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马岭：紧急状态中的宪法问题
(博讯2005年5月11日)
马 岭※
内容提要：2004年我国宪法修正案将紧急状态问题纳入宪法，使紧急状态问题正式成为一个宪法问题。从宪法规定来看，紧急状态时期的权力运作涉及到紧急状态的决定权、宣布权、执行权以及监督权。紧急状态中的公民权利，有些比平时更加突出，有些比平时受到更多限制。应当尽快制定《紧急状态法》，它应当是全国人民代表大会制定的基本法律，是对宪法有关紧急状态规定的具体化，也是紧急状态相关法律法规的牵头法。
主题词：紧急状态 权力 权利 紧急状态法 2003年"非典"在我国的流行使紧急状态问题一下子凸现出来，2004年宪法修正案增加了对紧急状态问题的规定，《紧急状态法》的制定也已经纳入最高权力机关的议事日程。紧急状态时期是非常时期，然而非常时期也不能脱离法制，紧急状态时期的权力仍然需要依法行使，受法律的调整和规范。但紧急状态时期毕竟是特殊时期，因此《紧急状态法》应是特殊时期的特殊规则之治。在法治社会中，一切法律都必须有宪法上的依据作为其产生和存在的基础，都不能违背宪法的规定和精神，《紧急状态法》也不例外。 (博讯 boxun.com)
笔者认为，我国宪法中涉及到紧急状态问题的规定主要有：宪法第62条第14项规定全国人民代表大会有权"决定战争和和平的问题"；第67条规定全国人民代表大会常务委员会有权"在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布"（第18项）；"决定全国总动员或者局部动员"（第19项）；"决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态"（第20项）。第80条规定国家主席"根据全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的决定"，"宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令"。第89条规定国务院有权"决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态"。从宪法的这些规定来看，我国宪法已经有"紧急状态"这样一个概括性的表述，但相关的宪法规范并非完全合理，尤其是将"战争状态"与"紧急状态"并列，将"紧急状态"放在"战争状态"之前（参见宪法第80条），这样的表述值得商榷。
一、 宪法对紧急状态时期公权力的基本分工
宪法的功能之一是规范公权力，其中既有对公权力的授予，也有对公权力的约束，不论授权还是限权，都以权力分工为前提，紧急状态时期的公权力也不例外。从我国宪法规定来看，紧急状态时期的权力运作涉及到紧急状态的决定权、宣布权、执行权以及监督权，涉及到全国人民代表大会及其常务委员会、国家主席、国务院彼此间的分工与协作。
1、紧急状态的决定权。宪法第62条第14项规定（全国人民代表大会有权"决定战争和和平的问题"）和第67条第18项、19项、20项的规定（全国人大常委会有权"在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布"；"决定全国总动员或者局部动员"；"决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态"）表明，宪法将"紧急状态"的决定权授予了最高国家权力机关。有学者认为，"紧急状态"与"战争状态"的关系应当是包涵式而非并列式，"紧急状态"应当包含"战争状态"在内。⑴笔者也认为紧急状态应当从广义上来理解，既包括内乱、自然灾害、人为事故等引发的紧急情况，也包括战争状态，从某种意义上说，战争是最严重的紧急状态，因此将战争状态排斥在紧急状态之外是不科学的。台湾学者陈新民教授认为紧急状态是"诸如武力威胁的战争及叛乱，或是非武力性质的财经及自然、人为灾害，而必须为急速的、非常的处置时如何以新的制度来予以规范"，⑵"从外国宪法和国际人权法关于紧急状态的法律规定来看，紧急状态的外延应当是非常宽泛的"，⑶《欧洲人权公约》第1章第15条也将"在发生战争或者其他威胁国家生存的公共紧急状况"都列为紧急状态的范畴。我国宪法第67条第18、20项有关全国人大常委会的职权规定，将决定"战争状态"与决定"紧急状态"是分别规定的，似是采取了一种并列式的、狭义的紧急状态概念。虽然立宪者将"战争状态"与"紧急状态"分别规定的做法令人难以苟同，但立宪者的意图有一点还是比较明确的，即战争决定权和紧急状态的决定权都属于最高国家权力机关，是最高国家权力机关"重大问题决定权"之一。⑷根据全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会地位的不同，其对紧急状态的决定权可以分为两个层次，全国人民代表大会的决定权是较高的层次，全国人民代表大会常务委员会的决定权是较低的层次。在紧急状态决定权的内容方面，全国人民代表大会决定的是"战争和和平的问题"，全国人民代表大会常务委员会决定的是战争以外的其他紧急状态问题（或曰狭义的紧急状态问题），如内乱、自然灾害、人为事故等。⑸在这里宪法对最高国家权力机关的紧急状态决定权有一种权力分工的含义，其规定在层次上既保留着全国人民代表大会拥有最重要的决定权，在范围上又赋予全国人民代表大会常务委员会较为广泛的决定权。
关于宪法第67条第19项规定的"全国总动员"和"局部动员"，应当是在非常时期可能采取的一种手段，但这种手段是在紧急状态下还是在战争状态下使用，或者在这两种情况下都可以使用，或者在非紧急状态、非战争状态下也可以使用？笔者认为，应当是在紧急状态和战争状态下都可以使用。不能认为第19项"全国总动员、局部动员"排在第18项决定"战争状态"之后、第20项决定"紧急状态"之前就只适用于战争状态而不适用于紧急状态。"动员令是指因战争或其他非常情况，在全国或在局部地区采取的非常措施"。⑹其中的"其他非常情况"应当包括内乱、自然灾害、严重事故等。还有学者将我国的动员体制分为"国防动员"与"非国防动员"两类，《国防法》第8章规定了"国民经济动员"、"人民武装动员"作为"国防动员"的主要内容，"非国防动员"包括"思想政治动员"、"行政动员"、"减动员"等。⑺从这里可以看出，其中的"国防动员"主要是适应战争状态的一种措施，而"非国防动员"主要是针对一般紧急状态的情况，说明动员令在战争状态和紧急状态下都是可以运用的。"动员令"的发布只是一种手段，在什么情况下进行"全国总动员"，什么情况下进行"局部动员"，这要依据紧急状态的"紧急"程度和范围而定。但如果既不是紧急状态，也不是战争状态，则不应使用动员令，因为动员令是特别时期的特别措施，不宜在平常时期使用，否则特别时期就不再"特别"；从宪法第67条第18、19、20项的规定来看，其紧密排列的结构也说明宪法是将它们作为一个密切相关的整体，即特别时期的特别措施加以规范的。 宪法第89条规定国务院有权"决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态"，比较该条文与宪法第67条第20项的规定（全国人民代表大会常务委员会"决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态"），立宪者的意思表示十分清楚：全国的紧急状态和地方省一级的紧急状态应当由全国人民代表大会常务委员会决定，省、自治区、直辖市的范围内部分地区（自治州、市、市辖区、县、乡、镇）的紧急状态由国务院决定。宪法授予国务院有紧急状态决定权，但对其范围作了明确规范，有学者认为"参照国外宪法的相关规定，应当赋予地方行政机关一定的提请权与先行处置权，即首先由地方行政机关对当地所发生的紧急情况的危险性进行判断并采取措施"，"地方性的紧急状态应当主要由地方政府来决定与执行，这是世界各国宪法中的一个普遍规定。"⑻ 笔者认为，在我国这样一个单一制的国家里，地方可以有部分紧急状态的决定权（如非政治性的紧急状态），但还是报中央国家机关批准后再生效较妥，以免各地滥用此项权力。
紧急状态的决定权不仅包括决定紧急状态的开始，还应包括决定紧急状态的结束。宪法第62条第14项规定全国人民代表大会有权"决定战争和和平的问题"，"决定战争"是战争的开始，"决定和平"是战争的结束，战争的开始和结束都由全国人民代表大会决定，说明立宪者认为进入一种紧急状态和结束一种紧急状态应当由同一个国家机关来决定。因此虽然宪法只规定了全国人民代表大会常务委员会有权决定"进入紧急状态"，而没有规定其有权决定"结束紧急状态"，但根据立宪者的意图，全国人民代表大会常务委员会亦应有权决定紧急状态的结束，同样由国务院决定紧急状态时，也应当由国务院决定其结束。
紧急状态的决定权在最高国家权力机关手里，那么它具备行使这一权力的条件吗？紧急状态往往是由一些突发性事件导致的，我国现存的人民代表大会会议制度很难应对。宪法第61条虽然规定了全国人民代表大会可以召开临时会议⑼，但50多年来缺少这方面的宪政实践，没有经验积累和教训借鉴；《全国人大常委会议事规则》第6条也有"临时召集"常委会会议的规定，⑽但这方面也没有任何先例和实践经验。因此，人民代表大会会议制度如不适当延长其会议时间，或改变目前这种在其闭会期间无论国家发生多么重大的事件也不召集临时会议的习惯，就很难在紧急状态发生时及时地行使紧急状态的决定权，就可能在突如其来的紧急事件中反应迟钝，甚至无能为力。此外，第67条第18项规定全国人民代表大会常务委员会有权"在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布"，由于在全国人民代表大会开会期间（一年仅10天左右）战争爆发的可能性极小，因此这等于将战争决定权事实上赋予了全国人民代表大会常务委员会。而涉及到战争这个一切紧急状态中最紧急、最重大的问题，笔者认为其决定权应当专属于全国人民代表大会，如果在其闭会期间发生战争，应启动全国人民代表大会临时会议的机制，全国人民代表大会常务委员会只能在全国人民代表大会召开临时会议之前代替其行使部分决定权，待全国人民代表大会临时会议召开后再对该决定的效力进行表决。
2、紧急状态的宣布权。宪法第80条规定国家主席"根据全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的决定"，"宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令"，因此紧急状态的宣布权和战争状态的宣布权属于国家主席。根据我国的宪政模式，国家主席的权力是程序性的，它只能对最高国家权力机关作出的决定做程序上的公布，但这种程序性权力仍然有意义。紧急状态由最高国家权力机关决定，国家主席宣布，表明国家已经面临危机，事态严重，由国家主席出面有利于动员全体国民迅速进入紧急状态，激发全国人民"严防死守"的斗志和信念。
在国务院行使县乡两级地方紧急状态决定权时，其宣布权应当属于总理，这样才符合宪法中关于国务院实行总理负责制的规定。
3、紧急状态中的执行权。紧急状态的执行权应当属于行政机关。紧急状态的特点是紧急，处理紧急情况需要应变性、灵活性、果断性、及时性，而这些是行政机关、而不是立法机关和司法机关所擅长，因此在最高国家权力机关决定进入紧急状态、国家主席予以宣布后，紧急状态的组织、实施、具体操作等一系列工作，应由行政机关来完成，也只能由行政机关来完成。可惜我国宪法第89条对国务院18项职权的列举中没有明确规定这种紧急状态的执行权，我们只能从国务院的性质和地位（最高国家权力机关的执行机关，最高国家行政机关）中推论出国家紧急状态时期的执行权属于国务院。我国《戒严法》第9条对行政机关负责组织实施戒严⑾有明确规定："全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严，由国务院组织实施。省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严，由省、自治区、直辖市人民政府组织实施；必要时，国务院可以直接组织实施。组织实施戒严的机关称为戒严实施机关"，这一规定与宪法将国务院定位为最高国家权力机关的"执行"机关是一致的。
行政机关在紧急状态时期的执行权来自于立法机关的特别授权，没有立法机关对紧急状态的决定，就没有行政机关的执行，而立法机关一旦作出进入紧急状态的决定，就意味着对行政机关的授权，行政机关就"可以进入特别程序，行使特别权力"，如"紧急的财政权，主要是增加财政拨款和预算的变更；紧急状态下的行政措施和特别行政程序；对公民人身自由的特别强制措施和对公民财产的限制与征用……"⑿。由于立法机关不可能亲自处理大量的事务性工作，在平时都不可能，在非常时期就更不可能，因此在紧急状态时期，立法机关不仅要对行政机关授权，而且是特别授权，授予行政机关比平时更多、更大的权力，只有这样才能防止局面失控，才能应付紧急状态，度过难关。但立法机关对行政机关的特别授权是严格限制在"紧急状态"时期的，是一种临时授权，它只能在紧急状态时期行使，紧急状态一经结束这种执行权就消失，"紧急权的法制，都必具有临时性的性质，而一切紧急措施都无终局性的效力，只须回复常态之后，该措施所引起的限制效果即告解除。"⒀
4、对紧急状态执行权的监督权。紧急状态时期行政机关的权力如此之大，是否有可能滥用权力？是否需要监督？这种监督是否会对行政机关造成不必要的牵制，从而影响行政机关的效率，进而影响国家和人民的安全保障？如何把握好两者的平衡，掌握好"度"，既不能使行政执行权过大而致滥权，也不能让行政执行权太小而显得无能，这的确是一个棘手的问题。从原则上讲，紧急状态时期突出的是行政权，立法机关的制约居于次要的位置，立法机关决定进入紧急状态就意味着对行政机关的特别授权，这种授权体现了一种信任，放手让行政机关去处理大量的、瞬息万变的情况，因此立法机关不应成为行政机关工作的障碍。但立法机关对行政机关的信任从来都不是绝对的，对行政机关的监督也不可能完全取消。紧急状态时期虽然是非常时期，但紧急状态时期的权力也不是任意的，"现代法治不允许法律不加限制地交给政府一张空白支票，让政府在紧急状态下去任意确定自己行使何种权力"⒁，因此即便在紧急状态时期，行政机关也不能脱离立法机关的监督，只是这种监督应有非常时期的特点，应当有别于平时。
立法机关对行政机关在紧急状态时期行使执行权的监督，主要应是宏观的、事后的监督。当行政机关处理紧急状态时期的种种具体问题时，立法机关应当沉默，不干预，只有当行政机关有明显的重大失误时，立法机关才应该站出来行使权力，不必斤斤计较紧急状态时期行政机关细节上的失误，重点在宏观上的把握；在紧急状态结束后，立法机关应当对行政机关在紧急状态时期的表现予以审查，包括听取报告、特别听证、组织调查、质询等。事实上特别授权总是和特别责任相连带的，紧急状态时期的政府不仅权力加强了，其责任也增大了，紧急状态时期是政府面临严峻考验的时期，如果政府处理问题果断，高效率，会迅速建立起威信，但若反应迟缓，措施不力，则可能导致信任危机，政府有关人员肯定要承担比平时更严重的后果。这种责任本身已经是对权力强有力的约束，而对这种责任的追究除行政机关内部上级对下级的责任追究外，还应当包括立法机关对行政机关的责任追究，如行使罢免权。立法机关不能对行政机关授权后就撒手不管，事后监督是立法机关的责任，是防止行政机关滥权的制度保障。
紧急状态从决定到宣布，再到具体运作，直至最后结束，其过程体现了国家机关间的分工与协作。立法机关的决定权是最高层次的，表明紧急状态的重要性，是否需要启动紧急状态这样一个特别机制来应对非常时期的非常情况，如此重大的问题只能由最高权力机关才有权决定，才能够决定；国家主席的宣布权是程序性的，这种程序表现出一种凝重和严肃，能够引起人们的高度重视和警觉，有极大的号召力；而行政机关的执行权是最关键的，也是最具体、最烦琐、最细致的，具有复杂性、大工作量的特点，它的运作状况和效果决定着国家是否能够最终度过难关，功败垂成在此一举。如果说立法机关决定权的行使是紧急状态这出戏的序幕，行政机关执行权的运作则是戏的主场，故事的曲折复杂，情节的跌宕起伏，都在这里一一展现，但尾声却应由立法机关再次登场亮相，通过行使监督权为整出戏剧作最后的谢幕。但在2003年春天"非典"流行期间，我们只看到政府忙碌的身影，却几乎不见权力机关露脸，既没有见其行使决定权，也没有看到它充分行使监督权。虽然这次老百姓对政府处理紧急问题的能力和表现基本满意⒂，但其中暴露出来的问题并不能忽略，缺乏明确分工和制约的权力运行机制应当引起反思。
5、紧急状态中的军事权。紧急状态时期是否需要动用军队？军队在什么条件下可以介入？宪法没有明确规定，宪法中关于"中央军事委员会"一节仅有2个条文，规定了中央军事委员会的性质、地位、组成、任期、领导体制，但对其权力没有涉及，因此我们只能从宪法解释的角度对立宪者的意图作出猜测和推理。
宪法第62条第14项规定全国人民代表大会有权"决定战争和和平的问题"，战争期间动用军队是必然的，军队的任务就是打仗，宪法第29条第1款规定："中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国……"。因此当发生"战争"这样的紧急状态时，军队应当介入，必须介入。但怎么介入？介入哪些事务？这需要专门立法作出具体规定。笔者认为，军队的职能是通过战争得以实现的，因此与战争没有直接关系的事务军队不宜介入。除战争以外的其他紧急状态，如传染病、地震、火山、洪水、内乱等情况出现时，其本身与战争无关，因此应当由政府组织实施，这是政府职责范围内的事情，不宜推给军队。抗洪抢险中调用军队可能一时收效明显，但非长远之计，政府应当建立一套自己应付紧急状态的队伍。在发生大规模内乱的情况下，是否一定要戒严？一定要动用军队？我国1996年公布实施的《戒严法》第2条明确规定："在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行戒严。"这一条在当时（1996年）就已经明确提出了"紧急状态"的概念，指出"戒严"是在紧急状态下才能采取的一种措施，虽然紧急状态不一定都要戒严，但戒严必须在紧急状态下才能实施。《戒严法》中指出戒严是在将政治性的紧急状态下才能采取的措施（显然紧急状态不仅包括"严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱"，也包括（甚至更多地包括）"自然灾害"、"严重事故"等非政治性的紧急状态）。2004年宪法修正案取消了"戒严"的提法而以"紧急状态"代替，使戒严不再是一个宪法问题而降格成一个法律问题，属于《戒严法》规范的范畴，而"紧急状态"作为一个宪法术语比之"戒严"无疑是一个更宏观、更科学的概念。在世界上许多国家，"戒严法制已是一个日薄西山的'黄昏制度'"，因为"戒严是由敌人--外敌及内在叛民或叛军的威胁行动所肇致。古典主义的戒严制度乃破坏立宪国家所力行的权力分立原则，将国家之统治权赋予军事司令官，即系冀望将军事目的置于一切目的之上，以军事作为解决威胁的最佳手段。这种解决威胁的想法及编组架构，也已和现代国家的应变需求，无法配合。"就战争而言，现代战争已经不是单纯的军事较量，而是依赖"政治力量与经济力量的密切配合"，"以举国之力来决胜负"，仅仅依靠军力是不够的，"原有政府各机关的功能，应更形加强，而不是萎缩"，"实不应将战争期间的政事可单纯到可以完全转移到军事司令官，以其几乎是纯军事的角度来考量这些高度技术性或高度政策性的问题。"就战争以外的其他骚乱而言，"可能更需要在政策方面着手，作为解决、弭平动乱的方法。例如动乱起源于国家的种族政策（如种族歧视），或是经济问题（例如水旱灾，致饥民铤而走险叛乱或是其他的，如劳资冲突问题），面对这些骚乱、叛乱，而且其对国家、对社会所怀之敌意可能不如有计划的外敌来得强烈时，其处置的方式及筹划，极可能极有必要在政策的沟通、协商及妥协上，寻求解决。此时，政府所需的高度政治智慧，不应只是在以采纳用刀、用枪等暴力式之军事措施来表现出来。"⒃简言之，从世界各国的戒严体制来看，戒严以军事管制为特征，军事权统帅一切，法制暂时搁置一边（"法律因枪声的喧嚣而沉默"），紧急状态则仍在法制的范围之内，紧急状态时期虽行政权大大加强，但紧急状态的决定权、监督权都属于议会，因此并未完全脱离分权制约的宪政体制。紧急状态时期并不一定要戒严，甚至极少需要戒严，即使是处于战争这样的紧急状态时期也不一定必须戒严，如在英国，即使在战争期间，自查里一世之后也再没有实行过戒严（在非战争期间，在英国本土是绝不可以实行戒严的），"基于国家依法而治的原则，英国国会经常以制定紧急权力法之方式，来因应国家的紧急状态。由这二次世界大战的事例可知，英国的这种紧急权力制度已足以应付国内外的紧急危难事件。"⒄但我国的《戒严法》所规定的戒严似有所不同，其中第八条规定："戒严任务由人民警察、人民武装警察执行；"只是在"必要时，国务院可以向中央军事委员会提出，由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。"其中第九条规定："全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严，由国务院组织实施。省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严，由省、自治区、直辖市人民政府组织实施；必要时，国务院可以直接组织实施。"从这些条文看，我国的戒严并不一定要动用军队，它与一般紧急状态一样只是政府实施的特别措施，当然它没有排除使用军队的可能性，而且实践中（西藏的三八戒严和北京的五二零戒严）也确实动用了军队。如果无须动用军队是否需要戒严？为什么国外一些国家可以不动用军队，也无须戒严，就可以解决突发事件，应对紧急状态？哪一类型的紧急状态，或者紧急状态紧急到什么程度应当戒严？戒严在什么情况下应当调动军队？⒅这些问题还值得我们进一步研究。在政治性内乱中，即使需要戒严，也应当尽量由警察出面维持秩序，维护社会治安，这是警察而不是军队的任务。我们不能在和平年代频繁地使用军队，这种频繁使用到一定程度就可能形成国家对军队的依赖，而一个国家过于依赖军队，从长远来看可能会对民主共和体制构成威胁。国家的现代化也应体现在权力运作方面的现代化，各国家机关之间应当有明确而严格的分工，各司其职，使权力保持一种平衡状态，权力的天平一旦倾斜必将有损国家的长治久安。在这些年的抗洪抢险、抗击非典斗争中，人民军队屡立奇功，但不宜将此作为经验加以推广，要看到其作为权宜之计的局限性，不可因频频发生的自然灾害而强化本来就高度集中的体制，否则我们可能在未来会为此付出更惨重的代价。公权力是需要宪法或法律明文规定、而不宜"类推"的，因此笔者在本文中的一些推论只是一种学理解释，是针对立法者制定《紧急状态法》时而言，并非针对执法。宪法在制定出原则性规定之后，允许立法者根据这些原则制定法律，就是允许立法者对这些宪法原则在内容上进行扩大或缩小⒆。立法者既然必须根据立宪者的原意进行再加工，而宪法的条文有时又过于笼统，因此寻找和探究立宪者的意图就是立法者的责任，在这种寻找和探究中立法者必然要对宪法的原则规定作出意思类推。
※ 中国青年政治学院法律系教授。
⑴ 郭春明：《论我国紧急状态制度的完善》，《宪法与行政法治研究》，中国人民大学出版社2003年6月版，第192页。⑵ 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年3月版，第663页。⑶ 郭春明：《论我国紧急状态制度的完善》，《宪法与行政法治研究》，中国人民大学出版社2003年6月版，第179页。⑷ 宪法学界普遍认为我国最高国家权力机关的权力可以概括为立法权、任免权、监督权、重大问题决定权四大类。⑸ 宪法第67条第20项的规定全国人民代表大会常务委员会"决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态"，这一表述有漏洞：如果既不是全国，也不是"个别" 省、自治区、直辖市进入紧急状态，而是一半或大多数省、自治区、直辖市进入紧急状态，应由谁决定？从立宪者的意图来看当然是全国人民代表大会常务委员会决定，因为它既然可以决定"全国"和"个别"省、自治区、直辖市进入紧急状态，当然也就可以决定介于这二者之间的"一半"或"多数"省、自治区、直辖市进入紧急状态的问题，但这一规定的表述不妥，"个别"应改为"局部"较好，与第19项"决定全国总动员或者局部动员"在提法上较为一致。⑹ 魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社，1999年11月第3版，第222--223页。 ⑺ 郭春明：《论我国紧急状态制度的完善》，《宪法与行政法治研究》，中国人民大学出版社2003年6月版，第183页。 ⑻ 郭春明：《论我国紧急状态制度的完善》，《宪法与行政法治研究》，中国人民大学出版社2003年6月版，第186、195页。⑼ 宪法第61条规定："如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有1/5以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集全国人民代表大会会议。"⑽ 《全国人大常委会议事规则》第6条："常务委员会举行会议，应当在会议举行7日以前，将开会日期、建议会议讨论的主要事项，通知常务委员会组成人员；临时召集的会议，可以临时通知。"⑾ 经过2004年的宪法修正案，宪法中已无戒严的规定，但依据《戒严法》，戒严的决定权仍然在全国人大常委会（"决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严"）和国务院（"决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严"）手中。⑿ 蔡定剑：《非常时期的人大立法》，《法制日报》2003年5月15日，第8版。笔者认为在什么样的紧急状态下进入什么样的特别程序，行使哪些特别权力，应当有区别，如在战争时期和在严重自然灾害时期，需要启动的紧急程序应有所不同，其权力的特别之处也不一样，对公民权利的保护和限制也会有差异。⒀ 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年3月版，第664页。⒁ 姜明安：《突发事件下行政权力的规范》，《法制日报》2003年5月15日，第8版。⒂ 据对北京、上海、广州、重庆、南京5大城市100余户居民的电话抽样访问，九成多公众对经济回升充满信心，八成八的公众满意政府采取的措施，七成公众看好政府处理危机的能力，七成六的公众提高了对政府的信心，五成六的公众看好公共政策将改革。见《后非典民意乐观信心倍增》，《中国青年报》2003年6月15日第2版。⒃ 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年3月版，第661-662页。⒄ 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年3月版，第659页。⒅ 《戒严法》第8条规定："戒严任务由人民警察、人民武装警察执行；必要时，国务院可以向中央军事委员会提出，由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。" 但国务院在什么情况下可以"提出"，中央军事委员会在什么情况下应当"决定"？还是完全由它们"自由裁量"？这些问题尚不清楚。⒆ 陈新民先生曾介绍德国的"宪法委托"理论，"宪法委托是谓宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关（尤以立法者为然）之特定的、细节性的行为来贯彻之。"见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年3月版，第148页。
二、紧急状态中的公民权利
国家进入紧急状态必然带来公民权利的某些变化，公民权利的保护或限制都会出现一些不同于往常的特点。依笔者之见，紧急状态中的公民权利从性质上说主要是一种法律权利，而不是宪法权利，它涉及到的主要是行政机关在紧急状态中对公民权利依法保护或限制的问题。在紧急状态下公民应有什么权利，在什么情况下权利受到限制，这应当是法律事先已经明确规定清楚的。但如果紧急状态时期的公民权利在法律中尚无规定或规定得不完整，就涉及到公民宪法权利体系的完善了。或者当紧急状态时期需要进行紧急立法，这种立法又涉及到对公民权利的保护或限制时，这时候就有一个该紧急立法中对公民权利的规定是否妥当、是否有违宪法原则的问题，它们可能引起违宪审查，即审查紧急立法中的公民法律权利是否符合宪法中的公民宪法权利。宪法是对一个公权力是否侵犯公民宪法权利进行合宪性审查的依据，而对一个公权力是否侵犯公民法律权利进行合法性审查的依据应当是法律，前者所指的公权力主要是制定法律的立法行为，是发生在对宪法中的公民权利通过法律加以细化的过程中，因此侵犯公民宪法权利的多是立法权；后者所指的公权力主要是对已经将公民宪法权利法律化了之后的公民权利的侵犯，这种侵犯主要来自执法机关或司法机关。紧急状态中大量行使公权力的主要是行政机关，而行政机关侵犯的公民权利只能是法律意义上的法律权利，而不是宪法意义上的宪法权利。
一些人认为，紧急状态时期政府权力加大，公民权利就必然被削弱，对公民权利的限制也必定增加。笔者认为，对此要作具体分析，在诸多的公民权利中，有些权利可能削弱了，有些权利可能增强了，在政府对公民权利的保护上，有些保护可能减弱了，有些保护却可能加强了。如果笼统地说紧急状态时期公民权利将受到较多限制，而不提及紧急状态时期某些公民权利还受到特别保护，就可能使广大公民对紧急状态有一种排斥心理，不愿意在紧急状态中积极配合政府的行为，而是消极规避或抵触，同时也容易使"紧急状态"成为一些公职人员侵犯公民权利的借口，导致权力恣意剥夺权利。
1、紧急状态时期凸现的公民权利。紧急状态时期并非所有公民权利都受到抑制，有些权利反而得到凸现，受到极大的重视，如生命权、财产权、受救济权、知情权等。
其一、生命权。紧急状态之所以"紧急"，是因为人们的生命安全普遍受到了极大的威胁，因此在紧急状态时期，公民的生命权显得比平时更突出、更重要。或许在往常，我们对生命权的感受并不突出，我们可能更关心劳动就业权、受教育权的实现，因为在我们的生命没有面临挑战时，我们视生命权为理所当然，以致忽略它的存在。而自然灾害的突然降临，内乱或战争的爆发，使我们的生命一下子面临巨大的威胁，这威胁使我们发现我们平时所在意的一切似乎都不那么重要了，晋升、奖金、工作、房子，一切的一切与生命相比都显得渺小和卑微，生命是第一位的，没有生命我们还能干什么？生命权是最重要的，没有生命权我们的其它权利还有什么意义？当生命受到威胁时，人类出于本能要采取一切措施，不惜一切代价，保护生命，捍卫生命权。而在紧急状态中，公民个人往往无力保护自己的生命，必须依赖国家的救助。这时候公民之所以愿意牺牲一部分权利（如人身自由）就是为了更好地保护生命权，民众之所以赋予政府更大更多的行政管理权限也是为了政府能够有效地排除对公民生命的危害，保卫广大公民的生命权。在这样的时期，政府保障公民生命权的义务无疑比平时更突出，责任更重大。
应当指出的是，在紧急状态时期，从事某些职业的公民其生命权可能面临更大威胁，而且职业要求他们必须不惜生命代价坚守自己的岗位，如军人、警察、消防队员、抢险人员等，应当说他们的职业身份使其已成为公权力的一部分，甚至就是公权力的代表，这些岗位从某种意义上来说就意味着牺牲。但这些代表国家行使公权力的人也是具有生命的公民，在生命受到威胁时他们作为肩负特殊使命--保卫一般公民生命安全的公职人员，必须不惜牺牲自己的生命去排除这种威胁，即在危机关头有牺牲自己生命的义务，但尽管如此，国家仍有义务尽量减少他们的牺牲，仍应采取一切手段保护他们的生命安全，如在战争中尽量避免伤亡，抢险中尽量提供较好的物质设备保障，为军人和警察配备较先进的武器和较好的防护设备等，因为他们也有生命权，这种生命权也应受到法律的保护，国家也不能忽略。现代社会中的紧急状态更多的时候不是表现为战争，而是水灾、地震、传染病、环境污染、工矿事故、恐怖袭击、核泄露等，应对这些灾难的公职人员已远远不只是军人、警察，而是包括了医护人员，各级各类公务员，飞机、火车、轮船、公交车等交通工具上的司机和售票员，商场饭店、娱乐场所的服务人员等等，传统意义上的"安全"职业有许多可能已不再安全。随着紧急状态情况日益复杂化，负有牺牲义务的行业明显比过去增多，从事各种职业的公民都可能感受到生命权的威胁，因此在紧急状态时期国家仅仅保护普通公民的生命权是不够的，还必须采取一切手段保护那些保护公共安全的人的生命权。
其二、财产权。在有些紧急状态时期，如洪水、地震、火山等自然灾害来临时，人民的生命、财产都受到威胁，因此在保障公民生命安全的前提下，国家还应当尽量保护公民的私人财产。如在组织群众转移时，如果可能就应当尽量抢救、转移群众的财产，减少公民的经济损失。如果说在平时政府对公民财产主要是承担消极的不作为义务，即不能在自己的职权行为中侵犯公民的私人财产，那么在紧急状态时期，则要求政府采取积极作为的方式去抢救、保护公民的私人财产，这时候政府保护公民财产的义务明显地比平时更突出。
应当指出的是，与生命权相比，财产权是次要的，当生命和财产都面临威胁时首先应当保护生命，而不能是相反。财产权的保护应以生命有保障为前提，当生命与私人财产相冲突时是如此，当生命与国家、集体的财产相冲突时也是如此。
其三、受救济权。在紧急状态中，人民的生命、财产受到严重威胁，国家和社会应当提供救助。我国宪法第45条第1款规定："中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。"宪法规定公民的这种"物质帮助权"⑴是针对一般情况而言，如果在紧急状态时期，接受物质帮助的主体应当作扩大解释，除"年老、疾病、丧失劳动能力"三种情况外，还应包括所有需要救助的公民。这种救助有的是针对特定人的，如对于家境贫寒、在需要治疗时无力承担医药费、在应当转移时无力承担交通费的公民，国家应减免其医药、交通等费用；有的是针对不特定人的，如在战争、内乱时期对全体公民，在遭受自然灾害时期对灾区广大群众，国家和社会应当提供有关急需物品（粮食、饮水、衣物、帐篷、药品等）。这种提供可能是免费的，也可能是有偿的。但即便是有偿的，其价格也不应当高于平时，如果有关企业、商业部门向社会或灾区有偿提供相关物质，不能哄抬物价，发国难财。在紧急状态时期需要调动全社会的各种力量应对危机，对有困难的公民提供帮助是国家和社会义不容辞的责任。
随着社会的发展，在紧急状态时期国家和社会的"帮助"可能已经不仅仅限于物质方面，向人们提供精神上的帮助也越来越成为一种需要。如面对人们的恐慌、焦虑、不安，国家和社会应当提供一定的心理咨询和心理帮助，通过各种方式给人们以精神安慰，帮助人们驱散心理阴影，战胜恐惧，紧急状态时期人民的心理承受能力直接关系到全社会是否能够成功地应对危机，社会的稳定在很大程度上取决于人心的稳定。
其四、知情权。紧急状态时期公民的知情权也是一项重要的权利，人们需要了解事情的起因、发展状况、政府采取了什么措施，公民应当怎样防范，要注意什么，不能做什么等等。知情权是公民监督公权力、保护私权利的重要手段，政府有义务向全社会通报情况，让人民了解事情真相，接受来自公民的监督。同时政府也有义务宣传讲解有关知识，如在"非典"时期政府通过电视、报纸、宣传栏等形式，不断给人们讲解"非典"的表现症状，其可能的传染途径，应当选择什么样的口罩，正确的洗手方法是什么，告戒人们不要去公共场所，家里要多通风，要经常用消毒水清洁家具，睡前要量体温等等。政府每天一次的通报非典疫情使人们从中了解了疫情严重的程度，这不仅有利于人们决定和安排自己的生活，更重要的是当人们知道事情真相后反而会比较冷静，也便于公民理解政府的相关举措，利于政府和公民之间的沟通。事实证明，人们对形势知道的越少就越容易胡乱猜测，流言蜚语就越有市场，恐慌就越容易传播，如在2003年春天"非典"来临的初期正是由于政府没有及时公布有关信息，人们面临危险却茫然不知，毫无防范心理，未采取任何预防措施，致使"非典"迅速蔓延，也使谣言四起；随后政府每天发布疫情公告，使谣言止于信息公开，但披露的信息仍然有限，公民的知情权并没有充分地实现。据对北京、上海、广州、重庆、南京5大城市100余户居民的电话抽样访问，在从官方媒体得知非典信息前，40.9%的居民已经通过其它途径知道此事，在广州官方公开疫情前非典疫情已经蔓延，有58.2%的居民从非正规渠道最先得知有关信息，主要以"道听途说"（56.7%）、"电话"（19.4%）与"网络"（14.2%）传播为主。"面对这场突如其来的灾难，有如此多的市民从非正规渠道最先得知这一事关百姓健康乃至生命安全的信息，官方主流媒体的集体'失语'及其背后折射出的政府最初对这次突发灾难事件的反映与态度，不能不让人感到有些遗憾。4月20日中央政府正式公开非典疫情前后，一时流言满天飞，公众也一度出现恐慌，北京等地甚至发生抢购现象"，而4月20 日中央政府公开通报非典人数后，流言趋于消失，民众恐慌趋于缓解⑵。
我国宪法至今没有对生命权、知情权⑶的保护条款，这是我国宪法的极大缺憾。对财产权、受救济权宪法虽有相关规定，但也不够完善，如财产权只是作为国家政策规定在《总纲》中而不是规定在《公民的基本权利和义务》一章里，对公民财产的征收征用及其补偿问题修正案虽已有规定，但仍然不尽合理，⑷对公民受救济的规定也有明显的局限性。虽然紧急状态时期对公民权利的保护主要是政府提供的法律保护，但如果这种保护所依据的法律没有宪法做基础，那这种保护就可能是脆弱的，如果一项公民权利还没有写进宪法，那么在现实生活中公权力对它的保护或限制就可能发生混乱。公民权利的合法性首先表现为合宪性，一项公民权利首先应当表现为一项宪法权利，然后才可能转化成一种法律权利，宪法权利体系的不完善势必影响到公民法律权利的确定和实现。生命权作为最基础性的权利，紧急状态时期它首当其冲地受到最严重的威胁，保障生命权是法律最基本的义务，因此它首先应当是一个宪法权利，在受到宪法肯定的前提下，再通过相关部门法将对生命权的保护具体化。宪法确认生命权高于一切权利的价值观念，对《紧急状态法》和其他相关法律的制定确立了一项基本原则，这些法律有义务贯彻宪法的这一基本原则。
2、紧急状态时期被限制的公民权利。紧急状态时期政府权力增大，责任也随之加重，公民的某些权利受到更多保护，而另一些权利就可能受到较多限制。政府在紧急状态时期限制公民权利的正当性应当来自于宪法或法律的明确授权，来自于公民对另一些更基本权利（如生命权）的需求。事实上在紧急状态时期公民是在以较小的、较次要权利的牺牲换取较大的、较重要权利的保护。同时在紧急状态时期对公民权利的限制只能是临时性的，紧急状态一旦结束，限制就应当立即取消。
在紧急状态时期最明显地受到制约的是公民的人身自由。由于人身自由是公民权利中最基础性的权利之一，对公民人身自由的限制通常会给公民的生活和工作带来极大的不便，因此容易引起部分公民的不解甚至抵触，如对公民的强制检查、强制检疫、强制治疗、强制疏散、强制隔离等，都会使公民在时间上和空间上处于极其"不自由"的境地，这种在特殊情况下对公民权利的"剥夺"，只能是为了保护更多数人的利益和更重要的基本权利，只有这样它才具备充分的合理性。
在紧急状态时期，公民的财产也可能被侵犯，这种侵犯可能来自于自然界（如洪水、地震、火山），也可能来自于人为破坏（如战争、内乱），还可能来自于政府的强制征用。政府在实施"征用"行为时必须是"为了公共利益的需要"，同时还需要有相关法律的授权和规范，且征用后应当予以相应补偿⑸。紧急状态如果持续时间较长的话，国家的有关选举可能不能如期举行，公民的选举权与被选举权也将因此暂时搁置，选举名单的审核在战争年代"很难甚至根本不可能，而且年度审核也毫无意义，因为所有的选举都中止了。……法律规定'选民名册的审核推迟到战争结束后进行'。"⑹
在紧急状态时期公民的言论、集会自由也常常受到比平时更多的限制。在言论自由方面，对一些造谣惑众、扰乱民心、危害社会秩序的言论，虽然在平时也不允许，但由于在紧急状态下它们可能造成更严重的社会后果，因此限制的程度会加强，处罚会加重。但公民对政府的批评、建议则不宜因紧急状态而被限制或剥夺，有时候可能还正相反，紧急状态时期政府更需要听取民众意见，关注民心民意，接受公众对政府处理紧急状态问题的评议；对部分公民在非常时期的过激言行，政府更需要耐心和宽容，而不是动辄严厉追究，在紧急状态的幌子下限制公民的合法表达。在集会自由方面，紧急状态时期集会可能受到较多限制，尤其是对可能干扰紧急状态时期的社会秩序、影响政府相关措施实行的集会，但也不能将这种限制绝对化，要根据紧急状态的不同性质决定限制的必要及其程度。如因传染病而启动紧急状态机制时就绝对禁止集会，因为集会可能导致疾病的大面积传染，不利于疫情的控制；如果因战争或内乱而实施紧急状态，支持政府的集会就未必一定要限制，反政府的集会受到限制的可能性大一些，但也不是一律禁止，如在越南战争和伊拉克战争期间，美国反战的集会游行就仍然照常举行；如果因遭受自然灾害而进入紧急状态，人们为了抗震（洪）救灾而举行大型义演、捐款捐物的公益活动之集会，不但不应限制，相反还需提倡鼓励。
在劳动权和休息权方面，紧急状态时期一部分公民的劳动权可能暂时受到限制，如工厂停产、商店歇业，娱乐场所、餐馆饭店关门，有关店员、职员、工人、商人的工作权、营业权可能受到影响，收入减少；而另一些公民可能要适当牺牲其休息权，如医护人员、抢险人员、警察等，他们必须加班加点，工作时间可能远远超过《劳动法》规定的最高限度，但在紧急状态时期却不能视为非法，只是应当加倍付其劳动报酬⑺。紧急状态时期公民的劳动权和休息权被不得已限制、剥夺后国家应尽量给予补偿，如对商场、个体户可以通过减免税来适当补偿其营业损失，对超负荷工作的公民应当用物质或精神奖励来弥补其休息方面的不足，而不能只强调对公民权利的限制剥夺却不给予其应有的补偿。
在紧急状态时期公民还可能被要求履行一些新的义务，如报告疫情⑻，接受政府统一安排、服从政府采取的种种紧急措施⑼，在传染病流行期间对规定的污水、污物、粪便进行消毒处理⑽等等。
三、《紧急状态法》的法律位阶
紧急状态时期是非常时期，非常时期需要非常手段，但紧急状态时期也需要法的规范与约束，只是一般时期用一般法，特别时期用特别法。紧急状态时期就是特殊时期，《紧急状态法》也应是特别法。特别法的特别之处在于其效力在它实行期间高于一般法律，其他法律在紧急状态时要为其让位，因为它不同于一般法律是针对一般情况制定规则，而是对特殊情况的特殊处理，在整个法律体系中它是法律灵活性的表现。
《紧急状态法》是什么性质的法律？应当由谁制定？在整个法律体系中其地位如何？有什么法律作用？笔者认为，《紧急状态法》应当由全国人民代表大会制定，属于国家的基本法律，在一系列关于紧急状态的法律中起着牵头的作用，它既是宪法的子法，又是其它有关紧急状态法律的母法。
1、《紧急状态法》应当由最高国家权力机关制定。从法律体系来看，凡由国家根本法宪法规定的内容通常是国家最重要的问题，但多是原则性规定，很难直接实施和执行，需要细化、具体化，这个任务往往由立法机关通过立法来完成。在立法机关根据宪法制定出具体的法律之后，行政机关予以执行，在执行中还需进一步详细规范时，行政机关可以依据法律的规则制定法规。因此细化宪法原则是立法机关、而不是行政机关的任务，行政机关的主要任务是充当执行者，而不是规则的制定者，制定法律和执行法律的角色应当分离是法治国家的基本原则，目的是为了防止权力滥用，保证权力的公正性。因此行政法规与宪法之间应有一个中间层次--立法机关的法律，法律是对行政机关行政的授权和限权，如果没有立法机关的法律出台，行政机关直接依据宪法制定法规，就可能滥用行政立法权，毕竟宪法的规定太原则、太笼统，若没有法律在中间把关，行政机关可能在宪法的大帽子下为所欲为，侵犯公民权利。作为行政管理当事人的一方，行政机关自己制定管理规则自己执行是很难客观公正的，因此它不能只是受到宪法的笼统规范，还必须受到立法机关法律的具体约束。
宪法既然对紧急状态问题已经涉及，那就说明它是一个宪法问题，而不仅仅是一个法律问题，而将宪法问题具体化只能是立法机关的职权。宪法第62条第14项和第67条第18项、19项、20项的相关规定，都说明紧急状态的决定权属于最高国家权力机关，而能够规范最高国家权力机关权力的，除了宪法以外，只能是法律，而不可能是行政法规。
2、《紧急状态法》应当是国家的基本法律。《紧急状态法》的制定权既然属于最高国家权力机关，那么它应当是全国人民代表大会制定的基本法律，还是全国人民代表大会常务委员会制定的法律？笔者认为应是前者。
如前所述，将宪法的原则具体化是国家立法机关的任务，而我国立法机关制定的法律包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的法律，在法律位阶上全国人民代表大会制定的基本法律属于更高层次。对于宪法的原则性规定哪些应当由全国人民代表大会将其法律化，哪些应当由全国人民代表大会常务委员会将其法律化，这两种法律是什么关系？是平行关系还是包容关系？这些都是宪法学界未予以完全澄清的问题。《立法法》第8条规定的"下列事项只能制定法律"⑾实际上只是对法律和法规的内容在范围上作了区分，但这一条所说的"法律"包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的法律，而这两种法律的区别《立法法》仍然停留在宪法第62条第3项和第67条第2项的原则划分上，即全国人民代表大会"制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律"，全国人民代表大会常务委员会"制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律"。笔者认为，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会在立法权上的分工，可以根据法律所规范的对象不同来界定。涉及到宪法中公民基本权利的立法，应当统一由全国人民代表大会制定，如新闻法、集会游行示威法、宗教法、教育法、妇女权益保障法、赔偿法等⑿。对于宪法中国家权力部分的立法，由于国家权力的复杂性，不仅由不同的权力性质派生出不同的国家机构，它们彼此间有如何分工、如何协作、如何相互制约的一系列问题，而且不同的国家权力有不同的运作方式，其步骤、程序都有较大区别，因此对宪法规定的国家权力在"法律化"的过程中很难一步到位，要分层次立法才能解决。即先由全国人民代表大会根据宪法制定基本法律，初步细化宪法中规定的国家权力，对宪法所搭建的权力基本框架作初步加工，从宪法关于公权力的基本原则（母原则）中派生出一些子原则，然后再由全国人民代表大会常务委员会制定法律将这些初步细化的权力进一步细化，对全国人民代表大会初步加工的宪法基本权力框架作细加工，将基本法律确定的国家权力的一系列子原则具体化、详细化。
依笔者对紧急状态的广义理解，我国宪法规定紧急状态的决定权有一部分属于全国人民代表大会（第62条第14项规定全国人民代表大会有权"决定战争和和平的问题"），另一部分属于全国人民代表大会常务委员会（第67条第18项、19项、20项规定全国人大常委会有权"在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布"；"决定全国总动员或者局部动员"；"决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态"），紧急状态的决定权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使，是位于国家权力的最高层次，《紧急状态法》应是对这二者的共同约束，所以《紧急状态法》应由全国人民代表大会制定，《紧急状态法》生效后，既约束全国人民代表大会自己，也规范其所属的常委会，这样在法理上较为顺理成章。
同时从已公布实施的《戒严法》、《防震减灾法》、《传染病防治法》来看，它们都是由全国人民代表大会常务委员会制定的，在内容上属于《紧急状态法》的子法，因此《紧急状态法》作为它们的母法，也应当由全国人民代表大会制定。
这里应特别指出的是《战争法》。"决定战争与和平的问题"是全国人民代表大会的权力，是否《战争法》就应由全国人民代表大会作为基本法律制定？这样一来，在法律地位上它就与《紧急状态法》平行了，这似乎证明了狭义紧急状态的观点--战争不属于紧急状态问题，《战争法》也就不属于《紧急状态法》的范畴，但笔者仍然认为，从内容上看《战争法》应是《紧急状态法》的下位阶法。宪法只是规定全国人民代表大会"决定"战争，但怎么决定？决定的程序是什么？是由全国人民代表大会以全体代表的三分之二的绝对多数通过、还是二分之一的相对多数通过？这些问题应是《紧急状态法》的内容。全国人民代表大会行使战争的"决定权"，但战争决定权如何行使应由《紧急状态法》规定，它规范的对象是全国人民代表大会的决定权；在决定进行战争后，战争的执行问题应由《战争法》去规定，如怎样行使战争执行权，它规范的对象主要是国务院或中央军委。因此《战争法》仍应由全国人民代表大会常务委员会制定，是《紧急状态法》的下位阶法。
3、《紧急状态法》应是有关紧急状态问题法律的牵头法。围绕紧急状态问题的立法，应当形成一个法律体系。首先宪法已经明确提出"紧急状态"的概念，并对在什么情况下开始和结束紧急状态以及紧急状态时期权力的行使作了原则规定，如紧急状态的决定权、宣布权、执行权、监督权分别由哪些国家机关行使。随后全国人民代表大会应根据宪法的这些规定制定《紧急状态法》，使之成为紧急状态法体系的牵头法，将宪法中的相关原则性规定具体化、法律化，即对紧急状态的开始（不能由公权力任意开始）和结束（不能让公权力任意延长）作出制度上和程序上的规定，对各国家机关如何行使紧急状态的决定权、宣布权、执行权、监督权作出较为具体的规范，从某种意义上说宪法中关于紧急状态的规定就是为了督促全国人民代表大会就紧急状态问题制定《紧急状态法》。
在全国人民代表大会制定出《紧急状态法》后，全国人民代表大会常务委员会根据《紧急状态法》、尤其是《紧急状态法》中执行权的规定制定相关法律，它们是《紧急状态法》的下位阶法⒀。由于紧急状态的执行权是一个非常复杂的问题，不是一部法律所能够囊括的，《紧急状态法》也只能为其确定一些原则，其具体的措施、规范还需出台一系列法律才能对紧急状态中的不同情况分别作出更进一步的详细规定。如在紧急状态中具备什么条件可以实行戒严？戒严的具体操作和规范是什么？在发生内乱时，国家权力是否需要一些特别授权？在哪些方面应当有特别授权？特别授权应受什么制约？警察和武装警察的介入是否需要？在什么条件和程序下可以介入？是否应当调动军队？在发生战争时，军事权与其他国家权力应当怎样协调？在自然灾害来临时，面对地震、洪水、山体滑坡等不同情况，应当分别有什么不同的应对方式？当传染病流行时，应有什么紧急措施出台？这些问题除《紧急状态法》作出原则规定外，还需要《戒严法》、《防止内乱法》、《战争法》、《防震减灾法》、《传染病防治法》、《抗洪法》等一系列法律分别作出进一步具体的规定。
如果说在紧急状态中形成的紧急状态权（紧急状态决定权、宣布权、执行权、监督权等）是基于宪法的确认而存在，全国人民代表大会制定的《紧急状态法》是对这些权力作出的相对具体的规范，那么全国人民代表大会常务委员会制定的一系列法律是对《紧急状态法》的进一步细化，主要是对紧急状态"执行权"的细化。在全国人民代表大会细化宪法和全国人民代表大会常务委员会细化基本法律的过程中，可能会创设一些新的、更具体的权力，如从行政机关的"紧急状态执行权"中分解出"封锁权"（封锁道路、桥梁、河道、湖泊等），"隔离权"（对传染病人和疑似传染病人进行强制隔离）、检查权（检查相关车辆、行人、商场等）等。这些新产生的权力只能是一种派生性权力，而不能是原创性权力，它们必须有上位法的原则确认；同时它们又是对上位法确认的权力的拓展和扩充，这种对权力的拓展和扩充因为可能导致权力的膨胀和滥用，所以需要充分酝酿和特别谨慎行使，因此它只能由最高国家权力机关用立法权的形式产生。
国务院的行政法规是在"实施"这些法律的时候，针对具体情况作出的更详尽的规则。也就是说，行政法规不能"拓展和扩充"权力，只能对立法机关已经确定的权力在执行中的问题作出具体规范。行政法规虽然也是抽象的规范性文件，但它仍然属于行政行为的范畴，仍然具有"执行法律"而不是"创设法律"的特点，这是行政立法和议会立法的最主要区别⒁。宪法第８９条第１项规定国务院"根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令"；《立法法》第５６条第１项规定行政法规规定的是"为执行法律的规定需要制定行政法规的事项"，都明确表明了行政机关即便是制定行政法规也必须"根据宪法和法律"，也是为了"执行"法律。正是由于行政机关的主要角色应是执行者而不是立法者，因此规范紧急状态的规则主要应当是法律，而不是法规，如果法规要"拓展和扩充"权力，只有在立法机关进行"授权立法"时才可以，否则就不符合法治的基本精神。如国务院2003年5月9日公布的《突发公共卫生事件应急条例》就有越权之嫌，其第1条的目的性条款中没有说明其制定依据，它以哪个上位法为依据不明确，好象只要"为了预防、及时控制和消除突发公共卫生事件的危害，保障公众身体健康与生命安全，维护正常的社会秩序"⒂，谁都可以制定法律性文件，不需要授权，也不必有什么根据，目的正当则其他都可以不顾，这种没有法律依据的法规其存在的合法性不能不令人怀疑，紧急情况时期也不能乱立法，也必须遵守最起码的立法规则。此外，《突发公共卫生事件应急条例》实际上是在"拓展和扩充"权力，它没有明确处理突发公共卫生事件的权力来自何处，有什么法律依据，突发公共卫生事件并不都是传染病（如大面积的食物中毒事件属于突发公共卫生事件，但不是传染病），所以它并不是《传染病防治法》的子法，只是在某些方面与《传染病防治法》的内容有交叉。因此它实际上确认了"突发公共卫生事件"是紧急状态形式的一种，而紧急状态应当包括哪些形式，其范围是什么，这应由基本法律、至少也是法律才能确认，只有全国人民代表大会才有权在《紧急状态法》中规定"突发公共卫生事件"严重到什么程度可以确定为紧急状态，之后再由全国人民代表大会常务委员会制定《突发公共卫生事件应急法》，而不是由国务院在没有上位法的情况下自行出台《突发公共卫生事件应急条例》。"先法规后法律"是我国立法中的一大恶习，这不仅仅是一个先后秩序的问题，它反映了立法者法治精神的缺失，依法治国首先应当依宪立法，依法立规，如果连这一点都做不到，法律必然混乱，而法律如果混乱国家岂能安宁？立法中的这些无序的随意行为不仅仅反映了我们在立法技巧上的幼稚和不成熟，可能还暴露出我们在长期集权体制下所养成的对民主决策既不习惯、也不信任的一种心态，一种对国家重大问题由领导说了算而不是由民众（代仪机关）说了算的王者心态。
⑴ "物质帮助权"是宪法学界对宪法第45条第1款的概括，笔者认为准确地说应是"接受物质帮助权"，或"受救济权"。⑵ 见《后非典民意乐观信心倍增》，《中国青年报》2003年6月15日第2版。⑶ 我国首部《政务信息公开条例（草案）》的起草和征求意见工作已经完成，见《政务公开改革政府管理方式》《报刊文摘》2003年6月18 日第一版。"世界上几十个国家制定了信息公开法，规定除了涉及国家秘密和个人隐私等信息外，任何人都可以查阅政府信息。如果向政府请求信息被拒绝时，可以请求司法救济。"见张小玲：《尽早制定信息公开法》，《文摘报》2003年6月15日，第1版。⑷ 2004年宪法修正案规定"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。" 梁慧星教授认为将征收和征用合并规定是不妥的，因为"混淆了和平环境下的法律制度和战争环境下的特殊措施。""征收是和平时期的法律制度，征用是紧急状态下的特别措施。""建议把征收制度规定在宪法，把征用制度规定在紧急状态法。"见梁慧星：《宪法修正案对非公有制经济和私有财产的规定》，《明法》2004年春季卷，第38-39页。⑸ 有学者认为宪法修正案应当规定给予"公正补偿"、"合理补偿"或"相应补偿"，而不仅进只是规定"给予补偿"。见梁慧星：《宪法修正案对非公有制经济和私有财产的规定》，《明法》2004年春季卷，第37页。⑹ [法]莱昂o狄骥著，王利文等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年6月版，第292页。⑺ 但休息权的牺牲是有限度的，它一般不能危及到生命权。⑻ 如《中华人民共和国传染病防治法》第21条第1款规定："任何人发现传染病病人或者疑似传染病病人时，都应当及时向附近的医疗保健机构或者卫生防疫机构报告。"⑼ 如《中华人民共和国传染病防治法》第7条规定："中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受医疗保健机构、卫生防疫机构有关传染病的查询、检验、调查取证以及预防控制措施"。⑽ 参见《中华人民共和国传染病防治法》第17条。⑾ 《立法法》第8条规定："下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和制裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。"⑿ 由全国人民代表大会制定的基本法律有《教育法》、《工会法》、《妇女权益保障法》、《兵役法》等，由全国人民代表大会常务委员会制定的法律有《集会游行示威法》、《教师法》、《职业教育法》、《消费者权益保法》、《劳动法》、《赔偿法》等，但为什么会有这种分工，根据是什么，一直缺乏有说服力的法理解释。 ⒀ 遗憾的是除《戒严法》第1条规定了"根据中华人民共和国宪法，制定本法"外，《防震减灾法》、《传染病防治法》都没有规定其制定依据是什么，这样导致一部法律与上位阶法关系的不明确，进而使之与整个律体系中的联系被割断，破坏了法制体系的完整性和有序性。 ⒁ 有关论述可参见马岭：《"依法行政"的"法"是什么法？》，《中国人民公安大学学报》2004年第2期。⒂ 《突发公共卫生事件应急条例》第1条。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)