El Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984/91, que ha implementado el juicio oral y público, incurre en varios vicios y omisiones lesivas que permiten una inclinación a la arbitrariedad, posibilitando a los Sres. Jueces tergiversar los dichos y los hechos producidos en el debate con respecto a lo asentado en los fundamentos de la sentencia,

incluso a veces, tratando de justificar lo injustificable. Al no existir la oralidad actuada, es decir, las actas de debate completas, se posibilita la impunidad de los magistrados y se vulnera la legítima defensa en juicio ante una virtual apelación posible a la instancia superior.

A la ley 23.984, actual Código Procesal Penal, a partir del 24 de agosto de 1994 al reformarse la C.N. se le han abierto brechas de inconstitucionalidad por aquello que ''lex prior derogat posterior'' poniendo en crisis una garantía de raigambre constitucional como lo es el adecuado servicio de justicia.

Este error fundamental nace: de lo que digan partes, testigos y peritos en la audiencia de debate no se guarda obligatoriamente registro de la totalidad de sus manifestaciones, sino solamente de aquellas que autorice el Tribunal.

Este avasallamiento es debido también a que la vocación de la ley 23.984 está basada en el proyecto del Dr. RICARDO LEVENE (h) de 1975. Presentado nuevamente en 1985 por los senadores JOSÉ H. MARTIARENA y ALFREDO L. BENÍTEZ que fue finalmente sancionado el 21 de agosto de 1991 y entró a regir el 4 de septiembre de 1992.

Los principios fundamentales del proceso acusatorio en que la ley 23.984 se sujeta son:

Los principios de ''inmediación'', ''continuidad'' y ''oralidad''.

''Sana crítica'' como método para valoración de la prueba, conforme las reglas de la lógicas y la experiencia; que obligan al Juez.

Los principios de ''publicidad'' y ''celeridad''.

Competencia en lo criminal, que juzgará por ''Tribunal Colegiado Técnico'' e ''instancia única'' en cuestiones de hecho y recursos para las de derecho, (arts. 18, 25, 32 y

De esta manera, el juicio oral y público queda en manos de Magistrados de derecho, que están preparados para el examen y decisión de intrincados problemas técnicos, y, además, tienen jerarquía de Jueces de Cámara.

Por lo tanto, queda planteada la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta de la "iuris dictio", al aplicar eventualmente, lo que omite el Código Adjetivo ley 23.984, el principio cardinal de ''preservación de la prueba'', colisionando este acto u omisión con nuestra Carta Magna, art. 18, ínter alía art. 8, 2, h de la C.A.D.H. y el art. 14, 5 P.I.D.C. y P.

Volviendo los ojos hacia nuestra propia historia jurídica, se ve en el derecho indiano una referencia a la importancia de la oralidad: ''Que las audiencias no revoquen las sentencias que de palabras dieron los alcaldes'' dispone la ley CV, Título XV, Libro II de la Recopilación de Indias (Felipe III, 21 de noviembre de 1600).

El Dr. LEVENE en su proyecto, se apoyaba también en COUTURE al pensar que la oralidad requiere imprescindiblemente un estado de confianza en la justicia. Sostenía, al decir de COUTURE, que: ''La justicia se apoya en un principio de fe; y la fe en el derecho no es una cosa que viene de arriba hacia abajo sino que nace de abajo hacia arriba; que no se impone por acto de autoridad del estado mediante un código de tal o cual estructura sino que nace de la conciencia misma del pueblo hecha de seguridad en el honor y la rectitud de sus magistrados''.

Textualmente continúa diciendo: ''Siendo uno de los fines del proceso la investigación real o material de la verdad, la misma se consigue mucho mejor con un debate público, oral, superior desde todo punto de vista al escrito, secreto y con pruebas legales. La oralidad se adapta mejor al régimen republicano de gobierno y permite obtener economía, rapidez y publicidad, aunque requiera, al mismo tiempo, gran capacidad de los magistrados''.

Los vicios y omisiones lesivas a lo que nos subordina la actual implementación del juicio oral y público consisten en lo siguiente:

La actual norma procesal (art. 394 y 395 C.P.P.) omite la nulidad por actas del debate penal incompletas. La transcripción literal de las incidencias del debate, que debieran ser incorporadas al proceso mediante versión taquigráfica o grabaciones completas pertinentes, tendría que ser la regla desde el 24 de agosto de 1994, fecha de la reforma constitucional, para:

A1. Que no existan jueces ''peor informados'' (segunda instancia) y ''mejor informados'' (primera instancia), es decir, con actas de debate completas tanto uno como el otro accederían a toda la información, lo que es básico como medio de protección jurídica contra la arbitrariedad y la restricción al debido proceso.

A2. Que no se menoscabe la dignidad, el decoro, potestad y jurisdicción de los jueces de segunda instancia tomándolos, actualmente, como los peor informados por las actas del debate incompletas.

A3. Que los jueces de primera instancia no puedan condicionar a los de segunda instancia justamente por dichas actas del debate incompletas, lo que posibilitaría la impunidad del Tribunal de Mérito.

A4. Que no se menoscabe o vulnere la capacidad de contralor del superior, porque se imposibilita poder reexaminar la corrección de los actos del procedimiento y de la percepción errada de los elementos de prueba que el inferior ha tenido con relación a los mismos.

A5. Que se posibilite al imputado la legítima defensa ante una subsidiaria apelación posterior.

Actualmente se omite la regla ''quod non est in actis, non est in mundo'', que implica el deber del órgano judicial de respetar el principio básico de ''preservación de la prueba''. En consecuencia, resulta lógico que se reconozca el derecho a la prueba y a su preservación, en el supuesto de una posible apelación, que permitiría al imputado reconstruir y probar esa ''pequeña historia'' al decir de DE LA OLIVA SANTOS (Derecho Procesal Penal, Madrid, 1995). Este derecho sobre la prueba se denomina ''Principio de aportación de partes'' y se justifica en función del principio de la investigación integral con el propósito de esclarecer la verdad.

El órgano judicial, al aplicar en cada caso concreto lo normado en el art. 394 C.P.P., impide conservar todas las pruebas producidas en el debate, lesionando la inviolabilidad de la defensa en juicio ante el derecho constitucional, art. 75 inc. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14, inc. 5 y el de la Comisión Americana de Derechos Humanos art. 8, inc. 2, acpte. "h", de recurrir ante tribunal superior.

Así, la regla ''quod non est in actis, non est in mundo'', que de por sí sólo definía la importancia de la escritura en el procedimiento judicial, ha sido omitida por la ley 23.984 menoscabando la garantía de Defensa en Juicio, art. 18 C.N., ante el eventual derecho de apelar la sentencia a una instancia superior. La Reforma Constitucional de 1994 ha hecho renacer aquella regla y el principio básico de preservación de la prueba.

"...si alguien está procesado ante un Tribunal que se deja influir por presiones externas, sean políticas, económicas o de la índole que fueren su destino será trágico, porque es imposible reconstruir lo que pasó en la audiencia...". (Dr. Juan José GUARESTI (nieto), en nota publicada en el diario La Nación/1995).

Todo esto, conlleva a una parcialidad que deviene incontestable, por cuanto, no basta que el Juez actúe imparcialmente sino que los actos y omisiones aquí impugnados, desvirtúan la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.

Se amenaza el debido proceso en materia de juzgamiento criminal, de acuerdo a lo prescripto en los arts. 25, 32, 456 y 457 del C.P.P., al colisionar con lo normado en el art. 8 inc. 2 acpte. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica que dice: ''Derecho de recurrir del fallo ante Juez o tribunal superior'', por cuanto:

B1. El derecho de apelar a la segunda instancia es una garantía procesal del imputado de raigambre constitucional.

B2. Es un medio de control estatal de los órganos judiciales superiores sobre los inferiores.

B3. Es un derecho a solicitar la doble conformidad de la condena, como requisito de aplicación de una pena.

B4. La jurisprudencia de la Casación Penal especifica que trata el derecho y no el hecho que es resuelto solamente en el Tribunal de Mérito, lesionando de esta manera, la Constitución Nacional.

Estos actos y omisiones lesivas, permiten, además, que se puedan tergiversar los hechos y los dichos de la oralidad, por parte de los jueces, con respecto a lo asentado en los fundamentos de la sentencia, este hecho nuclear es la piedra que comienza a desmoronar todo el andamiaje jurídico, pues es la credibilidad y la fe en el sistema lo que sostiene el comportamiento social.

Se quiebra el silogismo razonado de toda sentencia judicial, al invertir el debido proceso conforme lo prescripto en el art. 400 segundo párrafo. Legítimamente, en el proceso justo, primero se tienen en cuenta los Resultados: hechos o conducta materia del juzgamiento; después los Considerandos: son los resultados más el razonamiento lógico que originan el fundamento y, finalmente, la Resolutiva: es la parte dispositiva de la sentencia.

En el actual sistema, conforme la ley 23.984 C.P.P., se permite que primero expresen los jueces la parte dispositiva al finalizar el juicio oral, para luego, fundamentar aquella parte dispositiva (art. 400). Es decir, que primero se sentencia y días después se fundamenta, vulnerando los principios de inmediatez y continuidad, proceder éste, violatorio de garantías constitucionales, art. 18 C.N. Debido Proceso y Defensa en Juicio, restringiendo de esta manera el ''honesto procedere''.

Efectivamente, luego de las actas de debate y de la parte dispositiva de la sentencia, normalmente en todo expediente aparecen a posteriori los fundamentos de la misma conforme lo prescripto en el art. 400 del C.P.P., la aplicación de esta norma es incongruente con los derechos y garantías consagrados en el art. 163 del C.P.Civ.y Com., art. 399 C.P.P. y art. 18 C.N.

La norma procesal civil contiene algunas pautas concretas por medio de las cuales se plasma, en la sentencia, la realización del valor justicia en cuanto a la solución de conflicto singular.

Por un principio de orden (Cf. COLOMBO, ''Código Procesal Civil y Comercial de la Nación'', p. 18) la sentencia de primera instancia se compone de tres partes: relación de la causa (inc. 3º, art. 163, resultados); fundamentación (inc. 5º, considerandos); y la decisión (inc. 6º, fallo o parte dispositiva).

Los considerandos constituyen el verdadero núcleo de fundamentación, fáctica y jurídica, en cuanto al examen de los hechos y la valoración de los demostrados y en lo que respecta a la aplicación de las normas determinantes de la solución, concordante con lo que señala el art. 34, inc. 4: ''Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia''.

La validez de la lectura de la sentencia exige su redacción por escrito, así como la deliberación es el acto procesal inmediatamente posterior al debate e integra la sentencia, y ello es así porque ésta es conformada por la deliberación y por la decisión, que luego se verá materializada en un cuerpo de escritura, cual es la fijación sine die de la misma.

Impone el art. 396 del C.P.P. cinco reglas que deben ser respetadas bajo sanción de nulidad: La deliberación debe comenzar solamente después de terminado el debate (si no fuera así, toda deliberación efectuada antes importaría un prejuzgamiento). La deliberación debe ser hecha por los jueces que hayan intervenido en el debate. Deben pasar inmediatamente a deliberar (esto es que debe hacerse inmediatamente, una vez que el presidente da por terminado el debate, lo que está impuesto por el principio de inmediación). La deliberación debe hacerse en sesión secreta. Y sólo se permite la presencia del secretario del tribunal.

Conforme con los principios de inmediatez y continuidad, bases del sistema oral, se debe leer la redacción de la sentencia inmediatamente para lograr un acabado cumplimiento de los principios en que se sustenta. Pero se impugna de inconstitucional en el párrafo segundo del art. 400 cuando dice: ''Si la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora...'', ello no es óbice para que: ''...hicieran necesario diferir la redacción de la sentencia...'', acto lesivo al aplicar esta norma, debido a que esta dilación en la emisión de la redacción de la sentencia, no solo le quita el efecto virtuoso de la oralidad del sistema, sino que también vulnera el juicio previo art. 18 C.N., al quebrar el ordenamiento del silogismo conducente de toda sentencia.

Este principio fundamental y básico que establece que para que pueda aplicarse la ley es necesario que previamente haya toda una investigación y discusión, proceso en el cual se respete la inviolabilidad de la defensa y se lleve a cabo una valoración crítica de los elementos de prueba allegados a la causa para arribar a una conclusión, que será plasmada en una sentencia.

Esta es una garantía fundamental para el individuo que imputado de un delito encuentra su seguridad en el derecho de defensa y el debido proceso enmarcado justamente en el juicio previo del art. 18 de la C.N. arribando por este proceso justo a una sentencia que debe ser una derivación razonada del derecho vigente.

Los jueces camaristas (expertos en intrincados problemas del derecho), redactan la sentencia varios días después, a contrario sensu del principio de inmediatez y continuidad; y con ello, se abre la puerta para que se borren las impresiones adquiridas por el tribunal y, al no contar con actas completas, los engañe la memoria y se vean forzados a tergiversar los dichos y hechos para adecuar los fundamentos al fallo ya producido, vulnerando el honesto procedere además de las reglas de la lógica.

Esta concentración o continuidad de los actos procesales hace que el juicio se desenvuelva ininterrumpidamente, es decir, que los actos se sigan unos a otros sin solución de continuidad permitiendo así al Juez que en el momento de dictar sentencia conserve vivo y fresco el recuerdo de todo lo que ha visto y oído; de ahí la necesidad de que la sentencia se dicte a continuación de la terminación del debate (art. 399 C.P.P.) lo que choca y resulta contradictorio con la norma. (art. 400 del CPP).

Si los jueces omiten expresar las razones que los inclinan en un determinado sentido, se desentienden de la obligación que como tales les incumbe y convierten al pronunciamiento en unos de los ejemplos más claros de arbitrariedad, a la par que avasallan una de sus más elevadas obligaciones como magistrados de un régimen republicano cual es fundamentar sus fallos, art. 1 C.N., (C.S. fallos 279:355, 300:539, 308:640), desatenderían la observancia del debido proceso con mengua de la garantía fijada en el art. 18 C.N.

Como acto procesal, la sentencia debe documentarse en los términos de los arts. 138 y 139 del C.P.P. Hasta tanto se proceda de ese modo, no existe como tal, por ello cualquier manifestación que rebelare el estudio de la causa por el tribunal con carácter previo a la decisión, no es acto procesal (PALACIO, Derecho Tomo 4, pág. 13). Su validez exige su redacción por escrito sin solución de continuidad, al concluir la deliberación debe redactarse.

La omisión en la redacción de los fundamentos antes de la sentencia destruye la continuidad impuesta y la obligada identidad física del juzgador, el principio de orden de la lógica del instituto de la sana crítica (logicidad y experiencia), por ello sé agrede la garantía del debido proceso adjetivo, art. 18, 28 y 33 de la C.N. y en forma continua sé atenta contra el principio del Juez natural al tornarse viable la intervención de personas ajenas al tribunal que pudieran tergiversar los dichos y los hechos.

El incumplimiento por parte del Poder Legislativo, desde 1853, en la instrumentación del actual arts. 24, 118 y 75 inc. 12 de la CN, en lo que respecta a la implementación del "juicio por jurados", que más que una "distracción" u "omisión lesiva", forma parte de la estructura perversa, del sostenimiento y mantenimiento de este sistema judicial.

Esta convención es ley suprema conforme al art. 31 de la C.N. a partir de su aprobación por la ley 23.054 y la consecuente inclusión con rango constitucional en el art. 75 inc. 22, estableciendo la misma una serie de garantías para el proceso penal, entre las cuales, se advierte que en el inciso h, apartado 2, art. 8 dice: ''Toda persona inculpada de delito tiene derecho en plena igualdad de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior''. Es importante resaltar que se refiere al inculpado de un delito y no al Ministerio Público, lo que se reitera por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.5, que afirma: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley".

En base a esto el Dr. Julio B. J. MAIER "Garantías Judiciales en Materia Penal" página 410, razona: "Las dos convenciones interpretadas conjuntamente -según corresponde, porque ambas están vigentes y porque, según se observará, ambas prescriben lo mismo, a pesar de la diferencia del texto-, están llamadas a transformar, al menos en el área de los recursos contra la sentencia, la base político criminal del concepto de recurso".

Establecido lo anterior, el constitucionalista Dr. GERMÁN J. BIDART CAMPOS afirma: ''Si bien se ha dicho por la Corte Suprema de la Nación, que la instancia doble no es requisito imprescindible del debido proceso y de la defensa en juicio, alcanzaría tal condición a partir de reconocer la ley y los medios de impugnación, con lo cual la eliminación de la segunda devendría en afectación del derecho de defensa y las garantías del juez natural y del derecho a la jurisdicción. Ello sería así en el orden federal, pero también en las provincias, porque se trataría de garantías personales y, por ende, el derecho provincial debe adecuarse a lo previsto al respecto en la ley suprema, teniendo prelación sobre las constituciones y normas provinciales. De ahí, que tanto en la Nación como en las provincias, debe asegurarse una instancia de Alzada ordinaria en relación a los hechos y al derecho, mediante las respectivas leyes, so pena de incurrir en el defecto de privación de justicia''. (Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., La doble instancia en el proceso penal, E.D. 6464, 14/4/86, t. 117, ps. 1/3.)

Lamentablemente, hasta el día de la fecha, tanto a la jurisprudencia como a alguna doctrina, le ha parecido suficiente la instancia preparatoria escrita y el juicio plenario oral, que se admita, sobre todo, el recurso de casación, en lo relativo a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, a los vicios sancionables del trámite y los procedimientos cumplidos, cuando se haya efectuado oportuna reserva de recurrir, a fin de tener por cumplida la exigencia ritual de mención, toda vez que el precitado inciso h, apartado 2 de la Convención vigente, no distingue entre medios ordinarios y extraordinarios, y para ese tipo de proceso penal, estos últimos permiten efectuar un control integral y razonable de lo resuelto en la instancia a quo, adecuado a sus características especiales.

A esta vocación, le resulta como un absurdo convenir que todo proceso penal con plenario oral, es incompatible con el esquema garantista de la Convención de Costa Rica, porque técnicamente les es imposible concebir en los mismos una instancia superior de Alzada, a través de un medio ordinario amplio para los hechos y el derecho -recurso de apelación-. Quizá, argumentando problemas económicos, prefieren aceptar una solución contraria a la Constitución Nacional y a los Tratados internacionales, satisfaciéndose con el reconocimiento de una instancia a-quem limitada, como hasta la fecha, a determinados motivos y bajo ciertas condiciones formales, aceptando solamente los recursos de Casación e inconstitucionalidad de acuerdo a la jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal.

Esta garantía procesal del condenado que tiene derecho a que su sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal superior, sólo es concebida exclusivamente de forma unilateral, como condición de la ejecución de una pena estatal, lo que equivale a decir que no puede ser recurrible por la parte acusadora. Esta "...facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión -el procedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena -dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solución- y, en caso contrario privaría de efectos a la sentencia originaria.

Para apreciar correctamente la exigencia se debe comprender también que, supuesta la ausencia de recurso acusatorio, la segunda sentencia, en vía recursiva, no puede infligir al condenado una consecuencia jurídica más grave que la primera; su límite máximo está constituido por la conformidad con la sentencia de condena originaria (prohibición de la reformatio in peius)". MAIER, Julio B. J.; ob. cit. Pág. 415.

Los antecedentes jurisprudenciales de los agravios que se mencionan en este trabajo son: caso "Maqueda" y la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso "Jauregui" Fallos: 311: 274 y caso "Giroldi, Horacio D. y otro" C.S., abril 7-995.

En el caso "Jauregui" la C.S. el 15 de marzo de 1988, por supuesto antes de la reforma constitucional de 1994 y de la creación de la Excelentísima Cámara Nacional de Casación Penal, había dicho que: "El requisito previsto en el art. 8 inc. 2 acpte. "h" de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, que establece el derecho de recurrir el fallo ante Juez o Tribunal Superior, se haya satisfecho por la existencia del recurso extraordinario ante la C.S.J.N. ".

Conviene aclarar en lo que concierne al caso Jauregui que el tema en él involucrado se hallaba explícitamente incluido dentro de la hipótesis contempladas en el inc. 1 del art. 14 de la ley 48, por cuanto el recurrente cuestionaba la validez constitucional de las normas contenidas en la ley 23.049 ( Adla, XLIV - A,8) conforme a las cuales se conferían a las Cámaras Federales facultades de avocación en las causas tramitadas ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.

En consecuencia, aún frente a la hipótesis de que a la fecha de dictarse sentencia en el referido caso, hubiesen estado vigentes el art. 280 del Cód. Procesal y las leyes 23.984 y 24.050 (Código Procesal Penal de la Nación y ley de organización y competencia de la Justicia Penal Nacional, respectivamente), la Corte podría haberse pronunciado como entonces lo hizo, es decir, en el sentido de que la exigencia prevista en el art. 8, 2, "h", de la C.A.D.H. (ratificada por la ley 23054) se encontraba satisfecha por la existencia del recurso extraordinario.

Porque a pesar, de que por vía interpretativa, el agravio federal articulado en el caso comentado podría haberse considerado también remediable a través del recurso de casación, semejante exégesis hubiese implicado, en el caso, la mera consagración de una eventual y superflua tercera instancia.

Cabe preguntarse a esta altura si la sentencia anotada implica otorgar a la Cámara Nacional de Casación Penal, en todo caso, el carácter de Superior Tribunal de la causa a los fines del art. 14 de la ley 48, tal como la Corte lo hizo en relación v.gr. con la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en los casos "Di Mascio" F. 311:2478 y "Discianni" F. 312: 2084.

En el primero de ellos, se resolvió que la validez constitucional del art. 350 del C.P.P. de dicha provincia, en tanto limita la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley a los casos en que la pena impuesta exceda los tres años de prisión, se haya supeditada a que tal limitación sea obviada cuando estén involucradas cuestiones constitucionales.

En el segundo, la Corte avanzó aún más en esa línea y decidió que la afirmación formulada, en el sentido de que una ley local no prevea remedios procesales ordinarios para impugnar las decisiones de los jueces penales, cuando actúan como tribunales de alzada de la justicia municipal de faltas resulta insuficiente para demostrar que la Suprema Corte Provincial es, en el caso, incompetente para tratar los agravios federales.

Mientras en los supuestos precedentemente reseñados la Corte fundamentó sus conclusiones, en el raciocinio de que las legislaturas locales no se hayan habilitadas para vedar el acceso a una Tribunal Superior, cuya intervención resulta necesaria a raíz de la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31 de la C.N., en el caso que motivó el pronunciamiento de la sentencia comentada la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal fue en cambio impuesta, pese a la limitación prevista en el art. 459 inc. 2 del C.P.P., como "la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ( art. 8, inc. 2, apart. h. )". La cual se halla incluida entre los instrumentos internacionales que adquirieron jerarquía constitucional a raíz de la reforma de 1994 art. 75, inc.22. de la C.N.

Con la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal, se modificó la organización del poder Judicial de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso Jauregui -que no contemplaba un "Tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación-.

La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de Casación y de Inconstitucionalidad y aún de Revisión, de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.

En el recordado caso Maqueda, la Cámara Federal de San Martín condenó al imputado a diez años de prisión por considerarlo coautor del delito de asociación ilícita calificada y partícipe secundario de otros graves delitos.

Deducido el recurso extraordinario, con esencial fundamento en la tacha de arbitrariedad y, denegado por la Cámara, la Corte rechazó la queja consecuentemente, recordando que: "Es doctrina del Tribunal que lo relativo a la apreciación de la prueba constituye, en principio, facultad de los jueces de la causa, y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, aún en el caso de presunciones", y agregando -mediante la utilización de una reiterada fórmula- que: "por lo demás, lo relativo a la valoración de las pruebas y la existencia de dolo en la conducta de Maqueda constituye cuestiones de hecho, derecho común y procesal, que han sido resueltas por el a-quo con suficientes fundamentos de tal naturaleza, sin que corresponda al Tribunal analizar esas discrepancias dado el carácter restringido del recurso". (Causa M.338XXIII. "MAQUEDA, Guillermo" s/artículo 80 inc. 2, 6 y 7 Cód. Penal, fallada el 17 de marzo de 1992; La Ley, 1992-D, 651 J. Agrupada, caso 8243).

El 15 de septiembre de 1992 la Comisión Interamericana recibió una denuncia en contra del Gobierno Argentino sobre la base de que la referida condena habría violado los derechos consagrados en la Convención Americana, especialmente en los artículos art. 2, 8 y 25 en relación al artículo 1.1. La citada Comisión tras analizar los hechos, el trámite ante el organismo, las posiciones asumidas por las partes, la admisibilidad de la denuncia y los agravios articulados, agregó que en cuanto "la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el recurso extraordinario no abarca la revisión del procedimiento y que la doctrina de la arbitrariedad impone un criterio particularmente restrictivo para analizar su procedencia, en la práctica...no permite la revisión legal por un Tribunal superior del fallo y de todos los asuntos procesales importantes, incluso de la idoneidad y legalidad de la prueba, ni permite examinar la validez de la sentencia recurrida con relativa sencillez", y concluyó expresando que: "en las circunstancias de este caso particular, el recurso extraordinario no constituyó un instrumento efectivo para garantizar el derecho de recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal superior (en su versión en inglés "the right to appeal the judgment to a higher court") reconocido en el art. 8 (2) (h), parág. 53" (informe Nº 17/94, caso 11.086-Argentina, recordado en el dictamen del Procurador General recaído en la causa "Martini, Simón A. s/robo y atentado a la autoridad, M. 820,XXIV).

No obstante, con remisión a lo expuesto en el informe Nº 24/92, parág. 30, la Comisión consideró al recurso de casación como "...una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un Tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la producción de la prueba, constituye, en principio, un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención". Remarcando que: "El recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso".

En consecuencia, frente a sentencias condenatorias emanadas de los Tribunales Orales en lo Criminal y de los Juzgados en lo Correccional y de menores, la Cámara Nacional de Casación Penal deberá interpretar el alcance de las causales de casación previstas en el art. 456 del C.P.P. con criterio flexible, a cuyo fin la nutrida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad constituirá una guía del más elevado rango.

En ese orden de ideas, el conocimiento del recurso de casación por "inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva" permitirá eventualmente a la Casación incursionar en las conclusiones fácticas del fallo, en cuanto a ellas fuesen manifiestamente insostenibles, irrazonables o contrarias a las reglas de la sana crítica.

Asimismo, el juzgamiento de la Casación por errores in procedendo autorizará al tribunal para interpretar el alcance de normas procesales cuya inobservancia no ha sido explícitamente establecida bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, pero que erróneamente aplicadas por el órgano inferior han generado la consagración de un exceso de ritual o de otro vicio susceptible de afectar la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Finalmente se expide la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso N° 11.086 del señor Guillermo MAQUEDA, la Comisión sometió una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 25 de mayo de 1994. Con fecha 4 de octubre de 1994 la Comisión notificó a la Corte su decisión de desistir de la acción entablada en vista de que el Gobierno y el reclamante llegaron a una solución amistosa que acogía los intereses de las partes. Por lo tanto, la Corte el 17 de enero de 1995 dictó resolución y resolvió:

1) Admitir el desistimiento de la acción deducida por la Comisión de Derechos Humanos en el caso MAQUEDA contra la República Argentina.

2) Sobreseer el caso MAQUEDA.

3) Reservase la facultad de reabrir y continuar la tramitación del caso si hubiere en el futuro un cambio de las circunstancias que dieron lugar al acuerdo.

[INFORME ANUAL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1994, SECRETARÍA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS WASHINGTON, D.C. - 1995 (OEA/Ser. L/V/II. 88 Dic. 9 rev. 17 de febrero de 1995 Original: Español)].

Como parte del acuerdo entre el Gobierno Argentino y el Sr. Maqueda es resuelta su situación personal, pero quedó vigente, aún hoy, la colisión de la "garantía constitucional de la doble instancia art. 8, 2, h CADH" con el actual Código Procesal Penal que prevé "única instancia", conforme a lo prescripto en sus artículos 25 y 32.

En "Giroldi" la C.S. el 7 de abril de 1995 resolvió: "Corresponde declarar la inconstitucionalidad de lo dispuesto por el inc. 2 del art. 459 del C.P.P., en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena, en tanto ella no resulta adecuada a la exigencia de doble instancia contenida en el art. 8, inc. 2, ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".

En el mismo fallo deja expresado la C.S. "la Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad, de las sentencias que se dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto de los tribunales orales en lo criminal como en lo correccional."

Aquí la CS deja de lado lo asentado en el precedente Jauregui, con un nuevo criterio, al afirmar: "El recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguardia de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal, como garantía mínima para toda persona inculpada de delito".

Finalmente el alto tribunal en el mismo fallo expresa: "Como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde a la C.S., en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional".

En su considerando 2, la Corte fundamenta que la Cámara Nacional de Casación Penal (sala I) rechazó el planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declaró inadmisible el recurso de casación. Para llegar a ese resultado, el a-quo invocó, en lo que interesa, el caso Jauregui (fallo 311:274) , en el que esta Corte resolvió que el requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48. Contra el pronunciamiento de la Cámara de Casación, la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja correspondiente.

En el considerando 3 la C.S. afirma: "Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional por ser contraria a normas de la C.N. y de un tratado internacional al que ella hace referencia, y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas (art. 14, inc. 3, ley 48)."

Asimismo, en el considerando 4 que el a-quo sostuvo que: "Por virtud de los límites objetivos fijados en los artículos 458, 462 del C.P.P. no hay posibilidad de recursos de casación ni inconstitucionalidad... y la causa ha fenecido en instancia única, por lo que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso extraordinario de apelación".

Pero en el considerando 5 expresa: "Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales (art. 75, inc.22, párr.2 ) entre ellos la C.A.D.H. que, en su ya recordado art. 8, 2, h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior".

En este fallo emitido el 7 de abril de 1995 "GIROLDI, Horacio David y otro", la Corte Suprema cambió su jurisprudencia del caso "JAUREGUI" para asegurar la validez constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estableció la obligatoriedad de la doble instancia en los procesos penales, declaró la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 2 de la ley 23.984, actual Código Procesal Penal.

Dicha jurisprudencia, sería de aplicación imperativa debiéndose interponer el recurso de inconstitucionalidad pertinente, por la aplicación de los arts. 25 (Juicio en lo criminal), 32 (juicio en lo criminal federal), 456 y 457 del CPP. Generalmente, teniendo en cuenta lo anterior se violaría la defensa en juicio al no existir una versión taquigráfica completa o cualquier otro método moderno de registración, por lo que se debe indefectiblemente, plantear también la inconstitucionalidad de los art. 394 y 395 de la misma ley procesal, por la omisión lesiva en la preservación de la prueba.

En el considerando 13 la Suprema Corte dice: "Que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de Derechos Humanos por el Estado Nacional a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la Justicia Federal y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el Tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un producto más elaborado" (Fallos 308:490 -La Ley 1986-B, 476-, Consid. 5º con cita del diario de sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires 1961)".

Los antecedentes jurisprudenciales de la Excma. Cámara de Casación Penal viene afirmando: In re: "Saladino, Miguel Angel", Sala II, Rta. 30-7-92: "Queda excluida de la Casación todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos. Ello así, ya que es improcedente por esta vía -que no es una segunda instancia- provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no esta prefijado o predeterminado de antemano, correspondiendo a la propia apreciación del Tribunal determinar el grado de convencimiento que aquellas puedan producir, sin que dicho Tribunal tenga el deber de justificar porque da mayor o menor mérito a una prueba que a otra". Esto como se puede corroborar colisiona con el art. 8 inc. 2 acpte "h" de la CADH.

Actualmente, afirma: "...cabe recordar que el Tribunal de mérito aprecia libre y prudencialmente la eficacia probatoria de los medios de la causa; en este aspecto es soberano y mientras ese material aparezca enunciado en forma correcta en la sentencia y este constituido por elementos legalmente admisibles, como en este caso, la Casación no puede controlar el acierto o desacierto de su juicio". (Sala II, causa 911 "ESPAÑOL, Esteban M. s/rec. de Casación, 11 de abril/97; in re: "CALIBAR, Walter y otro s/ rec. de Queja; c. Nº 830, req. Nº 1276, rta. 10 de febnrero/97 y muchas otras más.

Si consideramos que como principio, queda muy poco de las manifestaciones en el Tribunal Oral, sin perjuicio que cuando llega la hora de dictar el fallo, los jueces no tienen delante una constancia escrita para ayudar a su memoria, de manera que se pueden cometer equivocaciones terribles. Este Código, ha sancionado la arbitrariedad judicial, desde que los Magistrados irrazonablemente pueden poner en boca de partes, testigos y peritos lo que no dijeron, tergiversándolo y, no habría manera de comprobar lo contrario. Esto choca con el avance de la civilización y la garantía de la defensa en juicio, que exige: que siempre los Magistrados puedan explicar satisfactoriamente el porque de sus actos.

Este error del Código Procesal Penal, ha sido derogado por la reforma constitucional de agosto de 1994, en cuanto incorporó a la Carta Magna la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, empero, los Jueces Camaristas de los Tribunales Orales y de la Excma. Cámara de Casación Penal los siguen aplicando en abierto menoscabo de la Constitución.

El tratado aludido estableció la obligatoriedad de la doble instancia en materia penal, lo que determina guardar versión completa -taquigráfica- de lo ocurrido en la audiencia de debate, pero dicha disposición no se cumple lo que puede acarrear, además de las violaciones constitucionales, reclamos indemnizatorios por el error o dolo producido por el incumplimiento de los deberes de funcionario público. (Conf. Considerando 12 caso "Giroldi)

Este choque entre la norma constitucional con la procesal penal dan fundamento a los recursos impetrados abajo detallados, que hasta la fecha la CS. los resuelve con aplicación del art. 280 CPCyC de la N; contrastando la "falta de trascendencia" eventualmente esgrimida por la iuris dictio, con la "gravedad institucional" invocada por la similitud entre los casos "Jauregui", "Maqueda", "Giroldi" con los planteos incoados que sustentan la presente ponencia.

Queda demostrado la política del escapismo o del silencio que se implementa desde el cúspide de la administración de justicia con la aplicación del art. 280 del CPC y N, pero la Corte un buen día puede dejar de lado uno o más precedentes y, sentar nuevos criterios, y no sólo nuevos porque varían los anteriores, sino porque los sustituyen con otros opuestos. La evolución del derecho judicial se liga con la dinámica del derecho constitucional y del régimen político y con la temporalidad del derecho; porque las conductas humanas proporcionan vigencia sociológica y aún más cuando se esta desvirtuando con estos nuevos argumentos enfocados desde la reforma constitucional de 1994, porque prima la supremacía de la propia Constitución judicialmente interpretada.

"Aunque parezca un juego de palabras, la supremacía del derecho judicial cuando este interpreta la Constitución Nacional no es tanto supremacía de la "jurisprudencia que interpreta a la Constitución" sino más bien supremacía de la propia Constitución judicialmente interpretada." (Bidart Campos, "La Corte Suprema", pág. 27).

En congruencia con lo anterior queda planteada también la inconstitucionalidad del art. 61 del C.P.P, al prohibir recurrir a la instancia superior, ante la vigencia de los acuerdos internacionales, que le deparó al tópico –imparcialidad judicial- características de cuestión federal simple; quedando sin sustento los precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario, cuando se discurría en torno a una recusación (C.S., Fallos 308:2664; 311: 565).

Ello es así, al prohibir el art. 61 apelar el fallo a una instancia superior -garantía de raigambre constitucional conforme el texto de algunos de los acuerdos internacionales- se funda su inconstitucionalidad, al producir su aplicación una lesión de garantías y derechos constitucionales. Por aplicación del art. 75 inc. 22, párrafo 2do. C.N., la comprensión de la imparcialidad judicial, habilita la vía del recurso extraordinario. (C.S. c. "Giroldi, Horacio David", L.L. 1995-D, 462 consids.5 y 6); al colisionar lo expresado in fine: "...sin recurso alguno", con el art. 8, inc.2, acpt. "h" del Pacto de San José de Costa Rica.

Asimismo, se invoca la inconstitucionalidad del Art. 55 del C.P.P. al omitir como causal de recusación de Magistrados, la garantía constitucional de "Imparcialidad Judicial" vigente en los arts. 8.1 de la C.A.D.H, 14.1 del PIDC y P, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y XXVI de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre.

A partir del actual texto constitucional, cada vez que se ponga en crisis la imparcialidad jurisdiccional, quedara acotado el pertinente caso federal y despejada la vía para acudir ante el más Alto Tribunal de la Nación, a través del recurso previsto en el art. 14 de la Ley 48. Si la resolución pugnase con el reclamo tendiente a preservar la imparcialidad del Juez, también resultaría habilitado el carril del reclamo internacional ante la Comisión Internacional sobre Derechos Humanos - art. 46, punto 1, apart. a) del Convenio aprobado por ley 23.054 e incorporado a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22-, una vez agotada la jurisdicción interna con el fallo de la Corte Suprema. Si la situación perdura, cabría reclamar un pronunciamiento de la Corte Interamericana - art. 63, Convenio citado -.

"Imparcialidad significa ajenidad del Juez a los intereses de las partes, lo que se concreta al separársela de la acusación, para que finalmente adquiera ese hábito intelectual y moral -al decir de Luigi Ferrajoli- que le permite juzgar con equidistancia". (Ver FERRAJOLI Luigi, "Derecho y razón, teoría del garantismo penal", p.166, Ed. Trotta, Madrid, 1955)

En suma, la imparcialidad del Juez conforma el principio acusatorio posibilitando que la verdad sea el resultado de una controversia entre partes (Jueces y recusantes) y no el producto de una confianza ilimitada en las bondades del poder (sistema inquisitivo), por lo tanto "El Juez que exhibe en un caso interés acusatorio termina convirtiéndose en enemigo del reo". (BECCARIA, "De los delitos y las penas" p. 59), lo que resulta totalmente innecesario para el castigo del culpable, pero si es necesaria la parcialidad para castigar a quien es inocente.

"La decisión del Tribunal debe fundamentarse en la prueba recibida en el debate por iniciativa y bajo el control de las partes...La prueba como actividad procesal tendiente a formar convencimiento psicológico del juzgador debe producirse en el juicio. La publicidad y la contradicción resultan principios consubstanciales a la noción de prueba, siendo generalmente desconocidos en la etapa sumaria". (FALCONE Atilio, "El valor del sumario en el juicio oral", Revista del Colegio de Abogados de Mar del Plata, marzo de 1991, p. 6)

Un poder Judicial independiente e imparcial, lo es todo en el momento de peticionar, de exigir justicia, más cuando se encuentran comprometidos los intereses generales de la sociedad y la honra, la dignidad, la libertad o la propiedad de los ciudadanos de la República.