¿Cómo sostener la ley y el lazo social hoy?

Autor: Dra. LILIANA SUSANA VITAR
Poder Judicial de la Pcia. de Tucumán

Una sociedad no puede funcionar sin ley y sin relaciones de poder. El tema obliga al reconocimiento de la crisis del Derecho Penal. Ello debido a la antinomia que se plantea hoy entre libertad y seguridad, expresada en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o entre legalidad y política criminal. Se habla de una crisis de legitimación del sistema penal, crisis que algunos la ubican en los sesenta, momento en el que se produce el quiebre del derecho penal de retribución (la pena como fin en sí misma). Se trata de la puja entre derecho penal mínimo y la que pone un escepticismo ante la eficacia preventivo especial (resocializadora) del mecanismo punitivo más característico: la pena privativa de libertad, en definitiva lo que se sigue cuestionando es la legitimidad del derecho penal y su dogmática. El sistema penal sólo puede verse y analizarse desde una perspectiva histórica, ya que ningún análisis de la ley puede realizarse desde fuera de la historia, lo contrario sería tomar una postura parcializada y la realidad nunca se presenta parcializada.

 El control penal es un sistema de control integral y altamente formalizado, en tanto que reacción social formalizada, que supone 3 mecanismos:

1) el mecanismo de producción de las normas (criminalización primaria)

2) el mecanismo de aplicación de las normas (criminalización secundaria) que va desde el proceso penal hasta la sentencia y

3) el mecanismo de ejecución de la pena y medidas de seguridad .-                                                             

 Como punto de partida surge definir qué es control social, quién controla y para qué, lo que implica entrar a la relación Estado-control.- Stanleey Cohen en su obra:”Visiones de Control Social” (Barcelona) dice que se le ha dado tantos contenidos al control social, que abarca cualquier cosa que garantice el orden social y el lazo social (incluye sistema educativo, sistema sanitario, asistencial el sistema penal y en general todo el sistema de la organización política).-   Así podríamos decir que el control social es el estudio de la sociedad en general. Se agota en el examen de la respuesta o reacción social frente a comportamientos y a personas que son vistas como  desviados, preocupantes, problemáticos, amenazantes, molestos o indeseables. Pero este es sin duda un aspecto del control social, pero también lo es el estudio de los medios que la sociedad utiliza para prevenir el delito.

 El sistema penal es el control punitivo institucionalizado o control formal. Sus subsegmentos son: el sector policial, el judicial, y el ejecutivo, el legislativo, y el público.Pero ese control formal ha ido cambiando a través de los tiempos políticos y según las estructuras del poder. De allí la necesidad de plantear la vinculación ideológica que existe entre el control social, y una determinada forma de Estado.-

Haciendo una brevísima síntesis, podemos decir que en el ESTADO ABSOLUTO : caracterizado por el crecimiento de las ciudades, la  expansión del comercio, la conservación y seguridad del estado estaba por sobre los derechos y libertades de los hombres.

En el ESTADO BURGUES O DEMOCRATICO DE DERECHO: La nueva fuente de legitimación es la doctrina del contrato social (Rouseau). Se esgrimen postulados de libertad e igualdad. El control surge como disciplina y la cárcel y la fábrica, serán las imágenes y los centros vivos del control del nuevo sistema. La pena tendrá un concepto utilitarista, será útil en la medida que sirva para disuadir al delincuente, será mensurable y constituirá un valor de cambio en el mercado. Se hablará de prevención general.

En el ESTADO INTERVENCIONISTA: (siglo 19): Rige la ideología positivista, que brindaría al intervencionismo su legitimación. Augusto Comte da a las ciencias experimentales su justificación. Los procesos de legitimación del control social se separaron de lo político y lo jurídico y pasaron a ser científicos. nace la criminología, como rama específica de la ciencia para aplicar y legitimar el control. Bajo el manto de la neutralidad u objetividad científica puede reprimirse toda clase de conflictos a toda persona que aparezca como problemática amenazante, o indeseable, desde el loco, vagabundo, disidente político hasta el delincuente común. Se explica el delito desde la causalidad. Se efectúa una división científica entre hombres peligrosos (anormales) y no peligrosos (normales) se trata de defender a la sociedad de estos seres peligrosos, a los que hay que resocializar o inocuizar).-             

En el ESTADO DE BIENESTAR O SOCIAL DE DERECHO: período en el que se produce el reconocimiento de derechos económicos y sociales. El nuevo modelo trae nuevas estrategias de legitimación, una nueva corriente: funcionalismo, teoría social predominante en occidente. El factor de cohesión será un código moral y un sistema de valores compartidos por los actores sociales. El proceso de legitimación pasa por estrategias de adhesión al código moral que define el orden social. La sociología funcionalista en general y la criminología en particular tratan de obtener un consenso social, respecto de la validez y exigencia del sistema de valores.

El consenso permite distinguir entre los que entran en él y los que no,     los disidentes, efectuándose el control sobre estos últimos. Se disciplina no para el trabajo, sino para el consenso. De allí que cobran importancia los controles informales: la vida cotidiana, la escuela., la familia, la pareja, los medios de comunicación. La criminología extrae para su campo las consecuencias de la teoría del consenso a través de la teoría de la conducta desviada. La barrera entre el disidente criminal y el del sistema son vagas y fluidas, en la medida que la legitimación del poder y del control del estado es única. Se produce una revisión crítica del sistema penal del control criminal y penal en materia criminal se habla de reinserción o rehabilitación social, de establecimientos socio-terapéuticos.                                             

En el ESTADO NEOLIBERAL:  Se produce el retorno a la ley de la oferta y la demanda . Período caracterizado por las dictaduras en Chile y Argentina. Todo prohibido, menos el libre mercado. La libertad se reduce sólo a la libertad económica de mercado. En todo el resto, el Estado debe intervenir reprimiendo. Surgen las ideologías de la peligrosidad, las ideas de salvación de la civilización cristiano occidental, orden y progreso. -ya no se trata del hombre peligroso desviado o marginal, que hay que readaptar, sino del enemigo, al que hay que aniquilar por cualquier medio: ideología: la doctrina de la seguridad nacional. Aparece la figura del detenido desaparecido. Las fuentes de conflicto se resuelven en instancias prejudiciales, sin garantías. Se elaboran Legislaciones antiterroristas, se legislan tipos penales abiertos, ambiguos, agravaciones de las penas, efecto preventivo intimidatorio. La autoridad administrativa tiene funciones propias de la Justicia.

IDEOLOGÍA DE LA SEGURIDAD:

 A partir de los años 80 se empezó a registrar en las sociedades occidentales (EEUU y Gran Bretaña) una sensación de intolerancia hacia los niveles de criminalidad, delitos de bagatela, violencia doméstica, hurto callejero, empezaron a producir conmoción. Los miedos, las inseguridades y las demandas de políticas de seguridad comenzaron a crecer, con los medios de comunicación oral y escrito, creando la sensación subjetiva de inseguridad que empezó a manifestarse en todos los ámbitos de la vida de las personas. Los gobiernos buscaron soluciones rápidas, fáciles y económicas, ante el fenómeno de la criminalidad creciente, echando mano a los códigos penales, para engrosar la lista de delitos y aumentando las penas, para las ya existentes. El Código Penal se erige como el salvador de la situación insostenible que se vivía, y se pusieron en práctica políticas que evidenciaban un control social duro, desplegándose grandes recursos económicos para intentar satisfacer a la ciudadanía. A partir de los 80 se dan los primeros resultados, o mejor dicho, primeros fracasos, cárceles como sinónimo de depósitos humanos. Aumento en el número de causas judiciales, paralizadas por la falta de trámites. Se organizaron campañas de guerra contra el crimen” con el lema “ley y orden” y la preocupación central por el delito violento y rapaz, derivó en el surgimiento de una criminología dirigida desde el poder y conocida como “nuevo realismo de derecha”.                      

Desde la criminología crítica se esbozaron distintas alternativas, la posición abolicionista, mínima intervención del derecho penal, hasta aquellas que planteaban la puesta en marcha de medidas alternativas a la pena privativa de libertad, es decir, ideas que sostenían la prisión como última ratio.                          

Los Estados empezaron a elaborar y poner en práctica políticas para prevenir el crimen, que estuvieran dirigidas por un lado, a detectar, predecir y clasificar a quienes pudieran ser considerados riesgosos o peligrosos para la sociedad y actuar mediante programas  sobre estos grupos o colectivos de personas y no sobre individuos particulares, (el tradicional acercamiento a la prevención del  crimen trataba de identificar las causas sociales y sicológicas de la delincuencia y se dirigía a remediar esas deficiencias mediante tratamiento individualizadores). Se abandona la búsqueda de las causas del crimen a favor de políticas que mitigaran los daños que éste pudiere causar: centro de atención en las consecuencias de la delincuencia para intentar prevenir o mitigar los daños que ocasionara el delito. Se desplazó del castigo a la prevención,  donde el control y la vigilancia se realizan a través de un sistema de “marcar en zonas” o marcación grupal, o sectorial.                  

MARIA LUCRECIA HERNANDEZ, asesora actual en el gobierno de Venezuela escribe en su tesis: ”La Privatización del control penal” Universidad de Barcelona (2.000), estudia sobre la industria creciente en la prevención del delito, donde se enrolan académicos, asesores de empresas, políticos, economistas, compañías aseguradoras consultores técnicos, agencias que defienden los intereses del sector privado, médicos, como también complejos sistemas o mecanismos electrónicos, estrategias de producción. Es una nueva forma de gobierno y administración de la criminalidad, esta nueva empresa se liga al naciente paradigma de la inseguridad o de la necesidad de la seguridad .La autora analiza todo este fenómeno y refiere que se hablará de

a) prevención social,

b) prevención situacional y

c) prevención integradora

en la primera se detectan los “grupos de riesgo” peligro social. Señala que anteriormente habían estado sometidos a una intervención marginadora y represiva, como una forma de contención, vigilancia y manejo de la prevención multiagencial del delito. En la segunda analiza no las causas sino sólo aspectos superficiales o que tienen que ver con el entorno en que se cometen los hechos, entorno en el cual el crimen se realiza, más que sobre quien lo comete: se intenta pronosticar acontecimientos: el acto delictual más que a sancionar al ofensor no reducir la delincuencia, sino reducir las oportunidades de su comisión. se efectúa redimensión de las políticas de seguridad, el control se basará en el orden y la seguridad, traslado del discurso del control al discurso de la seguridad, más poder para la policía en las tareas de prevención, más leyes duras con respecto a determinados delitos, sentencia de prisión más largas, participación de los ciudadanos y de agencias privadas en el diseño de las políticas de seguridad. Se produce el surgimiento de un nuevo concepto de sociedad de riesgo, en el que se impone calcular los riesgos sociales a través del aseguramiento como prevención de las posibles pérdidas que pudieren ocasionarse. Se acude al nacimiento  de un nuevo riesgo: la sociedad de riesgo. El riesgo será una nueva manera de entender las relaciones sociales y la sociedad, distinguiendo sociedad de riesgo de sociedad de clases, se introducen fórmulas de inseguridad, falta de confianza, intranquilidad, paralizada en el miedo y en una distribución social de lo que es objetivado o definido como mal o peligroso.                                    

Este fenómeno se ha volcado en leyes. Recordemos que el texto de una ley es resultado de una presión de fuerzas sociales, económicas o políticas. El hecho de que el discurso de la política se plasme en la ley, introduce cuestiones sobre las que tenemos que reflexionar, para preguntarnos qué lazo social sostenemos.: Esto es, la Cámara de Diputados de la Nación, bajo el efecto Blumberg ha modificado sustancialmente la amenaza penal de diversos ilícitos, se han colocado mínimos altísimos que impiden la excarcelación. En la provincia, los legisladores provinciales, para dar respuesta a los reclamos de seguridad, han agregado el inciso 4°  al art. 281 CPP que regula la prisión preventiva, colocando agravaciones ya contenidas en la legislación de fondo y estableciendo un estado peligroso: La pregunta es: sostenemos el lazo social así? Si bien es cierto que el discurso escrito se independiza en cierto sentido de su autor, en tanto entra en una red discursiva, es interpretada por los jueces y en el caso concreto  la Cámara de Apelaciones de Instrucción a la que pertenezco ha declarado su inaplicabilidad, no puede menos que concluirse que el discurso de la ley expresa el marco de referencia de un gobierno y la hegemonía de determinadas perspectivas que suscriben grupos de presión. es decir, el sentido que en un espacio y tiempo determinado se da a la ley.                                 

Vivimos una época que algunas personas, e incluso grupos sociales conservadores, llaman de pánico moral, el endurecimiento del código penal aparece para algunos colectivos como la tabla de salvación. Pánico moral porque una población que percibe que hasta ese momento eran ideales compartidos, estilos de vida que servían de modelo y pautas de evaluación de lo que debía ser la convivencia y el modo de vivir de una comunidad están siendo puestos en la picota. La inseguridad, el miedo a lo desconocido, se convierten en pánico en la medida en que unos medios de comunicación amplifican los delitos y faltas, pero especialmente determinados colectivos sociales, a los que se etiqueta de “peligrosos”: los grupos empobrecidos, los inmigrantes, ciertos grupos juveniles, los drogadictos, a los que se ve como amenaza para la paz, con posibilidad de destruir el mundo de valores hegemónicos. Es fácil que de esta forma se inicie un espiral de violencia. Ante las acciones  definidas como no aceptables se responde con más violencia institucional, o la o subgrupos de autodefensa, respondiendo a su vez estos grupos sociales, con más delitos, pues se ven a sí mismos como que ya lo tienen todo perdido, pero lo que estos grupos nunca hacen es sacar a la luz las raíces estructurales de esas conductas, a qué se deben y cómo se podrían evitar? Sin querer reconocer que detrás de ello está la reestructuración de una economía que al tiempo que genera beneficios a un reducido colectivo social, deja la pobreza y en el desempleo a un enorme contingente de chicos, es decir, un capitalismo salvaje.                                

El estado moderno con el control selecciona, estigmatiza y margina a amplios sectores de la población, mantiene a toda ella dentro de la red de control. Desde sus comienzos ha estado legitimado por una “ciencia” e ideología del control. Este papel legitimador lo ha cumplido la criminología pero el ejercicio efectivo lo ha ejercido el derecho penal. Hoy el desafío es traducir un planteamiento social en doctrina penal y derecho positivo . En la base de la reforma penal tiene que estar la dignidad del hombre y los derechos y libertades fundamentales del hombre.                                       

La pena tiene función y fin, si la función no se cumple, no quiere decir que no tenga fin. la pena tendría función de cohesión o integración social, de supervivencia del sistema mismo, afirmación de valores, de ratificación de que la conciencia colectiva sigue siendo común.                                       

No podemos quedar en enunciar que el derecho penal supone en abstracto, la implementación de violencia.. Ello  traduce como paradigma, la preocupación referida al funcionamiento del sistema penal, acosado por alarmantes exigencias de legitimación. Pero la desmesura del sistema, su permanente vocación expansiva y la teoría de los derechos humanos –imponen por fuerza- la cuestión de las garantías de la persona frente al poder penal de estado, una cuestión que no se resuelve sólo en el ámbito del derecho penal material, sino que demanda esfuerzos interrelacionados con otros subsectores.  La paradoja de la democracia se funda justamente en el hecho de que consiste en el respeto de dos tradiciones (la liberal ) que procura la libertad – en rigor de la propiedad-y la republicana que postula la igualdad. Por eso la democracia es paradójica, es una tensión que no puede evitarse y que se resuelve siempre en forma impura y por medio de actos de poder. Por eso la propuesta debe ser que en las relaciones que construyen el orden social, se debe profundizar una democracia plural, en la cual se debata sobre las distintas posiciones, a sabiendas que siempre habrá una que se convierte en hegemónica y que define las fronteras y el contenido de la legalidad. No puede evitarse la lucha por la hegemonía , es decir las perspectivas ideológicas desplazadas siempre disputarán para ocupar el centro de la escena y dotar de un determinado sentido al orden legal. Este es el juego político y social en cuyo marco se define el contenido del orden jurídico. Pero debemos discutir desde una perspectiva igualitaria los mecanismos de poder, los procesos de exclusión económica que favorecen el incremento de la delincuencia, lo que planteamos es la necesidad de “Deconstruir” (palabra que usaba Derrida) las iniciativas de endurecimiento de la pena como forma o mecanismo de las elites de poder que quieren mantener a toda costa su posición de privilegio. De allí la necesidad de deconstruir (en el sentido que le da Derrida) los mecanismos de poder usados por los grupos (que quieren ocultar las relaciones de poder que generan la marginalidad y en gran medida la delincuencia) para producir subjetividades, tanto clases medias atemorizadas por la peligrosidad del “otro”, a quienes se asocia con la delincuencia, como grupos subalternos que aceptan la profecía que los convoca a ocupar ese lugar. 
                

En conclusión: Los principios político ideológicos, que orientan la estructuración del estado y sus relaciones con la sociedad inciden en qué se entiende por control social, qué es lo que se controla y cuáles son los mecanismos de control. En esta sociedad de riesgo el objeto del control sería evitar el riesgo. La defensa de un capitalismo salvaje implica la identificación de”nuevos riesgos”. De allí que justicia, uno de cuyos sinónimos es igualdad, haya sido sustituido por seguridad, y por eso el lazo social y el sostenimiento de la ley sólo pueden efectuarse desde la libertad y la igualdad en las relaciones que construyen el orden social.-

LILIANA SUSANA VITAR