ICMS: Supremo derruba devolução de ICMS antecipado
Uma recente decisão do SUPREMO Tribunal Federal (STF) deve aumentar a carga tributária de varejistas dos setores de combustíveis, automóveis, medicamentos, bebidas e fumo, entre outros, e prejudicar a política de descontos dessas empresas. Em recurso relatado pelo ministro Maurício Corrêa, a 2a. Turma do tribunal entendeu, por unanimidade, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no mecanismo de substituição tributária não precisa ser devolvido pelo estado de Minas Gerais à empresa Ricar Automóveis Ltda.
A substituição tributária é a antecipação do imposto, que passa a ser recolhido por um dos elos da cadeia produtiva (em geral as indústrias) em nome dos demais. No caso dos combustíveis, por exemplo, o ICMS dos postos deve ser pago pela refinaria. Para os revendedores de automóveis, pela montadora, e assim por diante. A base de cálculo do tributo também muda: passa a incluir uma margem de lucro presumida para os varejistas, independente do preço cobrado na prática.
O problema surge quando o produto é vendido com uma margem inferior à estabelecida pelas Fazendas estaduais. Nessa hipótese, que ocorre com freqüência na concessão de descontos aos consumidores, o contribuinte acaba por pagar mais imposto do que deveria. Os estados, na maioria das vezes, não concordam em restituir esses valores.
Entretanto, a Constituição Federal prevê, no artigo 150, parágrafo 7º. , a devolução do dinheiro se o fato que dá origem ao tributo, ou seja, a venda ao consumidor final, não se realizar. O SUPREMO entendeu, no caso da Ricar, que o negócio fechado por valor menor do que o presumido é diferente da não ocorrência da operação.
A decisão foi mal recebida pelo mercado. 'Se não houver restituição, o ICMS será cobrado sobre uma base fictícia, pois a margem fixada pelo Fisco não corresponde à efetivamente praticada nas vendas', avalia Gabriel Lacerda Troianelli, do escritório Andrade Advogados Associados.
Ele lembra que a maioria dos estados celebrou o Convênio no. 13/97, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), por meio do qual se negaram a devolver os valores pagos a mais na substituição tributária. O acerto, porém, foi suspenso provisoriamente pelo Plenário do STF, em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (Adin) em setembro de 1998. 'Há uma manifesta contradição entre as decisões', acrescenta Troianelli.
Esse será um dos argumentos da Ricar Automóveis para recorrer do julgamento da 2ª Turma. 'Apresentaremos embargos de divergência, alegando que o entendimento do SUPREMO até agora era diferente', explica o advogado da empresa, Leonardo Carvalho, da Pactum Consultoria Empresarial.
No entanto, Leonardo Carvalho ressalva que o ministro Maurício Corrêa amparou-se em outra decisão recente do Plenário do SUPREMO contrária aos contribuintes. 'Porém, o acórdão ainda não foi publicado e a posição conhecida até hoje é a da Adin', afirma.
Outra possível alegação das empresas diz respeito ao mérito da decisão. 'Quando há diferença entre preço real e o presumido, a operação não pode ser considerada a mesma', afirma o advogado e professor da Universidade de São Paulo (USP), Luís Eduardo Schoueri. Segundo ele, o artigo 150 da Constituição tem o objetivo de tornar mais rápida a restituição ao dizer que ela deve ser 'imediata e preferencial'.
Para o tributarista Marcos Ferraz de Paiva, do escritório Choaib, Paiva e Monteiro da Silva Advogados, a substituição tributária é instrumento para facilitar a fiscalização, não para arrecadar mais do que o devido. Ele diz que o entendimento do SUPREMO é um paradoxo, pois torna inconstitucional a própria substituição. 'Se o valor não é devolvido, há enriquecimento ilícito do Fisco', observa.
A matéria já foi discutida no Superior Tribunal de Justiça (STJ), pois a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) também dispõe sobre a restituição do imposto na substituição tributária. A jurisprudência do STJ, até hoje, tem sido em geral favorável aos contribuintes. O entendimento é de que a previsão constitucional dá o direito de não pagar o imposto se não ocorrer o fato gerador, o que deveria ser estendido aos casos em que o valor da operação é menor do que o fixado antecipadamente pelo Fisco.
Nem todos os estados, contudo, negam a restituição. São Paulo, lembra o advogado Flávio Munhoz, do escritório Munhoz Advogados, além de conceder o direito, prevê três modos de aproveitar esse crédito.
FONTE: Jornal Gazeta Mercantil – 23/11/2000 – Clarissa Furtado e Angelo Augusto Costa
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