária ou criar uma concorrêncía privilegiada, em detrimento de outros prestadores de serviços, a lei complementar estabeleceu como condiço essencial para o incentivo ou favor fiscal indireto que: "A sociedade deveria ser formada por profis sionais legalmente habilitados (no Brasil); isto é, todos os seus sócios deveriam estar legalmente habilitados perante os respectivos órgãos fe derais fiscalizadores das profissões regulamentadas por lei federal, além de provarem estar no pleno gozo, de suas prerrogativas profissio nais, não estando suspenso, com registro cassado ou cancelado; pagar suas anuidades etc. (Bernardo Ribeiro de Morães, Doutrina e Prática das Taxas, 1975, pp. 547/549. STF, RE 82.724-CE, Pleno, maioria, RTJ 90/533-537)
Ora, uma análise detida nesse condicionamento implica em reconhe cer que:
1º) o beneficio da taxação mínima, diferenciada, por profissional li beral, membro da sociedade, só se aplica as sociedades cujos sócios se jam todos profissionais, cujas profissões estejam regulamentadas por lei federal;
2º) todos os sócios devem estar registrados no órgão federal fiscali zador da profissão, isto é, o órgão criado por lei federal, com com petência para a fiscalização ("poder de polícia profissional"); o que encontra respaldo no princípio do "direito escrito e formal" ou sim plesmente da "reserva legal" (CF/69, art. 153, § 2º; CF/88, art. 5º, II, C/C o seu caput, 1º parte);
3º) todos os sócios da sociedade precisam estar no gozo de suas prerrogativas profissionais: não basta estar registrado, é preciso que não esteja suspenso, com registro cassado ou cancelado, que pague suas anuidades, além dos princípios éticos e morais do respectivo códi go de ética profissional;
4º) quando a lei complementar nacional faz alusão a sócios habili tados, está ela exigindo que todos os componentes da sociedade de profissionais liberais devem estar registrados no órgão federal fiscalizador da profissão no Brasil. Não importa que estejam habilitados na Europa, nos Estados Unidos, na Ásia ou no Canadá. Sem a habilitação no Bra sil, restará ausente uma condição essencial e necessária à aplicação do gravame, de forma benéfica, por profissional habilitado.
E isso leva imediatamente a outra conclusão importante: se apenas um dos sócios não estiver habilitado no Brasil e os demais estiverem, a sociedade não poderá gozar do benefício fiscal indireto: terá de pagar o ISS pela alí quota respectiva sobre a receita bruta dos serviços elencados na lista que acompanha a lei complementar nacional (os Decretos-leis nrs.406/68 e 834/69 têm força de lei complementar nacional); 5º) não prevalecem aqui os convênios ou os acordos culturais firmados entre o Brasil e outros paises, nomeadamente os Estados Unidos e a Inglaterra, porque tais convênios ou acordos culturais são atos meramente formais de cooperação e não se equiparam a tratados comerciais de livre comércio, nem a acordos de tarifas (GATT, ALADI, ALALC); e ademais, vale notar, tais acordos ou convênios não podem derrogar e nem elidir a obrigatoriedade do registro da pessoa física no órgão federal competente para a fiscalização da respectiva profissão regulamentada por lei federal (CF/69, art.153, §§ 2º e 23º. CF/88, ART. 5º, XIII e § 2º.)
Se tal fosse permitido, mesmo como "deferência especial" aos países credores do Brasil, tal permissão equivaleria à pura e simples derrogação de norma expressa da Constituição, que dentro do princípio da "reserva legal" contém a exigência do registro e da habilitação do profissional não órgão brasileiro, sempre criado por lei federal que estabelece as condições para o livre exercício da profissão que regulamenta (CF/69, art. 153, § 2º e 23; CF/88, arts. 5º, II e XIII, e 22, XVI);
6º) o beneficio fiscal não se aplica às grandes empresas ou empresas de grande porte, nomeadamente as de engenharia consultiva, de projetos, de execução de obras e serviços, de estudos e planejamento, de obras de arte correntes ou especiais; bem como as grandes empresas de auditoria contábil-fiscal, de sistemas, de informática, porque nelas ha um predomínio do trabalho de cunho industrial, e não um trabalho de cunho eminentemente pessoal, que é a finalidade pretendida pela lei complementar, para que haja um atendimento personalizado e pessoal; sendo de notar ainda, que as grandes empresas (aqui se incluem as que se dedicam a planos de saúde, grandes hospitais, grandes maternidades e afins) possuem além do caráter empresarial e econômico, um verdadeiro "exército" de empregados não habilitados para o exercício da profissão, ao lado de poucos profissionais habilitados e sócios; além de atividades lucrativas diversas, mesmo derivadas ou afins, o que lhes tira por completo o intuito pessoal visado pela lei para o gozo do incentivo ou favor fisca1 (STF, AG. RG. nr. 80.985-SP, 2º T., RTJ 97/246-248).
A Lei Complementar nr. 56/87 manteve a exigência retro referida, apenas acrescentando mais profissões regulamentadas por lei federal, aquelas que constavam da tabela anexa ao Decreto-lei nr. 834/69. A Lei Complementar nr. 56/87 também acrescentou várias atividades na lista de serviços tributados pelo ISS, dela, porém, excluindo outros. Por isso, essa lei, com sua lista taxativa, se encontra no final desta obra.
As exigências municipais
As exigências municipais que as sociedades de profissionais liberais devem obedecer são as únicas e exclusivas que constam da lei complementar baixada em obediência a dispositivo expresso da Constituição (CF/69, art. 24, II, in fine; CF/88, art. 156, IV, in fine).
Inconstitucional será, pois, qualquer exigência feita pela administração tributária do município (ou da União, nos territórios federais e no Distrito Federal, enquanto este não tiver autonomia legislativa), ainda que por lei municipal, além da constante da lei complementar, pois somente esta tem poder para inovar no mundo jurídico do ISS, em face da competência constitucional limitativa da autonomia municipal imposta pelo preceito constitucional expresso, a que nos referimos nes te item. Se lançamento for feito com base em exigência constantes de lei municipal, ele será nulo ex radice, além do fato caracterizar abuso de poder e o delito de abuso de autoridade.
Samuel Monteiro, Tributos e Contribuições , 1º edição - 1990.