II.- LA DOBLE CONFORMIDAD JURÍDICA EN LA CONVENCIÓN
SOBRE DERECHOS HUMANOS
Esta convención es ley suprema conforme al art. 31 de la C.N. a partir de su aprobación por la ley 23.054 y la consecuente inclusión con rango constitucional en el art. 75 inc. 22, estableciendo la misma una serie de garantías para el proceso penal, entre las cuales, se advierte que en el inciso h, apartado 2, art. 8 dice: ''Toda persona inculpada de delito tiene derecho en plena igualdad de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior''. Es importante resaltar que se refiere al inculpado de un delito y no al Ministerio Público, lo que se reitera por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.5, que afirma: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley".
En base a esto el Dr. Julio B. J. MAIER "Garantías Judiciales en Materia Penal" página 410, razona: "Las dos convenciones interpretadas conjuntamente -según corresponde, porque ambas están vigentes y porque, según se observará, ambas prescriben lo mismo, a pesar de la diferencia del texto-, están llamadas a transformar, al menos en el área de los recursos contra la sentencia, la base político criminal del concepto de recurso".
Establecido lo anterior, el constitucionalista Dr. GERMÁN J. BIDART CAMPOS afirma: ''Si bien se ha dicho por la Corte Suprema de la Nación, que la instancia doble no es requisito imprescindible del debido proceso y de la defensa en juicio, alcanzaría tal condición a partir de reconocer la ley y los medios de impugnación, con lo cual la eliminación de la segunda devendría en afectación del derecho de defensa y las garantías del juez natural y del derecho a la jurisdicción. Ello sería así en el orden federal, pero también en las provincias, porque se trataría de garantías personales y, por ende, el derecho provincial debe adecuarse a lo previsto al respecto en la ley suprema, teniendo prelación sobre las constituciones y normas provinciales. De ahí, que tanto en la Nación como en las provincias, debe asegurarse una instancia de Alzada ordinaria en relación a los hechos y al derecho, mediante las respectivas leyes, so pena de incurrir en el defecto de privación de justicia''. (Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., La doble instancia en el proceso penal, E.D. 6464, 14/4/86, t. 117, ps. 1/3.)
Lamentablemente, hasta el día de la fecha, tanto a la jurisprudencia como a alguna doctrina, le ha parecido suficiente la instancia preparatoria escrita y el juicio plenario oral, que se admita, sobre todo, el recurso de casación, en lo relativo a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, a los vicios sancionables del trámite y los procedimientos cumplidos, cuando se haya efectuado oportuna reserva de recurrir, a fin de tener por cumplida la exigencia ritual de mención, toda vez que el precitado inciso h, apartado 2 de la Convención vigente, no distingue entre medios ordinarios y extraordinarios, y para ese tipo de proceso penal, estos últimos permiten efectuar un control integral y razonable de lo resuelto en la instancia a quo, adecuado a sus características especiales.
A esta vocación, le resulta como un absurdo convenir que todo proceso penal con plenario oral, es incompatible con el esquema garantista de la Convención de Costa Rica, porque técnicamente les es imposible concebir en los mismos una instancia superior de Alzada, a través de un medio ordinario amplio para los hechos y el derecho -recurso de apelación-. Quizá, argumentando problemas económicos, prefieren aceptar una solución contraria a la Constitución Nacional y a los Tratados internacionales, satisfaciéndose con el reconocimiento de una instancia a-quem limitada, como hasta la fecha, a determinados motivos y bajo ciertas condiciones formales, aceptando solamente los recursos de Casación e inconstitucionalidad de acuerdo a la jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal.
Esta garantía procesal del condenado que tiene derecho a que su sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal superior, sólo es concebida exclusivamente de forma unilateral, como condición de la ejecución de una pena estatal, lo que equivale a decir que no puede ser recurrible por la parte acusadora. Esta "...facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión -el procedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena -dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solución- y, en caso contrario privaría de efectos a la sentencia originaria.
Para apreciar correctamente la exigencia se debe comprender también que, supuesta la ausencia de recurso acusatorio, la segunda sentencia, en vía recursiva, no puede infligir al condenado una consecuencia jurídica más grave que la primera; su límite máximo está constituido por la conformidad con la sentencia de condena originaria (prohibición de la reformatio in peius)". MAIER, Julio B. J.; ob. cit. Pág. 415.
II. A.- JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN: caso Jauregui - caso Maqueda - caso Giroldi
Los antecedentes jurisprudenciales de los agravios que se mencionan en este trabajo son: caso "Maqueda" y la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso "Jauregui" Fallos: 311: 274 y caso "Giroldi, Horacio D. y otro" C.S., abril 7-995.
A1.- Caso Jauregui. Marzo 15,1988
En el caso "Jauregui" la C.S. el 15 de marzo de 1988, por supuesto antes de la reforma constitucional de 1994 y de la creación de la Excelentísima Cámara Nacional de Casación Penal, había dicho que: "El requisito previsto en el art. 8 inc. 2 acpte. "h" de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, que establece el derecho de recurrir el fallo ante Juez o Tribunal Superior, se haya satisfecho por la existencia del recurso extraordinario ante la C.S.J.N. ".
Conviene aclarar en lo que concierne al caso Jauregui que el tema en él involucrado se hallaba explícitamente incluido dentro de la hipótesis contempladas en el inc. 1 del art. 14 de la ley 48, por cuanto el recurrente cuestionaba la validez constitucional de las normas contenidas en la ley 23.049 ( Adla, XLIV - A,8) conforme a las cuales se conferían a las Cámaras Federales facultades de avocación en las causas tramitadas ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.
En consecuencia, aún frente a la hipótesis de que a la fecha de dictarse sentencia en el referido caso, hubiesen estado vigentes el art. 280 del Cód. Procesal y las leyes 23.984 y 24.050 (Código Procesal Penal de la Nación y ley de organización y competencia de la Justicia Penal Nacional, respectivamente), la Corte podría haberse pronunciado como entonces lo hizo, es decir, en el sentido de que la exigencia prevista en el art. 8, 2, "h", de la C.A.D.H. (ratificada por la ley 23054) se encontraba satisfecha por la existencia del recurso extraordinario.
Porque a pesar, de que por vía interpretativa, el agravio federal articulado en el caso comentado podría haberse considerado también remediable a través del recurso de casación, semejante exégesis hubiese implicado, en el caso, la mera consagración de una eventual y superflua tercera instancia.
Cabe preguntarse a esta altura si la sentencia anotada implica otorgar a la Cámara Nacional de Casación Penal, en todo caso, el carácter de Superior Tribunal de la causa a los fines del art. 14 de la ley 48, tal como la Corte lo hizo en relación v.gr. con la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en los casos "Di Mascio" F. 311:2478 y "Discianni" F. 312: 2084.
En el primero de ellos, se resolvió que la validez constitucional del art. 350 del C.P.P. de dicha provincia, en tanto limita la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley a los casos en que la pena impuesta exceda los tres años de prisión, se haya supeditada a que tal limitación sea obviada cuando estén involucradas cuestiones constitucionales.
En el segundo, la Corte avanzó aún más en esa línea y decidió que la afirmación formulada, en el sentido de que una ley local no prevea remedios procesales ordinarios para impugnar las decisiones de los jueces penales, cuando actúan como tribunales de alzada de la justicia municipal de faltas resulta insuficiente para demostrar que la Suprema Corte Provincial es, en el caso, incompetente para tratar los agravios federales.
Mientras en los supuestos precedentemente reseñados la Corte fundamentó sus conclusiones, en el raciocinio de que las legislaturas locales no se hayan habilitadas para vedar el acceso a una Tribunal Superior, cuya intervención resulta necesaria a raíz de la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31 de la C.N., en el caso que motivó el pronunciamiento de la sentencia comentada la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal fue en cambio impuesta, pese a la limitación prevista en el art. 459 inc. 2 del C.P.P., como "la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ( art. 8, inc. 2, apart. h. )". La cual se halla incluida entre los instrumentos internacionales que adquirieron jerarquía constitucional a raíz de la reforma de 1994 art. 75, inc.22. de la C.N.
Con la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal, se modificó la organización del poder Judicial de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso Jauregui -que no contemplaba un "Tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación-.
La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de Casación y de Inconstitucionalidad y aún de Revisión, de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.
A2.- Caso Maqueda: Marzo 17, 1992
En el recordado caso Maqueda, la Cámara Federal de San Martín condenó al imputado a diez años de prisión por considerarlo coautor del delito de asociación ilícita calificada y partícipe secundario de otros graves delitos.
Deducido el recurso extraordinario, con esencial fundamento en la tacha de arbitrariedad y, denegado por la Cámara, la Corte rechazó la queja consecuentemente, recordando que: "Es doctrina del Tribunal que lo relativo a la apreciación de la prueba constituye, en principio, facultad de los jueces de la causa, y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, aún en el caso de presunciones", y agregando -mediante la utilización de una reiterada fórmula- que: "por lo demás, lo relativo a la valoración de las pruebas y la existencia de dolo en la conducta de Maqueda constituye cuestiones de hecho, derecho común y procesal, que han sido resueltas por el a-quo con suficientes fundamentos de tal naturaleza, sin que corresponda al Tribunal analizar esas discrepancias dado el carácter restringido del recurso". (Causa M.338XXIII. "MAQUEDA, Guillermo" s/artículo 80 inc. 2, 6 y 7 Cód. Penal, fallada el 17 de marzo de 1992; La Ley, 1992-D, 651 J. Agrupada, caso 8243).
El 15 de septiembre de 1992 la Comisión Interamericana recibió una denuncia en contra del Gobierno Argentino sobre la base de que la referida condena habría violado los derechos consagrados en la Convención Americana, especialmente en los artículos art. 2, 8 y 25 en relación al artículo 1.1. La citada Comisión tras analizar los hechos, el trámite ante el organismo, las posiciones asumidas por las partes, la admisibilidad de la denuncia y los agravios articulados, agregó que en cuanto "la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el recurso extraordinario no abarca la revisión del procedimiento y que la doctrina de la arbitrariedad impone un criterio particularmente restrictivo para analizar su procedencia, en la práctica...no permite la revisión legal por un Tribunal superior del fallo y de todos los asuntos procesales importantes, incluso de la idoneidad y legalidad de la prueba, ni permite examinar la validez de la sentencia recurrida con relativa sencillez", y concluyó expresando que: "en las circunstancias de este caso particular, el recurso extraordinario no constituyó un instrumento efectivo para garantizar el derecho de recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal superior (en su versión en inglés "the right to appeal the judgment to a higher court") reconocido en el art. 8 (2) (h), parág. 53" (informe Nº 17/94, caso 11.086-Argentina, recordado en el dictamen del Procurador General recaído en la causa "Martini, Simón A. s/robo y atentado a la autoridad, M. 820,XXIV).
No obstante, con remisión a lo expuesto en el informe Nº 24/92, parág. 30, la Comisión consideró al recurso de casación como "...una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un Tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la producción de la prueba, constituye, en principio, un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención". Remarcando que: "El recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso".
En consecuencia, frente a sentencias condenatorias emanadas de los Tribunales Orales en lo Criminal y de los Juzgados en lo Correccional y de menores, la Cámara Nacional de Casación Penal deberá interpretar el alcance de las causales de casación previstas en el art. 456 del C.P.P. con criterio flexible, a cuyo fin la nutrida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad constituirá una guía del más elevado rango.
En ese orden de ideas, el conocimiento del recurso de casación por "inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva" permitirá eventualmente a la Casación incursionar en las conclusiones fácticas del fallo, en cuanto a ellas fuesen manifiestamente insostenibles, irrazonables o contrarias a las reglas de la sana crítica.
Asimismo, el juzgamiento de la Casación por errores in procedendo autorizará al tribunal para interpretar el alcance de normas procesales cuya inobservancia no ha sido explícitamente establecida bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, pero que erróneamente aplicadas por el órgano inferior han generado la consagración de un exceso de ritual o de otro vicio susceptible de afectar la garantía constitucional de la defensa en juicio.
Finalmente se expide la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso N° 11.086 del señor Guillermo MAQUEDA, la Comisión sometió una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 25 de mayo de 1994. Con fecha 4 de octubre de 1994 la Comisión notificó a la Corte su decisión de desistir de la acción entablada en vista de que el Gobierno y el reclamante llegaron a una solución amistosa que acogía los intereses de las partes. Por lo tanto, la Corte el 17 de enero de 1995 dictó resolución y resolvió:
1) Admitir el desistimiento de la acción deducida por la Comisión de Derechos Humanos en el caso MAQUEDA contra la República Argentina.
2) Sobreseer el caso MAQUEDA.
3) Reservase la facultad de reabrir y continuar la tramitación del caso si hubiere en el futuro un cambio de las circunstancias que dieron lugar al acuerdo.
[INFORME ANUAL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1994, SECRETARÍA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS WASHINGTON, D.C. - 1995 (OEA/Ser. L/V/II. 88 Dic. 9 rev. 17 de febrero de 1995 Original: Español)].
Como parte del acuerdo entre el Gobierno Argentino y el Sr. Maqueda es resuelta su situación personal, pero quedó vigente, aún hoy, la colisión de la "garantía constitucional de la doble instancia art. 8, 2, h CADH" con el actual Código Procesal Penal que prevé "única instancia", conforme a lo prescripto en sus artículos 25 y 32.
A3.- Caso Giroldi abril 7, 1995
En "Giroldi" la C.S. el 7 de abril de 1995 resolvió: "Corresponde declarar la inconstitucionalidad de lo dispuesto por el inc. 2 del art. 459 del C.P.P., en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena, en tanto ella no resulta adecuada a la exigencia de doble instancia contenida en el art. 8, inc. 2, ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".
En el mismo fallo deja expresado la C.S. "la Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad, de las sentencias que se dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto de los tribunales orales en lo criminal como en lo correccional."
Aquí la CS deja de lado lo asentado en el precedente Jauregui, con un nuevo criterio, al afirmar: "El recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguardia de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal, como garantía mínima para toda persona inculpada de delito".
Finalmente el alto tribunal en el mismo fallo expresa: "Como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde a la C.S., en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional".
En su considerando 2, la Corte fundamenta que la Cámara Nacional de Casación Penal (sala I) rechazó el planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declaró inadmisible el recurso de casación. Para llegar a ese resultado, el a-quo invocó, en lo que interesa, el caso Jauregui (fallo 311:274) , en el que esta Corte resolvió que el requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48. Contra el pronunciamiento de la Cámara de Casación, la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja correspondiente.
En el considerando 3 la C.S. afirma: "Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional por ser contraria a normas de la C.N. y de un tratado internacional al que ella hace referencia, y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas (art. 14, inc. 3, ley 48)."
Asimismo, en el considerando 4 que el a-quo sostuvo que: "Por virtud de los límites objetivos fijados en los artículos 458, 462 del C.P.P. no hay posibilidad de recursos de casación ni inconstitucionalidad... y la causa ha fenecido en instancia única, por lo que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso extraordinario de apelación".
Pero en el considerando 5 expresa: "Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales (art. 75, inc.22, párr.2 ) entre ellos la C.A.D.H. que, en su ya recordado art. 8, 2, h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior".
En este fallo emitido el 7 de abril de 1995 "GIROLDI, Horacio David y otro", la Corte Suprema cambió su jurisprudencia del caso "JAUREGUI" para asegurar la validez constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estableció la obligatoriedad de la doble instancia en los procesos penales, declaró la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 2 de la ley 23.984, actual Código Procesal Penal.
Dicha jurisprudencia, sería de aplicación imperativa debiéndose interponer el recurso de inconstitucionalidad pertinente, por la aplicación de los arts. 25 (Juicio en lo criminal), 32 (juicio en lo criminal federal), 456 y 457 del CPP. Generalmente, teniendo en cuenta lo anterior se violaría la defensa en juicio al no existir una versión taquigráfica completa o cualquier otro método moderno de registración, por lo que se debe indefectiblemente, plantear también la inconstitucionalidad de los art. 394 y 395 de la misma ley procesal, por la omisión lesiva en la preservación de la prueba.
Con el caso Giroldi la Corte Suprema ha resuelto que la doble instancia es en materia penal un derecho de raigambre constitucional.
En el considerando 13 la Suprema Corte dice: "Que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de Derechos Humanos por el Estado Nacional a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la Justicia Federal y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el Tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un producto más elaborado" (Fallos 308:490 -La Ley 1986-B, 476-, Consid. 5º con cita del diario de sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires 1961)".
II. B.- DENEGACIÓN DE JUSTICIA POR LA IURIS DICTIO
Los antecedentes jurisprudenciales de la Excma. Cámara de Casación Penal viene afirmando: In re: "Saladino, Miguel Angel", Sala II, Rta. 30-7-92: "Queda excluida de la Casación todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos. Ello así, ya que es improcedente por esta vía -que no es una segunda instancia- provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no esta prefijado o predeterminado de antemano, correspondiendo a la propia apreciación del Tribunal determinar el grado de convencimiento que aquellas puedan producir, sin que dicho Tribunal tenga el deber de justificar porque da mayor o menor mérito a una prueba que a otra". Esto como se puede corroborar colisiona con el art. 8 inc. 2 acpte "h" de la CADH.
Actualmente, afirma: "...cabe recordar que el Tribunal de mérito aprecia libre y prudencialmente la eficacia probatoria de los medios de la causa; en este aspecto es soberano y mientras ese material aparezca enunciado en forma correcta en la sentencia y este constituido por elementos legalmente admisibles, como en este caso, la Casación no puede controlar el acierto o desacierto de su juicio". (Sala II, causa 911 "ESPAÑOL, Esteban M. s/rec. de Casación, 11 de abril/97; in re: "CALIBAR, Walter y otro s/ rec. de Queja; c. Nº 830, req. Nº 1276, rta. 10 de febnrero/97 y muchas otras más.
La Excma. Cámara de Casación Penal se niega recurrentemente a rever los hechos y consecuentemente, hasta la fecha, desconoce e inaplica la jurisprudencia ut supra transcripta en el considerando 12 del caso Giroldi, por lo que no se considera a sí misma una segunda instancia, adquiriendo sus dictámenes un carácter restrictivo, en abierto menoscabo de los justiciables y sus derechos individuales, protegidos por la Carta Magna.
Si consideramos que como principio, queda muy poco de las manifestaciones en el Tribunal Oral, sin perjuicio que cuando llega la hora de dictar el fallo, los jueces no tienen delante una constancia escrita para ayudar a su memoria, de manera que se pueden cometer equivocaciones terribles. Este Código, ha sancionado la arbitrariedad judicial, desde que los Magistrados irrazonablemente pueden poner en boca de partes, testigos y peritos lo que no dijeron, tergiversándolo y, no habría manera de comprobar lo contrario. Esto choca con el avance de la civilización y la garantía de la defensa en juicio, que exige: que siempre los Magistrados puedan explicar satisfactoriamente el porque de sus actos.
Este error del Código Procesal Penal, ha sido derogado por la reforma constitucional de agosto de 1994, en cuanto incorporó a la Carta Magna la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, empero, los Jueces Camaristas de los Tribunales Orales y de la Excma. Cámara de Casación Penal los siguen aplicando en abierto menoscabo de la Constitución.
El tratado aludido estableció la obligatoriedad de la doble instancia en materia penal, lo que determina guardar versión completa -taquigráfica- de lo ocurrido en la audiencia de debate, pero dicha disposición no se cumple lo que puede acarrear, además de las violaciones constitucionales, reclamos indemnizatorios por el error o dolo producido por el incumplimiento de los deberes de funcionario público. (Conf. Considerando 12 caso "Giroldi)
Este choque entre la norma constitucional con la procesal penal dan fundamento a los recursos impetrados abajo detallados, que hasta la fecha la CS. los resuelve con aplicación del art. 280 CPCyC de la N; contrastando la "falta de trascendencia" eventualmente esgrimida por la iuris dictio, con la "gravedad institucional" invocada por la similitud entre los casos "Jauregui", "Maqueda", "Giroldi" con los planteos incoados que sustentan la presente ponencia.
Queda demostrado la política del escapismo o del silencio que se implementa desde el cúspide de la administración de justicia con la aplicación del art. 280 del CPC y N, pero la Corte un buen día puede dejar de lado uno o más precedentes y, sentar nuevos criterios, y no sólo nuevos porque varían los anteriores, sino porque los sustituyen con otros opuestos. La evolución del derecho judicial se liga con la dinámica del derecho constitucional y del régimen político y con la temporalidad del derecho; porque las conductas humanas proporcionan vigencia sociológica y aún más cuando se esta desvirtuando con estos nuevos argumentos enfocados desde la reforma constitucional de 1994, porque prima la supremacía de la propia Constitución judicialmente interpretada.
"Aunque parezca un juego de palabras, la supremacía del derecho judicial cuando este interpreta la Constitución Nacional no es tanto supremacía de la "jurisprudencia que interpreta a la Constitución" sino más bien supremacía de la propia Constitución judicialmente interpretada." (Bidart Campos, "La Corte Suprema", pág. 27).
II. C.- OMISIÓN DEL DERECHO DE APELAR POR PARCIALIDAD JUDICIAL: (Arts. 58 en función del 55 y 61 del CPP)
En congruencia con lo anterior queda planteada también la inconstitucionalidad del art. 61 del C.P.P, al prohibir recurrir a la instancia superior, ante la vigencia de los acuerdos internacionales, que le deparó al tópico –imparcialidad judicial- características de cuestión federal simple; quedando sin sustento los precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario, cuando se discurría en torno a una recusación (C.S., Fallos 308:2664; 311: 565).
Ello es así, al prohibir el art. 61 apelar el fallo a una instancia superior -garantía de raigambre constitucional conforme el texto de algunos de los acuerdos internacionales- se funda su inconstitucionalidad, al producir su aplicación una lesión de garantías y derechos constitucionales. Por aplicación del art. 75 inc. 22, párrafo 2do. C.N., la comprensión de la imparcialidad judicial, habilita la vía del recurso extraordinario. (C.S. c. "Giroldi, Horacio David", L.L. 1995-D, 462 consids.5 y 6); al colisionar lo expresado in fine: "...sin recurso alguno", con el art. 8, inc.2, acpt. "h" del Pacto de San José de Costa Rica.
Asimismo, se invoca la inconstitucionalidad del Art. 55 del C.P.P. al omitir como causal de recusación de Magistrados, la garantía constitucional de "Imparcialidad Judicial" vigente en los arts. 8.1 de la C.A.D.H, 14.1 del PIDC y P, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y XXVI de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre.
A partir del actual texto constitucional, cada vez que se ponga en crisis la imparcialidad jurisdiccional, quedara acotado el pertinente caso federal y despejada la vía para acudir ante el más Alto Tribunal de la Nación, a través del recurso previsto en el art. 14 de la Ley 48. Si la resolución pugnase con el reclamo tendiente a preservar la imparcialidad del Juez, también resultaría habilitado el carril del reclamo internacional ante la Comisión Internacional sobre Derechos Humanos - art. 46, punto 1, apart. a) del Convenio aprobado por ley 23.054 e incorporado a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22-, una vez agotada la jurisdicción interna con el fallo de la Corte Suprema. Si la situación perdura, cabría reclamar un pronunciamiento de la Corte Interamericana - art. 63, Convenio citado -.
"Imparcialidad significa ajenidad del Juez a los intereses de las partes, lo que se concreta al separársela de la acusación, para que finalmente adquiera ese hábito intelectual y moral -al decir de Luigi Ferrajoli- que le permite juzgar con equidistancia". (Ver FERRAJOLI Luigi, "Derecho y razón, teoría del garantismo penal", p.166, Ed. Trotta, Madrid, 1955)
En suma, la imparcialidad del Juez conforma el principio acusatorio posibilitando que la verdad sea el resultado de una controversia entre partes (Jueces y recusantes) y no el producto de una confianza ilimitada en las bondades del poder (sistema inquisitivo), por lo tanto "El Juez que exhibe en un caso interés acusatorio termina convirtiéndose en enemigo del reo". (BECCARIA, "De los delitos y las penas" p. 59), lo que resulta totalmente innecesario para el castigo del culpable, pero si es necesaria la parcialidad para castigar a quien es inocente.
"La decisión del Tribunal debe fundamentarse en la prueba recibida en el debate por iniciativa y bajo el control de las partes...La prueba como actividad procesal tendiente a formar convencimiento psicológico del juzgador debe producirse en el juicio. La publicidad y la contradicción resultan principios consubstanciales a la noción de prueba, siendo generalmente desconocidos en la etapa sumaria". (FALCONE Atilio, "El valor del sumario en el juicio oral", Revista del Colegio de Abogados de Mar del Plata, marzo de 1991, p. 6)
Un poder Judicial independiente e imparcial, lo es todo en el momento de peticionar, de exigir justicia, más cuando se encuentran comprometidos los intereses generales de la sociedad y la honra, la dignidad, la libertad o la propiedad de los ciudadanos de la República.
II. D. NORMAS CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO:
(Art. 117 CN y la prescripta en el art. 8 inc. 2 acpte "h" CADH)
El argumento jurídico que se invoca para fundar este conflicto y/o colisión entre normas de jerarquía constitucional tiene su base en el art. 117 de la CN que confiere jurisdicción originaria y exclusiva a la Corte en las causas "concernientes a embajadores y esto devendría en contradicción con el ut supra mencionado inciso 2 acpte. "h" del art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica", que sería de imposible aplicación en una causa como Tribunal originario, como el caso del atentado terrorista contra la Embajada de Israel en 1994.
Para desentrañar cual de ambos tiene la primacía, si nos basamos en el asesoramiento del Dr. Eugenio Zaffaroni publicada en la Nación del día viernes 1 de agosto de 1997, pág. 17, en nota de Bartolomé de Vedia, el destacado doctrinario afirma: "La primacía correspondería a la disposición contenida en el Pacto, por tratarse de una norma perteneciente al sistema de derechos y garantías que protegen la dignidad de la persona humana".
Además, en un programa televisivo de alta audiencia el prestigioso jurista advirtió sobre la posibilidad de tener que indultar a los terroristas culpables en el supuesto caso de ser identificados ante la violación del debido proceso por la omisión de la doble instancia en el actual proceso penal, conforme estipulan las normas internacionales, del derecho de todo procesado de apelar cualquier fallo "ante Juez o Tribunal Superior".
Tiene de relieve descubrir que la CSJN en las causas Nº: A76, A79 y F1036. XXXII/96 caratulada "Ferreccio Enrique s/ rec. extraordinario, queja y acción declarativa de inconstitucionalidad respectivamente fallada el 19 de junio de 1997; y "Recurso de hecho deducido por Claudio D'Imperio, en la causa D'Imperio Claudio s/acción de amparo, causa Nº 42.326 el 1 de julio de 1997 en el Expte. D. 1095. XXXII, donde la Corte Suprema ha resuelto desestimar este enfoque de la omisión de la garantía constitucional de la doble conformidad judicial, mediante la aplicación del art. 280 del CPC y C de la Nación.
Esta parcialidad manifiesta es por la similitud de los agravios invocados, donde esta en juego la libertad, derechos y garantías de los individuos, dándole la Corte "trascendencia a aquellos" (Giroldi, Jauregui y Maqueda) y negándosela a los humildes (Ferreccio - D'Imperio), quedando de manifiesto un estado de apasionamiento personal que ha motivado los correspondientes incidentes de recusación contra los Magistrados integrantes del Alto Tribunal y los recursos de reposición; los cuales finalmente fueron desestimados.
Se han invocado normas de origen internacional ante todos los tribunales nacionales -jueces de instrucción, Tribunales Orales, Cámara Nacional de Casación Penal y Corte Suprema de Justicia de la Nación- y estos no tuvieron en cuenta que las normas contenidas en los instrumentos internacionales, son plenamente exigibles, desde que han sido adoptadas por el Estado Argentino, y cuyo valor ha sido reconocido, entre ellos por la Corte Suprema de Costa Rica: "...si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la Convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de ésta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio- el mismo valor que la norma interpretada". (no. 2313-95; 9. 5. 95).
La Comisión I.D.H. en su informe de fecha 17 de octubre de 1977, Nº 55/97, Caso Nº 11.137 Argentina "Abella, Juan Carlos y otros s/ rebelión", expresa en sus puntos:
"VIII CONCLUSIONES FINALES: ...EL Estado Argentino es responsable por las violaciones de los derechos humanos consagrados en los artículos de la Convención Americana que se detallan a continuación, todos ellos en relación con el art. 1.1 de la misma:
A. Derecho a la vida(art.4)...
B. Derecho a la integridad personal (art. 5)...
C. Derecho de recurrir un fallo condenatorio ante Juez o Tribunal Superior (art. 8.2.h) respecto de todas las personas condenadas en la Causa Abella por la Cámara Federal de San Martín.
D. Derecho a un recurso sencillo y efectivo (art.25.1), respecto de las personas individualizadas en los ítems "A" y "B" anteriores.
IX. RECOMENDACIONES:
I. Que proporcione los mecanismos y las garantías necesarias para realizar una investigación independiente, completa e imparcial de los hechos acontecidos a partir del 23 de enero de 1989 y analizados en este informe, con el objeto de identificar y sancionar a todas las personas que resulten identificadas como responsables de las violaciones a los derechos humanos mencionados.
II. Que en cumplimiento de sus obligaciones previstas en los art. 2 y 8.2.h de la Convención Americana, adopte las medidas necesarias con arreglo de sus procedimientos constitucionales, a fin de hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del derecho de apelación a las personas procesadas bajo la ley 23.077.
III. Que, en virtud de las violaciones de la Convención Americana arriba expuestas, adopte las medidas mas apropiadas para reparar a las víctimas o sus familiares el daño sufrido por las personas individualizadas en A y B.
X. PUBLICACIÓN
El plazo de un mes otorgado al Estado argentino el 18 de noviembre de 1997 para informar acerca del cumplimiento de las recomendaciones precedentes, expiró sin respuesta alguna por parte de aquél. Por lo tanto, en fecha 22 de diciembre de 1997, la Comisión decidió hacer público el presente informe e incluirlo en su informe anual."