REPETIÇÃO DO INDÉBITO FISCAL 

    É princípio aceito no direito universal dos países ditos civilizados,que ninguém pode enriquecer sem causa legítima ou se locupletar às custas do prejuízo ou do sacrifício de outrem. Assim, quem recolheu indevidamente, seja por ato próprio, por erro de preposto, seja voluntariamente ou sob coação fiscal (seja qual for a causa do recolhimento indevido), adquire o direito de receber de volta ludo quanto indevidamente pagou ou recolheu a quem não era legitimamente seu credor; devendo a devolução ou a restituição ser equivalente (isto é, o principal todos os acessórios atualizados monetariamente, para que não haja enriquecimento sem causa ou locupletamento, decorrente da devolução inferior ao recebido).

    O velho Código Civil de 1916 previa a repetição do indébito e sua fundamentação: o recebimento era indevido por quem não tinha direito a receber; mas, recebeu o que lhe não era devido (art. 964) e a devolução deveria ser feita na moeda mais favorável ao prejudicado (art.948). 

    Editado o CTN/66, oriundo do anteprojeto elaborado pelo prof. Rubens Gomes de Souza, nele ficou incorporado o instituto da repetição do indébito fiscal, que antes de sua vigência, tantos litígios originou entre o fisco e o contribuinte, porque aquele se apegava num "argumento-mór": para invocar a restituição, o contribuinte deveria provar que pagou por erro decorrente de imposição do próprio fisco.

    Ora, aplicava o fisco em seu proveito a fábula de "La Fontaine" O Lobo e o Cordeiro, quando aquele diz para este, se quem toldou a água que estou bebendo não foi você, foi seu pai ou seu avo, por isso você pagará. Exigia-se do contribuinte uma prova a contrario sensu do próprio direito. O fisco transferia para o contribuinte um ônus que era exclusivamente seu. (Veja ...O julgamento da ovelha – Lobato, Monteiro. Fábulas. 29. ed. São Paulo, Brasiliense, 1981. p.21.)  

    O CTN/66 em dispositivos específicos regulou a repetição do indébito fiscal. Mas, os intérpretes do instituto decidiram academicamente que, antes de pedir ao Judiciário, o contribuinte ou o responsável tributário que pagou ou recolheu o indébito, deveriam recorrer à via burocrática administrativa cuja morosidade, aliada ao entrave imposto por funcionários desatualizados e totalmente apáticos ou indiferentes com o bom e eficiente atendimento, tornava quase inócuo o instituto da repetição do indébito, e com a grave deficiência, decorrente da falta de previsão legal para que a repetição fosse feita, ainda que administrativamente, com a sua atualização monetária até o dia em que fosse paga ao seu legítimo titular.

    Exigia-se, pela interpretação mais difícil, que o contribuinte primeiro batesse às portas da mesma administração fazendária que recebera o que não lhe era devido, silenciando completamente, ao invés de, mediante auditoria contábil, verificar o indébito e determinar a sua devolução de imediato, desonerando a administração da burocracia dos pedidos e dos encargos financeiros decorrentes da demora na restituição, para só depois recorrer ao Judiciário, o que, sem qualquer sombra de dúvida, representava criar pelas vias oblíquas ou reflexas um "quase contencioso administrativo" ao total arrepio da garantia constitucional inserta no art. 153, § 4º, da Constituição de 1969 (CF/88, art. 50, xxxv).

    E, em se tratando de tributo indireto, que pela sua sistemática poderia ter sido transferido para o consumidor final ou usuário, o contribuinte de direito, candidato a repetição, deveria provar ainda que não transferiu o tributo, não o repassou, não o incorporou ao preço de venda: uma prova quase impossível de ser feita na prática, demandando perícia contábil-fiscal de custos ou uma auditoria contábil-fiscal de custos, ambas a serem produzidas por engenheiro de produção ou industrial e por contador de custos; o próprio custo de tal perícia ou auditoria inviabilizaria o pedido de repetição do indébito fiscal; se tal não fosse provado, deveria o contribuinte provar que estava autorizado pelo usuário final ou consumidor final a receber a restituição do tributo indireto, isto é, deveria o contribuinte procurar a autorização como uma "agulha no palheiro" numa metrópole grande, entre os seus milhares ou centenas de compradores...Chegou-se ao cúmulo de se exigir que não houve repasse, nem incorporação ao custo de contribuições sociais ou tributos; da espécie de "imposto com destinação especial", tais como: o PIS ou o Finsocial, que incidindo sobre o faturamento bruto ou sobre a receita bruta de uma indústria ou comércio, não poderiam ser cobrados em nota fiscal do comprador ou consumidor final, isto é, era impossível transferi-los,como ocorre com outros impostos indiretos.

    Exigia–se mais uma vez prova impossível de ser produzida pelo contribuinte ou pelo responsável tributário. Mas, a evolução da jurisprudência posicionou-se dentro de alguns postulados positivos, amenizando o rigorismo da administração fazendária e da Fazenda Pública em juízo, e assim, o TFR decidiu que: 

lº) Certos tributos ou contribuições sociais do gênero tributo (à vista do enunciado do art. 3º do CTN/66), pela sua índole ou sistemática(fato gerador, forma de incidência, base de cálculo e forma de arrecadação), não poderiam ser repassados à terceiros, nem cobrados em notas fiscais, faturas ou duplicaras. Caso do PIS e do Finsocial.  Logo, a exigência feita pelo fisco ruía por terra;

2º) Os tributos inconstitucionais, aqui compreendidas também as contribuições sociais inconstitucionais, como tal declaradas pelo Poder Judiciário competente, independiam de qualquer outra prova material ou documental (v. g., IOF e Finsocial cobrados no mesmo exercício de sua criação ou majoração);

3º) O IOF, que incidiu sobre ativo fixo importado para uso próprio comprovado, bens de consumo próprio

importados, desconto de duplicatas, empréstimos e mútuos. evidentemente foi suportado pelo próprio contribuinte de direito. Logo. a sua repetição, no caso da citada inconstitucionalidade pela cobrança no mesmo exercício de 1980, independia da prova de seu repasse ou transferência;

4º) Os produtos "citados" também não admitiam transferência ou repasse de impostos para terceiros;

5º) Os produtos tabelados pelo governo federal também não admitiam tal transferência ou repasse de impostos para terceiros (compradores, consumidores ou usuários finais).

COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO OU DÉBITO

    Embora o instituto da repetição do indébito fiscal tenha regramento próprio e independente ou autônomo, mesmo quando embutido em ação declaratória fiscal ou em anulatória de débito fiscal, o próprio CTN/66 previu que, uma lei ordinária poderia autorizar que os créditos de um contribuinte   ou responsável tributário fossem compensados com os seus próprios débitos vencidos e exigíveis, desde que pertinentes à mesma Fazenda Pública, e não houvesse na via judicial ou administrativa proceesso pendente para desconstituir o débito do contribuinte ou do responsável tributário, total ou parcialmente. E, a compensação deveria se enquadrar nos pressupostos da compensação de dívidas: dívida líquida e certa, vencida e exigível, com caráter homogêneo.

    Mas, feito o pedido na via administrativa, não pode o fisco ou a administração tributária impor ou condicionar, coativamente ou ' conditio sine qua non ', contra a vontade do contribuinte ou do responsável tributário, que seja feita a compensação entre débitos e créditos do mesmo contribuinte, porque o instituto da compensação sempre uma é sempre uma faculdade e nunca uma imposição, e por essa relevante razão, somente acordo soberano de vontades pode levar g compensação, nunca à sua  imposição. A lei tributária que a impusesse como obrigação, e como faculdade, seria ilegal frente ao art. 110 do CTN/66.

    Também não pode a Fazenda condicionar a restituição de um tributo ou contribuição indevidos a que o contribuinte ou o responsável recolha outra de que é devedor. Estaria com isso impondo com isso impondo condição que não encontra respaldo no CTN/66, nem na jurisprudência representaria uma violência. Mas, se a Fazenda Pública é credora legítima de valor exigível vencido, e que se constitui em crédito constituído em caráter definitivo inexistindo depósito elisivo integral e atualizado, nada a impedirá de inscrever o crédito e ajuizar a sua respectiva cobrança judicia1.

    O que não poderá ela fazer é criar suas próprias "leis internas" ao mais completo arrepio da Constituição e da lei complementar nacional. Por isso mesmo, agiu mal e erroneamente o Decreto-lei nr. 2.287 de  23.7.86, ao tentar impor a compensação forçada de créditos e transformando a faculdade contida no CTN em imposição, a contra sensu do direito.

ROTEIRO JURÍDICO E ANALOGIA

    A regra geral e que, para interpretar corretamente a legislação tributária e as correlações entre esta e o direito aplicável, nomeadamente os princípios gerais. as finalidades sociais da lei, os princípios de hermenêutica que devem ser seguidos como orientadores e guias do aplicador ou do intérprete da legislação tributária, é que, a legislação tributária permite o emprego da analogia: uma situação análoga ou equivalente, assemelhada ou semelhante, a exigir um tratamento idêntico ou análogo, nomeadamente dentro do campo da equidade e da isonomia tributária, expressamente consagrada no art. 150, II, da Constituição vigente, ex vi do art. 34, § lº, das Disposições Constitucionais Transitórias. 

    O emprego da analogia esta ligado ainda à manutenção de um perfeito ou pelo menos desejado equilíbrio jurídico-econômico entre o contribuinte ou responsável tributário e a Fazenda Pública; valendo dizer que: as regras analógicas que impõem certo tratamento contra o contribuinte , v. g., a exigência da correção monetária nos recolhimentos de tributos e contribuições em decorrência do atraso ou da falta de recolhimento nos prazos, exigem que, nas devoluções do que foi recolhido indevidamente pelo contribuinte, o seu valor seja também corrigido. 

FUNDAMENTOS

    Nada mais lógico e racional, que o mesmo peso seja usado quando o contribuinte pagou a mais que o devido ou recolheu o indevido e venha pleitear na via administrativa a restituição daquilo que pagou ou recolheu indevidamente; pois quando ele paga o devido com atraso o recolhe o que devia recolher nos prazos legais, a Fazenda lhe exige coativamente, sob pena de execução fiscal, a correção monetária. 

    A restituição do indevido ou do indébito fiscal, parafiscal, previdenciário, de seguro social, de contribuições sociais ou da seguridade social, deve ser feita em petição fundamentada e estribada com xerox autenticados dos documentos que comprovam o recolhimento ou o pagamento indevido (v. g., pagou o que não devia, ou pagou mais do que devia) e a justificação ou fundamentação de ser indevido o que ou recolheu (isto é, o porquê do pagamento indevido, que são as razões que embasam a própria restituição pedida). (CNT/66, arts. 165, 167 e 168)

    Fará o pedido dentro do prazo não afetado pela decadência do direito de pleitear na via administrativa. Negada a restituição pela administração fazendária, previdenciária ou de contribuições sociais, pleitea-la-á perante o Poder Judiciário dentro do prazo prescricional da ação de repetição de indébito, antes que ocorra a prescrição da ação contra a Fazenda Pública. A restituição, dentro dos princípios da analogia, deve ser feita pela administração com a correção monetária:

    lº) porque o fisco usou do dinheiro, que indevidamente recebeu;

    2º) porque o surto inflacionário correu a moeda, retirando poder aquisitivo ou o poder de compra que ela tinha quando o contribuinte pagou ou recolheu o indevido; 

    3º) porque, para manter o perfeito ou o desejado equilíbrio jurídico-econômico e financeiro das partes, a restituição deve ser atualizada desde a data em que o contribuinte recolheu o indevido, até a data de sua efetiva devolução, pelos índices oficiais (OTNs, OTNs, BTNs, etc.);

    4º) Porque, sem a atualização obrigatória, quebra-se ou rompe-se o equilíbrio jurídico das partes, beneficiando injustamente a Fazenda, com o enriquecimento sem causa ou mesmo com locupletamento ilícito, porque se recebeu na época 1.000, ocorrendo uma desvalorização da moeda de 90% entre a data do recolhimento ou pagamento indevido, estará a Fazenda devolvendo apenas 10% daquilo que recebeu indevidamente, caso não incida a correção monetária na devolução ou restituição do indébito.

    A negação da correção na repetição do indébito, seja ele tributo, contribuição ou qualquer crédito público, é a negação da mais comezinha ou elementar noção de lógica, bom senso, de justiça e de razão " É ser mais realista que o próprio rei "...

Samuel Monteiro, Tributos e Contribuições, 1ª edição - 1990.

Veja também, CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: COMPENSACÃO POR MEDIDAS LIMINARES - ARTIGO