國際私法讀書報告

輔大942國際私法班

讀書報告： (第一組) (第二組) (第三組) (第四組) (3/15吳嘉偉、關珺文)
(3/22吳嘉偉、關珺文) (3/27賴.曾.蔡.李) (3/29吳嘉偉等) (第六組) (第七組)
(4/12吳嘉偉等) (第八組) (4/19江宜臻、陳虹汝) (4/19黃星維) (第九組)
(4/26劉泳彤) (第十組) (5/10陳奕任) (第十二組) (5/17江宜臻) (5/24陳虹汝,江宜臻)



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第一組逾期補提出讀書報告


李師評分 
(因遲交, 又未分上課筆記及讀書心得, 且未註明出處, 不予批改) 
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Sent: Saturday, March 04, 2006 8:29 PM
國際私法報告 下學期第一組
高晟剛 491610082
吳俊岳 491610056
張立祥 491610068

涉外民事適用法乃我國受理涉外民事案件時所適用的法律，最直接也最明確的法源，唯涉
外法之規定有限，法院自得以其他法原以為適用因應。涉外法乃屬法律之特別適用法，其
運用適當與否，實有賴法院在解釋與適用加以斟酌。
一、涉外民事適用法第一條
    人之行為能力，依其本國法。 外國人依其本國法無行為能力或僅有限制行 
    為能力，而依中華民國法律有 行為能力者，就其在中華民國之法律行為，      
    視為有行為能力。 關於親屬法或繼承法之法律行為，或就在外國不動產所 
    為之法律行為，不 適用前項規定。
(一)權利能力準據法：
     我涉外民事適用法對於權利能力並無明文規定，但通說認為可以類推適用關於 民法
行為能力之規定。我涉外民事適用法第一條第一項規定：「人之行為能力，依其本國法。
」
我國法認為行為能力之有無常以年齡為基礎標準，成年與否與當事人身心發展 
有密切關係，而身心發展則受當事人本國之人之社會、文化、倫理、風俗等因
素交互影響，故行為能力應依當事人之本國法。其第二項規定：「外國人依其    
本國法無行為能力或僅有限制行為能力，而依中華民國法律有行為能力者，就
其在中華民國之法律行為，視為有行為能力」。此項規定，採法院地主義以保
護內國交易安全之立法精神。
(二)行為能力準據法之適用範圍：
    不法之行為能力，又稱責任能力，另一侵權行為準據法決之，故非所稱之「行 
為能力」。即因法律事實而生之法律關係，有如因取得佔有成立無因管理是否
 需要行為能力等等。
1.適用於行為人是否為成年人而有完全行為能力，或為未成年人而僅有限制行為  
  能力或無行為能力之問題。
2.適用於未成年有效法律行為，是否應經法定代理人之同意或追認所謂未成年人
  能力之補充問題及其為應法定代理人之同意所為之法律行為效力問題。
3.適用於達至一定年齡之未成年人經結婚或受成年宣告，或其所受親權之行使或
  監護經解除者，是否應認其有成年人之能力之問題。
(三)禁治產宣告：(待後第三條詳述於後)
(四)訴訟能力：
    訴訟能力，屬程序問題，故其準據法為法院地位，並無選擇可言。然在大陸法係國家
，訴訟當事人能力基礎在權利能力，訴訟行為基礎在行為能力。訴訟能力依法院地法，故
法院如因國籍之差異，而對外國人之訴訟能力有所限制，亦無不可，此及外國人之訴訟問
題。
(五)親屬法或繼承法之法律行為：
1.夫妻財產制:
  A.住所地法主義與本國法主義:主張夫妻財產制應依住所地法，乃任住所為私  
    人活動之中心夫妻財產自應依住所地之法制。
  B.變更主義與不變更主義:所謂變更主義，只婚姻成立後當事人國籍或住所地    
    有所變更時，其夫妻財產制亦隨之變更。所謂不變更主義，指當事人國籍或 
    住所地之變更，不影響既存之夫妻財產制。
我涉外民事適用法第十三條第一項：「夫妻財產制依結婚時夫所屬國之法。但依中華民國
法律訂立財產制者，亦為有效。」稱依結婚時夫所屬國之法，為表示本國採取夫之本國法
主義。且不變更主義，及夫縱使國籍之後有變更，亦適用結婚時的法律，藉以防止夫於結
婚後任意變更國籍，改易夫妻財產制關係，因而侵害妻的財產或其他利益。
2.離婚制度:
離婚之原因依何國之法律有以下三種主義:
A.      本國法主義
B.      法院地法或住所地法主義
C.      本國法兼採法院地法主義
3.繼承：被繼承人之財產， 因繼承開始而產生財產所有權移轉之效果，故繼承 
  具有財產法規之性質，然而就財產所有權移轉係基於親屬關係所生，繼承又因 
  此有親屬法規之性質。故各國立法例不同，向來有分繼承分立原則與繼承統一
  原則，茲分述如下:
  A.繼承分立原則:注重繼承之財產法規性質，認為繼承應以財產所在地法院為 
    其適用之準據法。顧如為繼承標的之動產，不動產分散各國時，關於不動產，
    應適用不動產所在地法；關於動產，則適用動產所在地法或被繼承人之住所
    地法，故繼承可以適用數個國家之不同法律，即所謂繼承分立原則。
  B.繼承統一原則：注重繼承之親屬法規者，多採被繼承人之屬人法主義按此一
    主張，被繼承人之全部財產，不論動產亦或是不動產，亦不論是否分散各國，
    一律應由一種法律加以管制，而此一法律必須係被繼承人之本國法或住所地
    法始足當之。
二、涉外民事適用法第二條
    外國法人經中華民國認許成立者，以其住所地法為其本國法。
(一)外國法人之地位：
    外國法人指法人依何種標準始得稱為外國法人，以與本國法人有所區別而言。
在自然人，常一國籍而別為外國人和本國人。因此有學者主張法人亦應有國籍，可依國籍
定其為外國法引或是本國法人，但法人是否有國籍尚有爭議，且取得國籍就一自然人來說
，實為簡易，而法人之設立成立並非如此。不過，就判斷法人之是否具本國或外國地位，
不外乎「設立登記主義」與「住所地法主義兩種」
    1.設立登記主義：何國法律賦予其公司法人格，即為該公司之法人此說英美
      法係國家採之。但此說設立容易，設立人或發起人可能會利用英美國家管  
      制教官之法律任意設立公司，以逃避較嚴格規定之國家，此外，法人也會 
      利用此種方式，獲得外國公司之名義，而在內國享有外人投資條例之優惠。
    2.住所地法主義：針對設立登記主義的缺失，於是有住所地法主義的提出，
      認為法人應有住所，而法人之國籍，應依法人住所地決定之。至於何處為
      法人住所地，一說認為以其管理中心所在地而定，意即股東會和董事會所
      召開集會之處。另一說認為依其主要活動所在地而定，其說認為關於公司
      之法律制度，並非僅以監督主事務所之事務為目的，而乃係對於在其領域
      內實際營業之公司加以監督。且公司營業中心地依公司營業之性質，較為
      固定，非如其主事務所由發起人指定。
   3.我國之規定：我國涉外民事適用法第二條規定：「外國法人經中華民國認
     許成立者，以其住所地法為其本國法。」係採住所地法主義，但在營利法
     人，公司法第四條規定：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外
     國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司。」
     則又採設立主義，依特別法優於普通法的原則，僅於公益法人與一般法人
     始有涉外民事適用法第二條的適用。
三、涉外民事適用法第三條：禁治產之宣告係自然人因心神喪失或精神號弱至不  
   能處理自己之事務者，法律上停止其行為能力之制度者。其目的在於保護禁 
   治產人，並設有監護人以保障其權利，另一方面也保護和禁治產人交易的交
   易安全。
(一)禁治產之管轄：
    涉外民事適用法第三條：「凡在中華民國有住所或居所之外國人，依其本國 
及中華民國之法律同有禁治產之原因者，得宣告禁治產。」依國內通說，我 
國法院欲取的對外國人禁治產之管轄時，需具備兩條要件：
    A.該外國人在中華民國有住所或居所
    B.為需該外國人之本國法及中華民國法律同有禁治產之原因。
      然反對說認為只需有第一項條件即可，蓋第二條屬於實體法要件，和管轄 
      無涉。
(二)禁治產宣告之準據法：
    當一自然人有被宣告為禁治產時，其適用之法院應為該人所在地之法院，或為財產所
在地之法院，因在此地始有保護自然仁之必要，因此禁治產宣告準據法，應為法院地法。
我國涉外民事適用法第三條第一項規定，禁治產宣告原因之準據法，為當事人本國法及中
華民國法，乃係採折衷主義之法例，其亦原為保護該外國人之利益，但內國法院所為之禁
治產宣告，很少有或的外國全面承認之可能，而且，依該條之規定，該人於中華民國內有
禁治產宣告之原因，但在外國無時，仍不得宣告其禁治產，則其在中華民國內將無保障可
言。
(三)禁治產效力之準據法:
    禁治產宣告之效力，其準據法有依本國法及法院法兩說。然禁治產之宣告，既許內國
法院管轄，若其效力必依被宣告人之本國法，則不免過於複雜。再者禁治產之宣告，和社
會交易安全有重大關係，如同一國家之法院，因當事人國籍不同而異，其宣告之效力亦無
法保障交易安全，故多數國家採法院法說。我國涉外民事適用法亦採此說。



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第二組讀書報告


李師評分 （「→ ...」為李師改正者」）
一、上課筆記部分：
二、讀書心得部分：
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Sent: Friday, March 03, 2006 5:23 PM
Subject: 第二組報告

3/1 上課筆記~
回顧上節課內容：
　　涉外民事法律適用法第一條採本國法主義。
　　            → ...第一條原則上採本國法主義。
　　         或 → ...第一條第一項採本國法主義。
　　§１ＩＩ為Ｉ之例外規定。
　　§１ＩＩＩ為ＩＩ之例外，回到Ｉ（有不同見解）為老師的見解。
　　文字解釋
　　※畢業考題（不可參考任何資料）以簡博繁
　　　被涉外民事法律適用法條文§１－§３０（文字不需完全一致）
    →包含背涉外...
壹、涉外民事法律適用法第四條（外國人之死亡宣告）－例外管轄
涉外民事法律適用法第四條：
「凡在中華民國有住所或居所之外國人失蹤時，就其在中華民國之財產或應依中華民國法
律而定之法律關係，得依中華民國法律為死亡之宣告。
前項失蹤之外國人，其配偶或直系血親為中華民國國民，而現在中華民國有住所或居所者
，得因其聲請依中華民國法律為死亡之宣告，不受前項之限制。」
對外國人死亡宣告的管轄要件
（一）原則管轄為外國人所屬國家法院
      → ...所屬國家法院，我國對外國人死亡宣告例外管轄之要件：
　　１．此外國人在我國有住所或居所
　　２．此外國人須在我國有財產或應依中華民國法律而定之法律關係
　　　（１）財產：有體、無體、物、權利、債權
　　　（２）應依中華民國法律而定之法律關係：
※失蹤係原因非要件
　　Ｑ：何謂「應依中華民國法律而定之法律關係」？
　　Ａ：當事人間之權利義務爭執應依照我國法律定之。
ＥＸ：Ｘ國男在我國買保險，其失蹤後，其在Ｘ國之配偶子女，其保險契約給付依我國而
定。
（二）對外國人死亡宣告之準據法→依我國法（民法總則）
外國人有我國之配偶或直系血親者，且配偶或直系血親居住於我國，得依配偶或直系血親
聲請為死亡宣告。
　　1.外國人仍須於我國有住（居）所
　  2.外國人不須於我國有財產或有應依中華民國法律而定之法律關係
貳、涉外民事法律適用法第五條（法律行為方式之準據法）
涉外民事法律適用法第五條：
「法律行為之方式，依該行為所應適用之法律，但依行為地法所定之方式者，亦為有效。
物權之法律行為，其方式依物之所在地法。
行使或保全票據上權利之法律行為，其方式依
行為地法。」
  一、何謂法律行為？見民總
　二、是否適用於身分行為？李師認為可以，§１Ｉ亦同樣可以適用之
  三、分成三類－Ｉ：一般法律行為方式
　　　　　　　　ＩＩ：物權法律行為之方式
　　　　　　　　ＩＩＩ：行使或保全票據上權利之法律行為之方式
　　（一）何謂「依該行為所應適用之法律」？見草案說明。在本條分成三種規定，若於
其他法律行為（如結婚）有特別規定者，依其規定。
　　　　１、準據法所採之主義：
　　　　　（１）不分割主義（李師）
→ ...不分割主義（李師），即法律行為之方式，依照其實質所應適用之法律。
　　　　　（２）場所支配行為之原則（依行為地法；§５Ｉ但書）
　　　　２、§５Ｉ係「選擇指定」
　　（二）ＩＩ：關於物權法律行為係屬物主義（物權依物之所在地）。
　　（三）ＩＩＩ：關於票據上權利之法律行為，限制於「行使」或「保全」，其他原則
上應適用Ｉ。
　　（四）法律行為方式之準據法並非僅限於這三種，如結婚亦是。
參、涉外民事法律適用法第六條（因法律行為所生之債之準據法）
涉外民事法律適用法第六條：
「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。
當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要
約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行
為地。
前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」
  ㄧ、債之發生原因？如契約、不當得利等等。
　二、§６實係規定法律行為之債之成立要件及效力。
→ ...之成立要件及效力之準據法。
　三、「依當事人意思定其應適用之法律」→當事人指示原則
　　（ㄧ）當事人意思自主原則
　　　１、當事人意思：
　　　　（１）明示
　　　　（２）默示
　　　　（３）依具體情狀而假設或推論之意思
ＥＸ：二位英國人於我國訂契約，契約文字係使用英文，則推定當事人之意思係依英國法
→ ...使用英文，有學者認為（李師不同意見）可推定當事人...
為準據法。
依當事人意思　〉　依當事人約定→前者範圍較廣
採當事人意思主義（為債法上重要原則）
２、階段指定：
　　　　（１）第一階段→Ｉ：當事人意思
　　　　（２）以下→按照ＩＩ、ＩＩＩ
　　（二）履行地主義
Ｘ國甲用ＭＡＩＬ和Ｙ國乙訂契約（非指此情形；適用§６ＩＩ）
　　　１、行為地兼跨二國以上，ＥＸ：甲、乙於行進間汽車上洽談而訂契約，行經兩國
以上國境。
　　　２、行為地不屬於任何國家，ＥＸ：丙、丁於三不管地帶訂約。

讀書心得
(一) 死亡宣告之管轄
自然人經「死亡宣告」後，其作為一般法律關係主體之資格將被「推定」或「視為」消滅
。權利能力之準據法宜採「屬人法主義」，則死亡宣告亦宜由失蹤人之本國或住所地法院
管轄。(註1)
依我涉外民事法律適用法第四條之規定，中華民國欲對外國人為死亡宣告之判決時，需滿
足下列二種要件：
1.      該外國人在中華民國須有住所或居所。
2.      該外國人在中華民國須有財產或有應依中華民國法律而定之法律關係。
    但於聲請人是該外國人之具有中華民國國籍之配偶或直系血親，且線再中華民國有住
                                            → ...直系血親，且現在中華民國...
所或居所時，不受此要件之限制。
    至於外國法院所為死亡宣告在內國之效力，係屬外國法院判決承認問題，其第一要件
，即是該外國法院須有管轄權，至於有無管轄權之標準，通說係依內國亦即承認該國之法
律定之。有須注意者，外國法院所為死亡宣告經內國法院承認後，其效力(例如究為擬制
死亡抑或推定死亡)應依該外國之法律而定。(註2)
     死亡宣告若將之當為程序法問題，則因「程序問題依法院地法」原則，其將無所謂
選法可言。但是大陸法系國家都將之當成實體法問題，故不若英美法系之單純。其準據法
之決定標準，有屬人法主義、法律關係準據法主義及法院地法主義之分歧。然其中以法院
地法主義較為可採，蓋死亡宣告係一種公權行為，其效力範圍僅限於以法院地為中心之私
法關係，故其要件與效力之準據法，應以法院地法較為妥當。我涉外民事法律適用法亦作
俗如是規定。(註3)
→ 刪「俗」字

柯澤東，國際私法，元照出版社，2004年10月二版第3刷，P.188
柯澤東，國際私法，元照出版社，2004年10月二版第3刷，P.189
柯澤東，國際私法，元照出版社，2004年10月二版第3刷，P.190

第五條 I法律行為之方式，依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之方式者，亦為
有效。
草案說明：本項所謂「該行為所應適用之法律」，指法律行為實質所應適用之法律而言，
亦即法律行為之方式，應依法律行為之實質所應適用之準據法，斯為原則。
第六條II當事人意思不明時，同國籍者依其本國法。國籍不同者依其行為地法。行為地不
同者以發要約通知地為行為地。如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住
所地視為行為地。
草案說明：本項係規定當事人意思不明時，所應適用之準據法。按各國立法例，雖多數規
定再當事人意思不明時，應即適用法律行為地之法律，然單純適用行為地法，亦不免有窒
→ ...在當事人...
礙之處，蓋外國人間之法律行為發生債之關係，係因旅經某地，而偶然為之，不乏其例，
其主觀上甚或不知行為地法為何物，若強以行為地法為準，實難期公允，故本項與原條例
相同，規定於當事人意思不明時，應儘先適用其本國法，萬一當事人之國籍又不相同，各
該當事人之本國法可能發生歧異，始適用行為地法以為決定。

第二組



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第三組讀書報告

李師評分 （「→ ...」為李師改正者」）
一、上課筆記部分：
二、讀書心得部分：--(「當事人間之效力」部分
與李師上課所說見解不同)

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Sent: Friday, March 10, 2006 11:04 PM
Subject: 第三組報告

上課筆記

涉外民事法第七條、第八條、第九條。
→ ...民事法律適用法第七條...

第七條:「債權之讓與，對於第三人之效力，依原債權之成立及效力所適用之法律。」這
是關於債權讓與對第三人效力的準據法，即是對下圖甲之效力。
→ ...即如下圖對甲之效力。

                    消費借貸契約              債權讓與
       (第三人)甲 ________________  乙(讓與人)_____________丙(受讓人)
                                               贈與
＊    債權讓與可以有三面關係:
1.      甲和乙間
2.      乙和丙間
3.      丙和甲間
＊    乙丙間之關係不在第七條規定之內，第七條只適用於乙丙之債權讓與對甲之效力。

   乙丙間法律行為發生債之效力，是於第六條法律行為發生債之關係之準據法規定中，
而非第十條物權之準據法。
＊    本條係採「固有法說」，指原債權準據法說，能使原有債之關係保持確定。
＊    因連結因素有採:債務人所在地法說、事實發生地法說、原債權準據法說..等。本
條是採「原債權準據法說」。

第八條:「關於由無因管理，不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法。」這
是關於法律事實之債之準據法。與此相對者乃，第六條法律行為之債之準據法。
→ ...與此相對者，主要為第六條法律行為之債及第九條侵權行為之債之準據法。

＊    法律事實，係指生活上發生法律效果的現象，與法律行為不同者是，沒有意思表示
→ ...發生法律效果的現象，法律行為(如契約)及事實行為(如無因管理)均為法律事實。
/續→二者不同的是，事實行為是沒有意思表示
的行為。而無因管理、不當得利應是事實行為。老師認為:不應稱之為法律事實，太過廣
泛。
＊    採「事實發生地法說」，基本上是「場所支配行為原則」的體現。

第九條第一項:「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵
權行為者，不適用之。」這是關於侵權行為之債之準據法，其立法目的主要是為保護被害
→ ...之準據法。(以下刪除)
人。
→ (刪除)

＊    累積指定，即適用一準據法後，再適用另一準據法。本條也是「場所支配行為原則
」。
＊    依侵權行為地法後，在依我國法有不成立時，是抵制關係(但書)。侵權行為地法不
成立時，也就無但書適用。
＊    學說:1.原因發生地說
       2.結果發生地說
       3.任由被害人就上述二者擇一(老師採)

讀書心得
立法理由中謂其目的在『使原有債之關係，保持確定，以免原有債務人，及其他第三人之
利益，因債權人變更，而受影響』。故如有國國民甲對B國國民乙有一契約債權，雙方約
→ ...故如有A國國民甲...
定準據法為B國法，甲在A國先將該債權讓與丙，但為通知乙，嗣又讓與丁，並通知乙。經
→ ...讓與丙，但未通知乙...
查，A國法規定債權讓與無須通知債務人，但B國法規定債權讓與應通知債務人。此時，以
清償債務的對象，即應依B國法決定之，以免其因債權人之變更，而受法律上之不利益。

當事人間之效力
原債權準據法說：以為債權讓與即係以原債權之內容為標的，僅主體有所變更，故與原債
權關係密切，所以主張應依原債權之準據法解決，此外，如採此說，則甲乙間，乙丙間以
及甲丙間之法律關係，均可由同一法律支配，就法律適用言，要屬簡單明確，而對債務人
之保護，則更屬周密
債權讓與在讓與人及受讓人間之效力問題，我國現行法未設明文規定，第七條之立法理由
中所謂：「債權之讓與，其本身亦係法律行為之一種，關於其成立及效力在讓與人及受讓
人間，固應受本草案第六條之支配，惟其對於第三人（包括原債務人）之效力如何，尚非
該條所能當然包括，故仍有名定期準據法之必要。」似在說明第七條之規定，只是將債權
→ ...故仍有明定其準據法...
讓與行為不能適用第六條的部分，獨立加以規定而已，其規定具有特別法之性質。不過，
與債權讓與行為有關，而為在第七條規定範圍內者，尚有債權讓與契約及債權讓與再讓與
→ ...有關，而未在第...及債權讓與在讓與
人及受讓人間之效力問題。前者依前述說明，適用第六條規定尚無太大問題，後者在無明
文規定的情形下，如仍適用第六條規定，依前述說明，即非妥當。
由上可知，債權讓與在讓與人及受讓人間之效力，非但為為本法第七條所明文規定，亦非
→ ...非但非為本法第七條...
立法理由書中所謂「固應」受第六條之支配者，性質上應為應規定而為規定的法律漏洞，
→ ...應為應規定而未為規定...
允宜類推是用同法第七條之規定，使其亦適用原債權所適用之法律。條文之規定及立法理
→ ...類推適用同法...
由之說明文字，均未能明確區辯「債權讓與」與「債權讓與契約」，且容易使人誤解，誠
宜在他日修法時改正之。


劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，三民書局，2004年3月三版1刷，P.324



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吳嘉偉、關珺文讀書報告

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Sent: Friday, March 17, 2006 1:17 PM
Subject: 國際私法讀書報告，吳嘉偉、關珺文，3/15未到


國際私法讀書報告
　　－3/15未到－
司法四吳嘉偉４９１６１０１２３
司法四關珺文４９１６１０１９７
一、涉外民事法律適用法第十條
　　「關於物權依物之所在地法。
　　　關於以權利為標的之物權，依權利之成立地法。
　　　物之所在地如有變更，其物權之得喪依其原因事實完成時物之所在地法。
　　　關於船舶之物權依船籍國法；航空器之物權，依登記國法。」
　﹝一﹞以權利為標的之物權：民法§９００以下之規定。
　﹝二﹞雙面法則〈全面法則、完整法則〉：係指以抽象方法，就某種涉外事件所應適用
之法律，不分內外，統予指示。
　﹝三﹞我國與現代多數國家相同，採雙面法則之立法型態，涉外民事法律適用法第１、
１０、１１條第二項即為適例。
　﹝四﹞物權及其涉外法律關係適用法
　　１、物權準據法之立法主義
　　﹝１﹞不動產區別主義
　　此派學者認為不動產物權固應依物之所在地法；而動產物權則應遵守動產隨人(
Mobilla Personam Sequntum)、動產無所在地(Personal property has no locality)等
原則，依動產所有人之住所地法解決。
　　﹝２﹞不動產動產統一主義
　　Savigny及 Wacher相繼提倡不分動產、不動產所在地法(lex rei sitae)，目前各國
國際私法多予採用。
 
　　２、我國立法例
　　﹝１﹞物權之準據法(涉外10第一項)
　　關於物權，依物之所在地法，乃採不動產動產統一主義
　　Ａ、所謂物之所在地，乃指有體物之物理上繼續存在之處所而言。
　　　ａ、運送中之物
    　﹝ａ﹞以目的地之法律為準據法
    　﹝ｂ﹞以出發地之法律為準據法
    　﹝ｃ﹞依物之事實所在地之法律
  　　ｂ、運輸工具
    　﹝ａ﹞火車、汽車等應依其現實所在地法，但其所在地國法律另有規定，或國際間
另有約定者不在此限。
    　﹝ｂ﹞船舶與飛機則應以船旗國法或登記國法為準據法。
　　﹝２﹞以權利為標的之物權之準據法(準物權之準據法，涉外10第二項)
　　Ａ、準物權如權利質權、礦業權、漁業權、商標專利著作等無體財產權。
　　Ｂ、以權利之成立地法為準據法
　　﹝３﹞物之所在地變更之準據法(涉外10第三項)
　　Ａ、法律要件完成後物之所在地變更
    　　物權之國際上的效力
    　ａ、依原所有地法，法律要件已經完成而無瑕疵者，有效發生物權之變動。
    　ｂ、依原有所在地法，法律要件有瑕疵或欠缺者，該物權即為可撤銷或無效者。
    　ｃ、依原有所在地法，法律要件已無完成之可能者，確定為無效。
　　Ｂ、法律要件完成前物之所在地變更
    ﹝４﹞時效期間之起算
　　Ａ、併算主義
　　Ｂ、比例計算主義
　　﹝５﹞所在地變更與既存物權之行使
   依原有物之所在地法已成立之物權，雖變更其所在地，其物權之存在仍不受影響。
　﹝五﹞船舶及航空器之準據法(涉外10第四項)
　　適用其所屬國法為準據法
二、涉外民事法律適用法第十一條
　　「婚姻成立之要件，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法，
或依舉行地法者，亦為有效。
　　　結婚之方式，當事人一方為中華民國國民，並在中華民國舉行者，依中華民國法律
。」
　﹝修正草案－９２／１１／１１『下同』﹞現行條文第十一條未修正，移列為修正條文
第四十二條。
　﹝一﹞依各該當事人之本國法，究指如何時期之本國法。易言之，婚姻成立後，當事人
變更國籍時，究應適用新本國法，抑舊本國法。關於此問題，如依訴訟當時之本國法者，
當事人容易變更國籍，借以否定已成立之婚姻關係。此影響於婚姻之安定性甚鉅，故解釋
為婚姻成立當時之各當事人本國法，即舊本國法，較能維持法律之安定性。婚姻一旦有效
成立，即不受國籍變更之影響，仍然有效存在。
　﹝二﹞所謂「依各該當事人之本國法」，並不是累積適用雙方之本國法，而是男方依男
方之本國法，女方依女方之本國法，只要各自符何各自之本國法，婚姻即為有效成立，不
必再審酌他方當事人之本國法。
　﹝三﹞關於婚姻成立之實質要件，原則上應依各該當事人之本國法，惟適用各該當事人
本國法之結果，有危害我國公序良俗之情形，即應排斥該外國法之適用。如當事人之本國
法有承認重婚等情形，我國適用該外國法之結果，即有危害我國公序良俗之虞，當依涉外
民事法律適用法第二十五條之規定排斥該外國法之適用。惟是否違反我國之公序良俗，應
視具體之內容決定之。
　﹝四﹞關於婚姻成立之實質要件，尚有婚姻舉行地法主義與屬人法主義之別。因之，當
事人依據婚姻舉行地法而成立之婚姻，如依據其本國法時，常有欠缺成立要件而視為無效
。即同一支男女關係，在甲國承認為婚姻關係，而在乙國卻否認其婚姻關係，此等婚姻，
謂之「跛行婚」。
三、涉外民事法律適用法第十二條
　　「婚姻之效力依夫之本國法，但為外國人妻未喪失中華民國國籍，並在中華民國有住
所或居所，或外國人為中華民國國民之贅夫者，其效力依中華民國法律。」
　﹝一﹞修正草案說明：
　　關於婚姻之效力，現行條文專以夫或妻單方之本國法為準據法，與男女平等原則之精
神並不符合，爰參考德國民法施行法第十四條、日本法例第十四條、義大利國際私法第二
十九條等立法例之精神，修正為應依夫妻共同之本國法，無共同之本國法時，依共同之住
所地法，無共同之住所地法時，則由法院依與夫妻婚姻攸關之各項因素，包含居所、工作
地、財產所在地及家庭成員生活地區等因素，以其中關係最切地之法律，為應適用之法律
，俾能符合男女平等原則及當前國際趨勢。
　﹝二﹞修正草案：
　　涉外民事法律適用法第四十三條：「婚姻之效力，依夫妻共同之本國法，無共同之本
國法時，依共同之住所地法，無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律。」

　﹝三﹞婚姻的效力
　　婚姻的效力即是婚姻成立之後所帶來的權利義務關係，其分為兩類，一為身分上的效
力，一為財產上的效力，但婚姻效力究應以何國之法律為準據法，亦是國際私法上一個重
要之課題，以下就身分上效力和財產上效力分別述之:
　　１、身分上之效力;
　　關於身分上之效力，究應依據何國法律決定，立法例，通常有法庭地法主義與屬人法
主義及當事人意思主義之別。
　　﹝１﹞外國立法例
　　Ａ、法庭地法主義，謂婚姻之效力既有關法庭地國之公序良俗，其準據法應依法庭地
法，為英美法系諸國所採。按夫妻間之權利義務有關內國之公序良俗甚鉅，確屬事實。但
外國籍之夫妻，偶至內國之情形，其婚姻之效力，難謂有關內國之公序，且具與內國無利
害關係，如逕以偶然之訴訟地法規律某婚姻關係，適當性令人懷疑。設若有美國籍夫妻，
偶至中國，而向我國法院提起訴訟爭執夫妻問有無同居義務，或妻之姓，應使用其夫之姓
，或冠某夫之姓，抑僅使用其原姓等問題，如依美國法解決，亦難謂有危害中國公序良俗
之度，蓋此種問題，僅屬一對美國夫妻間所發生之糾紛而已。如依中國民法予以解決，對
該美國夫妻，亦難謂為圓滿、妥當之判決。
　　Ｂ、屬 人法主義，謂婚姻之效力，既屬身分關係之一，自應與其他身分關係相同，
依反映當事人之民族傳統、風俗習慣、宗教、倫理觀念等要素最切之屬人法為宜。此主義
亦有住所地法說及本國法說之別
　　Ｃ、婚姻成立所在地法主義:此說認為婚姻既成立於所在地國，其效力自與所在地
國之公安有關，故應適用所在地國之法律。
　　Ｄ、當事人意思主義:此說認為婚姻為契約之一種，契約之準據法既得依當事人之意
思自由選定，故婚姻之效力自然可以依當事人之意思決定之。
　　上述學說眾說紛紜，各有理由，但第一說之不妥已如上述，在第三說之情形下，亦難
說明若僅偶然經過內圍卻得依內國之法決定婚姻之效力之理由，而婚姻之契約並非一般之
財產契約，故當不可逕依契約之選法方式，故第四說亦為不當，故現今各國多採第二說，
然採本國法說者，如夫妻異其國籍，其本國法究應依何者為準。國籍法上，因隨婦女之地
位提昇，各國遂有將夫妻同籍主義變為夫妻異籍主義之趨勢，因之，此問題更顯得重要。
對此問題，學說紛歧，雖有夫妻各依其本國法說、累積適用夫妻之本國法說及夫妻可約定
其本國法中擇一支說。但目前各國法制及學說均採夫之本國法說，如荷蘭、義大利、西班
牙、希臘、日本等大陸法系諸國所採。
　　以上諸說，各有弊害。婚姻既非財產上之契約得出當事人之自由意思決定，因其夫妻
間之權利義務關係，不宜由夫妻約定自當事人本國法中擇一適用。其次，婚姻之效力，性
質上，與婚姻之成立不同，且以適用單一之準據法支配為宜。故婚姻之效力，謂係夫妻各
依其本國法之說亦不妥當。
　　又婚姻之效力，如依累積適用夫妻之各本國法者，亦有極端限制其適用範圍之弊。但
若依夫之本國法者，則有違背男女平等之嫌。故有學者認為可以採婚 姻住所地說為準來
解決。
　　﹝２﹞我國現況
　　依我國涉外民事法律適用法第十二條之規定，婚姻之效力，依夫之本國法，故明顯為
採本國法主義，且為依夫之本國法，叉為保護本國人之利益，再但書規定凡為外國人妻，
未喪失中國國籍並在中國有住所者，依中華民國之法律。而在適用上，尚有以下幾點問題
:
　　Ａ、涉外民事法律適用法第十二條規定:「依夫之本國法」，究指如何時期夫之本國
法，易言之，如婚姻關係存續中，夫變更具國籍者，其效力究依夫之舊本國法，抑依新本
國法，即婚姻之效力究依婚姻成立當時之本國法，抑依訴訟當時夫之本國法。關於此問題
，有變更主義和不變更主義兩種，採變更主義者認為同法第十三條有作不變更主義之特別
規定，而十二條沒有相同規範，故此時不可和十三條採相同解釋，應採變更主義。採不變
更主義者則是認為為保護妻之利益，維持男女平等之原則，此時應採不變更主義，二種說
法皆各有理由，雖變更主義所認:法律未規定者原則上應認為有意不規定，法律之沉默係
有意的沉默，故認為十二條不可和十三條採相同的解釋，但若採變更主義，對妻而言，實
處於過度不安定之狀態，故應仍以不變更主義為佳。
　　Ｂ、至於此婚姻身分效力之準據法究包? t哪些範? ?以下簡單述之:
　　　ａ、夫妻間之同居義務:夫妻間有無同居義務及同居義務之方法、程度及至如何情
形始囑違反其義務，均為婚姻之身分上效力準據法之適用範圍，以夫之本國法為準，但如
夫之本國法之規定明顯違反我國之公序良俗，例如可強制執行同居義務，此時可拒絕該外
國法之適用。
　　　ｂ、夫妻問的扶巷義務:夫妻間之扶養義務存在與否，學說上亦有爭議，雖少數見
解認為依扶養之準據法，但扶養義務為維持婚姻生活之基礎，故應是婚姻所生之效果之一
，故應適用婚姻之身分上效力之準據法。
　　　ｃ、妻之日常家務代理權:妻之日常家務代理權，究應依婚姻財產上之效力或身分
上之效力?素有爭議，採後說者是基於此種代理制度乃維持婚姻生活不可或缺之權利義務
關係，故自應依身分上效力之準據法為當，但事實上，日常家務代理權係指一般日常生活
之事項，應為財產上之關係23，與維持婚姻生活應無直接之關係，故似以前說較為可採，
且此對第三人之保護亦較為周到。
　　２、財產上之效力
　　夫妻財產制的法律關係，是因結婚而對夫妻財產發生的效力問題，在實體法上同時具
有身分法及財產法的性質，在國際私法上．則成為不同的衝突規則交錯的領域，是以其準
據法之決定問題，特別複雜。
　　﹝１﹞外國立法例
　　從比較國際私法的角度觀察，各國關於夫妻財產制之衝突規則，有屬人法主義、意思
主義、動產及不動產區別主義等三類，以下就此三種主義簡單述之。
　　Ａ、動產及不動產區分主義:此項主義乃認為夫及妻對其財產之權利，應區分為動產
及不動產，而個別決定其準據法，即不動產依其所在地法，動產依當事人之住所地法。此
項主義發源於英國，並為美國、阿根廷所採。由於物權在有些國家，即採此種區分主義，
故此項主義在這些國家中，實際上已使夫妻財產制之準據法，與物權之準據法一致，不但
避免了定性問題的困擾，也使判決結果趨於合理化。惟此項主義對一對夫妻之財產，因其
財產之所在而遇用不同準據法，已破壞妻財產一體和諧關係，在夫妻所有之不動產在數國
的情形下，問題尤其嚴重;再者，由於同一配偶之權利，分別適用數種準據法之結果，對
於為利害關係人之債權人、因婚姻解消而得分配財產之配偶、繼承人等， 均將產生無法
預測之風險，實際上並不公平。
　　Ｂ、意思主義:此項主義認為夫妻有關財產制之約定，與一般以財產為標的物之契約
無異，故應適用同一規則，即得出當事人合意決定其準據法，故法院之決定夫妻財產制之
準據法，應受當事人明示之意思表示，或可得推知之默示之意思表示之拘束。此項主義使
所有夫妻財產，一律適用單一之準據法，排除動產及不動產區別主義的缺點，並使準據法
之決定具有一定程度之彈性，在國際私法的發展史上自有其地位。惟就當事人及第三人言
，夫妻財產制的準據法則有欠缺穩定性及可預測性之憾。但由於此說尊重當事人意思自治
，亦符合兩性平等之基本原則，故亦有國家採取之。
　　Ｃ、屬人法主義:此項主義認為夫妻財產制，與夫妻之本國或住所地之風俗習慣、經
濟制度宗教信仰及倫理觀念，均有密切關係;夫妻財產制亦係因結婚而發生，並隨婚姻之
解消而歸於消滅，可認為屬於婚姻效力之範圍，而婚姻既應依當事人之屬人法決定，則夫
妻財產制，亦應依當事人之屬人法決定，以與其他身分關係之準據法一致。此項主義在觀
念上係將夫妻之財產法上地位，結合為夫妻財產制，使其內容包括雙方之動產、不動產及
債務，法律關係的範圍涵蓋夫妻雙方對夫妻財產所得主? i之權利? B夫妻間之債權債務關
係．夫或妻對其債權人之責任、婚姻關係存續期間及消滅以後所生之債權之行使、夫或妻
原有財產之歸屬及管理等問題。此等法律問題被認為均源於同一法律關係，故乃如繼承之
法律關係一般，僅適用單一的衝突規則。目前多數國家之立法例均採取此項主義，就其具
體規定內容觀察，有規少定為依婚姻之身分上效力之準據法者，有規定為依夫妻共同之屬
人法--本國法者，有規定為依夫之屬人法或本國法者，亦有規定為依婚姻住所別法或夫妻
之習慣居所地法者。由規定的內容觀察，其於法律適用之安定及單純，實有助益;但因夫
妻財產制同時具有身分法與財產法之性質，故應避免交易成本之浪費及促進交易之安全，
惟此項主義無法兼顧至此點。故如採此項主義，在第三人未能確知夫妻財產制之準據法的
情形下，如何保障善意第三者之利益實是一重要之課題。
　　﹝２﹞我國現況
　　我國國際私法就具有屬人性質的法律關係，準據法的決定是採本國法主義，婚姻的身
分上效力既採本國法主義，夫妻財產制自亦採同一主義。夫妻如具有相同之國籍，其本國
法之認定自無問題，但如夫妻之國籍不同，究應以夫或妻之國籍為準，即有疑問。立法者
或許因在一般嫁娶婚，婚姻生活是以夫為中 心，乃引涉外民事法律適用法第十二條W定之
例，認為「按多數國家之法律，均規定妻從夫籍」(參見該條之立法理由)，因此於同法第
十三條第一項前段規定:「夫妻財產制，依結婚時夫所屬國之法。」在尊重兩性平權，夫
未必是一家之主的今日杜會中，即使適用夫之本國法，對妻未必造成不利，有時甚至反而
較為有利，但其忽略妻之國籍之重要性，在立法上仍有必要再檢討、改進。
四、涉外民事法律適用法第十三條
　　「夫妻財產制依結婚時夫所屬國之法。但依中華民國法律訂立財產制者，亦為有效。

　　　外國人為中華民國國民之贅夫者，其夫妻財產制依中華民國法律。
　　　前二項之規定，關於夫妻之不動產，如依其所在地法，應從特別規定者，不適用之
。」
　〔一﹞修正草案說明：
　　１、現行條文關於夫妻財產制應適用之法律，未能平衡兼顧夫妻雙方之屬人法，有違
當前男女平等之世界潮流，爰參考一九七八年海牙夫妻財產制準據法公約、德國民法施行
法第十五條、日本法例第十五條、義大利國際私法第三十條、瑞士國際私法第五十二條等
立法例之精神，兼顧夫妻財產制對於夫妻及交易第三人之重要性及影響，合併現行條文第
一項及第二項，規定夫妻財產制得由夫妻合意定其應適用之法律，但以由夫妻以書面合意
適用其一方之本國法或住所地法之情形為限。
　　２、夫妻無前項之合意或其合意依前項應適用之法律無效時，其夫妻財產制應適用之
法律，仍應與夫妻之婚姻關係具有密切關係，爰規定其應依夫妻共同之本國法，無共同之
本國法時，依共同之住所地法，無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律。

　　３、現行條文第三項不修正。
　﹝二﹞修正草案：
　　涉外民事法律適用法第四十四條：
　　「夫妻財產制，夫妻以書面合意適用其一方之本國法或住所地法者，依其合意定其應
適用之法律。
　　　夫妻無前項之合意或其合意依前項應適用之法律無效時，其夫妻財產制依夫妻共同
之本國法，無共同之本國法時，依共同之住所地法，無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻
關係最切地之法律。
　　　前二項之規定，關於夫妻之不動產，如依其所在地法，應從特別規定者，不適用之
。」
　﹝三﹞在夫妻財產制依夫之本國法的規定下，如夫之國籍在婚姻關係存續中，有所變更
，亦有應依舊國籍或新國籍為準的問題。如以前者為準，則連結因素不致有事後變更之虞
，一般稱為「不變更主義」;如以後者為準，準據法將因國籍之變更，而有所更動．一般
稱為「變更主義」。我國現行法為防止大於結婚後，恣意變更具國籍，而改變夫妻財產關
係，致影響妻或其他利害關係人之法益。，乃規定為「依結婚時夫所屬國之法。」此項不
變更主義之規定，以婚姻成立時夫所屬國之法律，為夫妻財產制之準據法．結婚以後，夫
之國籍縱有變更，對夫妻財產制亦不發生影響。其立法意旨，乃在保護夫妻婚後就夫妻之
財產，所取得之既得權利及合理期待。但此種不變更主義在現在潮流之變化之下，已漸有
略顯僵化之情形發生，此種主義以保護妻為理由，但若真要保護妻之權益，應再選法時就
考量妻之國籍或住所地，而不是強調夫的國及是否變更，況且不變更主義也非一定有利於
妻，故我國在同法第十三條第一向但書則增添了緩和本國法之不變更主義之規定，第十三
條第一項但書規定:「但依中華民國法律訂立財產制者，亦為有效。」其目的即在藉意思
主義，修正本國法主義及不變更主義。蓋夫妻就夫妻財產 制，得否以契約約定夫妻財產
契約，其約定之時期及內容是否受限制等問題，原應適用夫妻財產制之準據法，即結婚時
夫所屬國之法律，但依此項但書之規定，當事人如依中華民國法律，約定夫妻財產制者，
即應依中華民國法律，即法庭地法認定其為有效。此項但書的立法理由是:「按夫妻財產
制，能否於婚後變更，各國立法例源不一致，有認為結婚前所訂之財產契約．嗣後絕不許
變更者，有認為當要人得於婚前或婚後，選定其財產制，並得依一定之方式變更或廢止之
者．我國民法係採後一立法例。依此原則，倘有於結婚後，依中國法訂立財產制者．就中
國法立場觀之，亦難否認其效力，故本草案特增設但書，以期符合我國民法之精神。」。

　　可見此項但書規定之意旨，係在貫徹我國民法規定夫妻得於結婚前或結婚後，契約就
民法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制之自由精神。換言之，現行法是以
法庭地法中有關夫妻財產制自由之規定，修正本國法主義及不變更主義之缺點，但亦有認
為，此項規定主要在宣示即使當事人於結婚時夫之本國法規定結婚後不得自行訂定夫妻財
產制，但當事人亦可依中華民國之法律自由訂定之，至於選擇何國之夫妻財產制，則認為
只要不違反公序良俗，皆可為之。
　〔四? f現行法採本國法主義，既如前述，但條文係規定「夫所屬國之法」，而不沿習
原條例第十條第二項稱「夫之本國法」，其所以如此，依立法理由之說明，係因「法文著
重之點，在結婚時夫之國籍，而不重在其時之法律，故如該國法住於結婚後變更，即應適
用變更後之現行法，而不適用已廢止之法。」換言之，採不變更主義者，僅是連結因素而
已，國際私法並無法將準琲k固定於一點之作用。
　﹝五﹞夫妻財產制是以結婚時夫所屬國之法律來決定效力，故在夫妻本國以外之其他國
家，與該夫妻為法律行為之第三人，及可能因未知悉其本國有關夫妻財產制之法律而受到
損害，例如夫妻均為甲國國民，並居住於我國，妻未經其夫之允許，在我國擅將夫妻財產
之一部分，出售與我國國民，並移轉所有權。倘甲國法律規定，本例中妻之處分行為應得
夫之承認，否則不生效力，妻或其夫即得依其本國法之規定，否認買受人之取得該財產之
所有權，由此可知，如何保護第三人實乃國際私法之重要課題，我國之國際私法雖未規定
，但解釋上似可依我國民法之一00 八條規定，而認為除我國規定之夫妻財產制外，其他
夫妻財產制在未經登記前，不得對抗善意第三人。
　﹝六﹞我國僅於十三條之第二項規定「外國人為中華民國國民之贅夫者，其夫妻財產制
依中華民國法律。」但對中華民國國民為外國人之贅夫，及外國人為外國人之贅夫之情形
則漏未規定之，此為一應規定而未規定之法律漏洞，解釋上應類推適用同僚第一項之規定
，即原則上以妻結婚時所屬國之法為準據法，但依中華民國訂立財產制者，亦為有效。
　﹝七﹞十三條第三項乃規定:「前二項之規定，關於夫妻之不動產，如依其所在地法應
從特別規定者，不適用之。」立法理由是認為夫妻財產制，雖屬婚姻效力之一端，原則上
本應依屬人法則，從夫妻之本國法，但財產制有關不動產的部分，為兼顧不動產所在地法
之強制規定，即不得專依夫妻之本國法決定其夫妻財產制的法律關係，而應故以不動產所
在地法為準，以免窒礙難行。本項規定從保護第三人利益及交易安全之角度言，實有必要
，但須注意的是，涉及第三人之法律關係或物權變動，雖應依不動產所在地法，僅存於夫
妻之間之法律關係，仍應以夫妻之本國法為準。
 
貳、資料來源
　一、林秀雄，婚姻之形式要件，輔仁法學，P146
　二、林益山，國際私法各論，三民總經銷，民國85
　三、張慧瓊，國際私法上婚姻問題之研究　政大法研碩士論文，P167
　四、陳榮傳，國際私法各論集，P255，五南，民87
　五、黃建誠，婚姻關係之準據法，2001年4月，http://www.ntpu.edu.tw/law/paper
　六、劉鐵錚，國際私法論叢，P429-430
　七、劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，三民，民85
　八、蘇遠成，國際私法通論，P290
　九、涉外民事法律適用法修正草案



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第四組逾期補提出讀書報告


李師評分 (遲交,不予批改) 
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Sent: Wednesday, March 22, 2006 11:40 AM

第四組湯智然   491610367 邱依靈  491610393 吳詩韻  491610422 陳奕任491610446
老師不好意思，之前上傳似乎沒有成功，今天再傳一次。
第一部份：上課筆記
第十條
規定事項：物權之準據法
規定內容：

第一項：為一般規定。
關於物權依物之所在地法，乃物法原則。物法原則為幾百年以來的原則。
有爭論者為『動產』是否亦是依物之所在地為準據法？我國涉外民事法律適用法採『統一
主義』，不因是否為動產或不動產而有區別。

第二項：以『權利』為標的之物權，為第一項的特別規定。
須特別注意的是，條文中之『依權利之成立地法』之權利乃是指該物權，而非第二條前段
之權利。
至於為何採權利成立地法為準據法，根據草案說明，是因與權力的關係最為密切。

第三項：解釋物之所在地如有變更的情形，乃對物之所在地之特別規定。
Ex：甲於A國占有他人(乙)之物三年，在B國亦佔領三年，C國亦佔領三年。依照A國法律預
→ ...法律欲
取得他人之物須三年時效，在B國為五年，在C國為十年，則甲是否該物之所有權？
  
Ans：依我國涉外民事法律適用法第十條第三項，物之所在地如有變更，其物權之得喪，
須依其原因事實完成時物之所在地法(亦即在哪依哪裡規定)。甲於A國佔領三年即取得物
之所有權，而以取得之所有權不管是在哪一國仍是取得，故甲對該物已具有所有權。
       
除我國所採的『依其原因事實完成時物之所在地法』外，學理上還有『比例計算法』，承
上例，將題目改成在A國法律預取得他人之物須五年時效，在B國為七年，在C國為十年，
→ ...法律欲取得...
則其計算方式為：




                              
故於B國時，始取得時效。

第四項：對『船舶』及『航空器』為特別規定。

第十一條
規定事項：婚姻成立之準據法。
規定內容：

第一項：婚姻成立之要件，包括形式和實質要件。
『依各該當事人之本國法』，此乃採併行指定，為屬人法中之國籍主義。
『但結婚之方式依當事人一方之本國法，或依舉行地法者，亦為有效。』，為前段的例外
規定，採選擇指定。
Ex：有一日本人甲，跟紐約人乙女在我國結婚，應適用何國方式？
Ans：依第十一條規定有三種
1. 依各該當事人之本國法。
2. 依當事人一方之本國法。
3. 依舉行地法。

第二項：
        為第一項的特別規定，亦即為方式的特別規定。

第十二條
規定事項：婚姻效力之準據法。
規定內容：
     
『婚姻之效力依夫之本國法』，其採夫的本國法，理論上四有違背男女平等的原則。
→ ...上似有...
但書『但為外國人妻未喪失中華民國國籍，並在中華民國有住所或居所，或外國人為中華
民國國民之贅夫者，其效力依中華民國法律』，其為例外依我國法之情形。

第十三條
規定事項：夫妻財產制之準據法。
規定內容：

第一項：
為第十二條的特別規定，因為第十二條的婚姻之效力包括對財產的效力。
『依結婚時夫所屬國之法』，採屬人法之國籍主義，此乃因為雖是對財產的規定，但夫妻
財產具有濃厚的身分法味道。

第二項：
『外國人為中華民國國民之贅夫者，其夫妻財產制依中華民國法律』，此乃針對夫為贅夫
的特別規定。

第三項：
『關於夫妻之不動產，如依其所在地法，應從特別規定者，不適用之』，為抵制規定。
       
第二部分：讀書心得
現行涉外民事法律適用法，採所在地說。關於所在地法採認之理由，學者之見解，尚未一
致，或以為所在地法之服從，最足以保護物權權利人之利益。雖然，關於物權之法規，多
係公益規定，未必皆在於當事人利益之保障也。或以為物權之依所在地法，乃由於封建的
領土主權之結果，而亦有以為所在地法，係事物性質之當然者。依梅仲協老師之見解，一
切之物，就其性質上言，不能不服從特定之領土主權，而一國之領土主權，具有絕對的排
他性，物權之依所在地法，乃最適用於領土主權與物權本身之性質也。

我國有關物權關係準據法之規定
一、 一般物權之準據法
涉外民事法律適用法第十條第一項規定：「關於物權依物之所在地法。」是關於一般動產
、不動產之物權關係，均依物之所在地法決定，故無區別。無應注意者，稱物之「所在」
，係指物繼續存置之狀態，若僅暫時存置於一地，則不得為之為「存在」。譬如物由紐約
運至東京，途中經過台北，縱該物與台北有所接觸，亦不得謂台北為該物之所在地。於此
例，台北只屬於所謂之「停足地」，尚未臻成立該物存在台北之事實狀態也。
又物之所在地法只適用於「個別物權」，對於構成一整體之「總括財產」則不適用。蓋總
括財產應分別適用其自身之準據法。譬如，夫妻財產依夫之本國法（涉民13），不容與物
權關係準據法相互混淆。
二、 準物權之準據法
涉外民事法律適用法第十條第二項規定：「關於以權利為標的之物權依權利之成立地法。
」故物之所在地法只適用於前項以物為標的之物權，至若以權利為標的之物權，則須依權
利成立地法。立法理由解釋；「凡以權利為標的之物權，通稱『準物權』，與一般以物為
標的之物權為可同視。關於何者為其物之所在地法，苟非有明確之標準，及難以判定。」
該項規定，以權利之成立地為準者，在認為權利成立地與權利之關係最為密切。該權利可
否為物權之標的，自應依該地之法律以為決定。
三、 物之所在地變動時之物權準據法
關於物權，故應適用物之所在地法，以如前述，然物權標的物如係動產時，則物之所在地
常會因動產持有人之住所或居所遷移而跟隨著變動，即在不動產，亦可能因領土變更而異
其物之所在地。此時，究應以變動前或變動後所在地之法律做為物權關係之準據法，即當
發生問題。涉外民事法律適用法第十條第三項規定：「物之所在地如有變更，其物權之得
喪，依其原因事實完成時物之所在地法。」因此得知，使物權發生法律上得喪效果之原因
事實完成後，物之所在始變更者，應適用物之原所在地法。又使物權發生法律上得喪效果
之原因事實尚未完成前，物之所在地即已變更者，原所在地法故無適用餘地，即在新所在
地是否生物權得喪之效果，悉依新所在地之法律以為決定。
四、 船舶、航空器物權準據法
關於船舶之物權，則有例外。凡有關船舶之物權關係，即如何之船隻，可稱為船舶，如何
之人，為船舶所有人，船舶所有人，應有若何之權利與義務，以及關於船舶之得喪變更，
優先權，抵押權諸問題，均應依其船籍國之法律，而非若一般物權之從所在地法也。若適
用所在地法，則一旦船舶離開內國之領海，即無所謂所在地法，迨出乎公海而入他國之領
海時，又須依照該國之法律，如是彼關於船舶之物權關係，必常處於不確定之狀態，殊屬
不宜，又航空器之物權，依登記國法。此皆現行涉外民事法律適用法第十條第四項之規定
。
參考資料 
梅仲協，國際私法新論，三民出版，民國七十九年八月
劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，三民出版，民國八十五年十月
柯澤東，國際私法，元照出版，民國九十一年

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吳嘉偉、關珺文讀書報告

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Sent: Thursday, March 23, 2006 11:13 PM


國際私法讀書報告──３／２２未到
學生：吳嘉偉491610123
　　　關珺文491610197
 
壹、涉外民事法律適用法第十四條：
 
「離婚依起訴時夫之本國法及中華民國法律，均認其事實為離婚原因者，得宣告之。但配
偶之一方為中華民國國民者，依中華民國法律。」
 
ㄧ、中華民國法律認為離婚之原因事實﹝民法§1052﹞：
　　「夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚：
　　　一  重婚者。
　　　二  與人通姦者。
　　　三  夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。
　　　四  夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之
　　　    虐待，致不堪為共同生活者。
　　　五  夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。
　　　六  夫妻之一方意圖殺害他方者。
　　　七  有不治之惡疾者。
　　　八  有重大不治之精神病者。
　　　九  生死不明已逾三年者。
　　　一○  被處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者。
　　　有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由
夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」
 
二、司法院７８年８月２３日﹝７８﹞院臺廳１字第０６３５５號函：
　　至於外國人﹝當事人一造或兩造均為外國人﹞請求法院公證離婚，係屬涉外事件，依
我國涉外民事法律適用法第五條第一項規定，法律行為之方式，依該行為所應適用之法律
。所謂「依該行為所應適用之法律」係指法律行為實質所應適用之法律而言，亦即離婚之
方式，應適用同法第十四條之規定，符合夫之本國法及中華民國法律始可，如配偶之一方
為中華民國國民並應依中華民國法律。因之，外國人在我國辦理兩願離婚，其方式，須符
合我國民法關於兩願離婚之規定，是如請求法院公證處辦理公證離婚，自宜予拒絕。
 
三、我國原則採折衷主義，累積適用夫之本國法及我國法。至於當事人間國籍有變更時，
因我國明文規定「以起訴時」夫之本國法為離婚準據法，是採變更主義之本國法主義。另
有學者主張本條依據夫之本國法男脫離男尊女卑之傳統思想，有違憲法所保障之男女平等
原則。
 
四、例外：但書規定「配偶之一方為中華民國國民者，依中華民國法律。」配偶之一造為
中國人時，不論其是否具有我國及外國之雙重國籍，為保護內國人之法益起見，不再採取
折衷主義，乃以我國親屬法為當事人離婚原因之唯一準據法。
 
貳、涉外民事法律適用法第十五條：
 
「離婚之效力，依夫之本國法。
為外國人妻未喪失中華民國國籍或外國人為中華民國國民之贅夫者，其離
婚之效力依中華民國法律。」
 
ㄧ、中華民國法律離婚之效力：
　﹝一﹞民法§１０５５：
「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。
未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係
人之請求或依職權酌定之。
前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依
職權為子女之利益改定之。
行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、
未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定
之。
前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法
。
法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之
方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。」
 
　﹝二﹞民法§１０５５－１：
「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，
尤應注意左列事項：
一  子女之年齡、性別、人數及健康情形。
二  子女之意願及人格發展之需要。
三  父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
四  父母保護教養子女之意願及態度。
五  父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。」
 
　﹝三﹞民法§１０５５－２：
「父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項，選定適當之
人為子女之監護人，並指定監護之方法、命其父母負擔扶養費用及其方式。」
 
　﹝四﹞民法§１０５６：
「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。
前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為
限。
前項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。」
 
　﹝五﹞民法§１０５７：
「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍
養費。」
 
　﹝六﹞民法§１０５８：
「夫妻離婚時，除採用分別財產制者外，各自取回其結婚或變更夫妻財產制時之財產。如
有剩餘，各依其夫妻財產制之規定分配之。」
 
二、關於判決離婚後酌定及改任監護人之訴，均屬離婚效力之一部分，其涉外事件所應適
用隻準據法自應依我國涉外民事法律適用法第十五條規定決之。
 
三、８２台上１８８８﹝離婚效力﹞
　　判決離婚後關於未成年子女之監護權如何分配及其分配之方法如何係附隨離婚而生之
效果，自應依離婚效力之準據法決定之。所謂關於未成年子女之監護權如何分配，不僅指
夫妻經法院判決離婚後，對於其未成年子女所為應由何方監護之酌定而言，嗣後因情勢變
更而聲請變更任監護人之人即改定監護人者，亦包含在內。
　　至於監護人指定後，監護人與受監護人之法律關係，則屬監護問題，應依受監護人之
本國法決定之。



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第??組??報告


李師評分 
(因標示錯誤, 又逾時上傳, 不予批改) 
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From: 司法四第十組 
To: [email protected] 
Sent: Monday, March 27, 2006 11:24 PM

賴雅柔.曾筠筌.蔡依真.李亞駿
491610484.491610496.491610513.491610537
司法四
2006/03/31


Q:A國甲男與B國乙女在C國結婚依A國法結婚有效 依B國法得撤銷 依C國法該結婚無效 其
效力如何?
Ans:1.先定性為何法律問題->找出適當之衝突法則
       2.涉外民事法律適用法第11條 婚姻有效成立 

Q:如何定性離婚原因?
  =>依法庭地法  即依本國法
      依涉外民事法律適用法第14條 離婚準據法采起訴時夫之本國法及我國法

Q:我國法關於離婚之準據法採何種主義?
Ans:本國法主義和屬人法之國籍主義

Q:夫妻得否離婚 依何國法?(見人見智之問題)
Ans:依涉外民事法律適用法第14條規定離婚原因->亦代表允許離婚

Q:夫妻分居 依何國法?
Ans:依涉外民事法律適用法第14條但書規定 配偶一方為我國者  依我國法

Q:A國甲男與B國乙女離婚後 甲與其姻親間結婚之限制依何國法?
Ans:依涉外民事法律適用法第11條規定(須先視涉外民事法律適用法第15條姻親關係有無
消滅) 
        姻親得否結婚為涉外民事法律適用法第11條婚姻成立要件之問題

Q:A國甲男與B國乙女結婚 依A國法 乙女結婚後無行為能力 B國無相同之規定 乙女與丙訂
立買賣契約  一段時間經過 甲 乙離婚 A國廢除該規定 要求乙履約 則依何國法?
Ans:依行為時為準 而非訴訟時

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吳嘉偉等讀書報告

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Sent: Friday, March 31, 2006 1:17 AM


國際私法讀書心得報告　－　３／２９未到
 
學生：吳嘉偉491610123
　　　關珺文491610197
　　　黃富瑋491610264
　　　吳俊岳491610056
 
一、涉外民事法律適用法第十六條
 
「子女之身分，依出生時其母之夫之本國法，如婚姻關係於子女出生前已消滅者，依婚姻
關係消滅時其夫之本國法。
前項所稱之夫為贅夫者，依其母之本國法。」
 
﹝一﹞子女之身分：
１、民法§１０６１：稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。
２、民法§１０６２：
　　從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。
　　能證明受胎回溯在前項第三百零二日以前者，以其期間為受胎期間。
３、民法§１０６３：
　　妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。
　　前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女
出生之日起，一年內為之。
４、民法§１０６４：非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。
 
〔二﹞關於子女的「婚生性」的準據法，立法論上有：
　　１、法庭地法主義
　　２、屬人法主義：包括：(１)子女之屬人法主義、(２)父母之屬人法主義
 
﹝三﹞我國法院應適用何國法律：
　　我國涉外民事法律適用法對於子女之婚生性，於第十六條規定應「依出生時其母之夫
之本國法」，「夫為贅夫者，依其母之本國法」，並未對生母與子女間之婚生性問題另設
特別規定，解釋上不無採統一認定方式之可能。由片面的準婚生子女的情形可知，子女婚
生性有時在父與母間須各別判斷，無法強其一致，在國際私法上自然也不宜過度強調婚生
性之全面性，而認為包括母子間之是否具有婚生母子之關係，應統一由母之夫之本國法完
全決定。我國現行法之所以如此規定，似係單從生父與子女間之角度著眼，並以生母與子
女之婚生性為附屬者，當然與生父及子女間者相同為前提，而忽略婚生性之問題係存在於
父母子女之間，與父母間之婚姻關係並無絕對關聯之現象。進一步言，以母之夫之本國法
為準據法者，乃是在母所生之子女為其夫之後代，且母與其夫之本國法相同為假設，在母
與其夫國籍不同時，即難以適用。
 
﹝四﹞修正草案
１、涉外民事法律適用法修正草案第四十七條：「子女之身分，依出生時其母及其母之夫
婚姻之效力所應適用之法律，如婚姻關係於子女出生前已消滅者，依婚姻關係消滅時該婚
姻之效力所應適用之法律。」
２、關於子女之身分，現行條文規定應依其母之夫或其母之本國法，與當前男女平等之思
潮尚有未合，爰將第一項及第二項合併，並參照奧地利國際私法第二十一條、匈牙利國際
私法第四十二條、羅馬尼亞國際私法第二十五條等立法例之精神，修正為應依出生時其母
及其母之夫婚姻之效力所應適用之法律，如婚姻關係於子女出生前已消滅者，依婚姻關係
消滅時該婚姻之效力所應適用之法律。
 
二、涉外民事法律適用法第十七條
 
「非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人被認領人認領時之本國法。
認領之效力，依認領人之本國法。」
 
﹝一﹞認領：
１、民法§１０６５：
　　非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。
　　非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。
２、民法§１０６６：非婚生子女或其生母，對於生父之認領，得否認之。
３、民法§１０６７：
　　有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得請求其生父認領為生
父之子女︰
　　一  受胎期間生父與生母有同居之事實者。
　　二  由生父所作之文書可證明其為生父者。
　　三  生母為生父強制性交或略誘性交者。
　　四  生母因生父濫用權勢性交者。
　　前項請求權，非婚生子女自成年後二年間或生母及其他法定代理人自子女出生後七年
間不行使而消滅。
４、民法§１０６８：生母於受胎期間內，曾與他人通姦或為放蕩之生活者，不適用前條
之規定。
５、民法§１０６９：非婚生子女認領之效力，溯及於出生時。但第三人已得之權利，不
因此而
受影響。
６、民法§１０６１－１：非婚生子女經認領者，關於未成年子女權利義務之行使或負擔
，準用第一千零五十五條、第一千零五十五條之一及第一千零五十五條之二之規定。
７、民法§１０７０：生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領。
 
﹝二﹞８２台上１８５３
　　我國民法規定，非婚生子女經生父認領者視為婚生子女；至於生母與非婚生子女監，
因出生之事實，視為婚生子女，無須認領。又婚生子女認領之成立要件，依各該認領人被
認領人認領時之本國法，為我國涉外民事法律第十七條第一項所明定。
 
﹝三﹞修正草案
１、涉外民事法律適用法修正草案第四十八條：
「非婚生子女認領之成立要件，依認領人或被認領人認領時之本國法。
依前項規定適用認領人認領時之本國法時，如依被認領人認領時之本國法，認領應得被認
領人或第三人之同意者，應得其同意。
前二項被認領人為胎兒時，以其母之本國法為胎兒之本國法。
認領之效力，依認領人之本國法。」
２、現行條文關於非婚生子女認領之成立要件，採認領人與被認領人本國法並行適用主義
，結果使涉外認領不易成立，影響非婚生子女之利益至鉅，爰改採選擇適用主義，規定其
應依認領人或被認領人認領時之本國法。
３、依第一項規定適用認領人認領時之本國法時，原無考慮被認領人之本國法之必要，但
如被認領人之本國法為保護非婚生子女或被認領人，規定認領應得被認領人或第三人(含
機關)之同意者，仍應適用該規定，以貫徹該法律保護被認領人之意旨，爰參照奧地利國
際私法第二十三條、第二十四條、匈牙利國際私法第四十二條第二項、羅馬尼亞國際私法
第二十八條、日本法例第十八條第二項、瑞士國際私法第七十二條等立法例之精神，明定
該認領仍應得其同意。
４、被認領人在出生前以胎兒之身分被認領者，其國籍尚無法單獨予以認定，爰明定以其
母之本國法為胎兒之本國法，以利認領行為之進行。現行條文第二項之規定未修正，移列
為修正條文第四項。
 
﹝四﹞中巴混血兒童吳憶樺監護權爭議
　　吳憶樺的監護權爭執問題，愈趨複雜。一個單純的民事監護事件，竟演變成外交風潮
，甚至引發民族情緒，確實令人始料未及。事件的始末是，吳憶樺出生在巴西，其父母並
無婚姻關係，其父為盡撫育義務，曾支付生活費並為其在巴西置產。平時，吳憶樺由其母
撫養，其母過世後，吳憶樺即由其外祖母及阿姨撫養，其父並曾在巴西經公證簽署同意書
，將吳憶樺之監護權交由其外祖母行使。
　　吳憶樺回台探親，其父不幸過世，爾後引發爭議。
　　吳憶樺具有巴西國籍，而且因為他生於巴西、長於巴西，與巴西的關係最為密切，在
適用涉外法律時，原則上應適用巴西法律。然而，在討論這個問題時，無論專家、學者或
社會大眾，幾乎是直接引用我國的道德觀、價值觀及法律。
　　首先，吳憶樺是否具有我國國籍，非無爭議。由於其係非婚生子女，根據我國涉外民
事法律適用法第十七條，「非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人被認領人認領時之
本國法」。換言之，吳憶樺是否具有我國國籍，除應符合我國法律關於認領之要件外，尚
須符合巴西法律關於認領的要件，並非在現實上具有台灣人的血統即可逕行認定具有中華
民國國籍。如果吳憶樺未經「合法、有效認領」，自不具有中華民國的國籍，則吳憶樺的
監護權爭議即不能適用我國的法律。此外，尚須考量小孩究竟希望在何地生活呢。
 
﹝五﹞認領之效力
　　依涉外民事法律適用法第十七條規定，非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人被
認領人認領時之本國法。認領之效力，依認領人之本國法。故認領有效成立之要件，須符
合我國民法及被認領者之本國法等相關規定，符合上揭認領要件者，自依國籍法規定，論
斷其具有我國國籍。
 
三、涉外民事法律適用法第十八條
 
「收養之成立及終止，依各該收養者被收養者之本國法。
收養之效力，依收養者之本國法。」
 
﹝一﹞收養：
１、民法§１０７２：收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養
子或養女。
２、民法§１０７３：收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。
３、民法§１０７３－１：
　　左列親屬不得收養為養子女：
　　一  直系血親。
　　二  直系姻親。但夫妻之一方，收養他方之子女者，不在此限。
　　三  旁系血親及旁系姻親之輩分不相當者。但旁系血親在八親等之外，旁    系姻親
在五親等之外者，不在此限。
４、民法§１０７４：有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之。但夫妻之一方，收養
他方之子女者，不在此限。
５、民法§１０７５：除前條規定外，一人不得同時為二人之養子女。
６、民法§１０７６：有配偶者被收養時，應得其配偶之同意。
７、民法§１０７７：養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。
８、民法§１０７８：
　　養子女從收養者之姓。
　　有配偶者收養子女時，養子女之姓適用第一千零五十九條之規定。
９、民法§１０７９：
　　收養子女，應以書面為之。但被收養者未滿七歲而無法定代理人時，不在此限。
　　未滿七歲之未成年人被收養時，由法定代理人代為意思表示並代受意思表示。但無法
定代理人時，不在此限。
　　滿七歲以上之未成年人被收養時，應得法定代理人之同意。但無法定代理人時，不在
此限。
　　收養子女應聲請法院認可。
　　收養有左列情形之一者，法院應不予認可：
　　一  收養有無效或得撤銷之原因者。
　　二  有事實足認收養於養子女不利者。
　　三  成年人被收養時，依其情形，足認收養於其本生父母不利者。
１０、民法§１０７９－１：收養子女，違反第一千零七十三條、第一千零七十三條之一
及第一千零七十五條之規定者，無效。
１１、民法§１０７９－２：
　　收養子女，違反第一千零七十四條之規定者，收養者之配偶得請求法院撤銷之。但自
知悉其事實之日起，已逾六個月，或自法院認可之日起已逾一年者，不得請求撤銷。
　　收養子女，違反第一千零七十六條或第一千零七十九條第三項之規定者，被收養者之
配偶或法定代理人得請求法院撤銷之。但自知悉其事實之日起，已逾六個月，或自法院認
可之日起已逾一年者，不得請求撤銷。
　　依前二項之規定，經法院判決撤銷收養者，準用第一千零八十二條及第一千零八十三
條之規定。
１２、民法§１０８０：
　　養父母與養子女之關係，得由雙方同意終止之。
　　前項終止，應以書面為之。
　　養子女未滿七歲者，其終止收養關係之意思表示，由收養終止後為其法定代理人之人
代為之。
　　養子女為滿七歲以上之未成年人者，其終止收養關係，應得收養終止後為其法定代理
人之人之同意。
　　養父母死亡後，養子女不能維持生活而無謀生能力者，得聲請法院許可，終止收養關
係。
　　第三項及第四項之規定，於前項聲請準用之。
１３、民法§１０８１：
　　養父母、養子女之一方，有左列各款情形之一者，法院因他方之請求，得宣告終止其
收養關係：
　　一  對於他方為虐待或重大侮辱時。
　　二  惡意遺棄他方時。
　　三  養子女被處二年以上之徒刑時。
　　四  養子女有浪費財產之情事時。
　　五  養子女生死不明已逾三年時。
　　六  有其他重大事由時。
１４、民法§１０８２：收養關係經判決終止時，無過失之一方，因而陷於生活困難者，
得請求他方給與相當之金額。
１５、民法§１０８３：養子女自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母
之關係。但第三人已取得之權利不因此而受影響。
 
﹝二﹞法務部８５年１０月４日法﹝８５﹞律決字２５４７４號函
　　按涉外民事法律關係適用法第十八條第二項規定：「收養之效力，依收養者之本國法
。」惟若夫妻共同收養，而其國籍相異時，尚無實務見解可供參考，學說上有認上開規定
，即明定依收養者之本國法，而不明定依養父之本國法，即應依養父母各該本國法加以適
用。另說則認養父母異其國籍時，僅應適用養父之本國法。兩說相較，似以採後ㄧ主張較
宜，以避免養父母本國法不同致適用遭困難。﹝劉鐵錚，國際私法論叢，Ｐ１８１﹞。
 
﹝三﹞修正草案：
１、涉外民事法律適用法修正草案第五十條：
「收養之成立及終止，依各該收養人被收養人之本國法。
收養及其終止之效力，依收養人之本國法。
夫妻之國籍不同，而共同收養時，以其婚姻之效力所應適用之法律，為收養人之本國法。
」
２、現行條文第一項未修正，移列為修正條文第五十條第一項。現行條文第二項僅就收養
之效力，規定應依收養人之本國法，然收養終止之效力，亦有依同一法律決定之必要，爰
予以增訂，以利法律之適用。夫妻之國籍不同，而共同收養時，其法律適用難免因收養人
之本國法不一致，而發生困難，爰參照奧地利國際私法第二十六條、德國民法施行法第二
十二條及義大利國際私法第三十八條等立法例之精神，規定此時應以共同收養人婚姻之效
力所應適用之法律，為收養人之本國法。
 
四、涉外民事法律適用法第十九條
 
「父母與子女間之法律關係，依父之本國法，無父或父為贅夫者，依母之本國法。但父喪
失中華民國國籍而母及子女仍為中華民國國民者，依中華民國法律。」
 
﹝一﹞父母與子女間之法律關係
１、民法§１０８４：
　　子女應孝敬父母。
　　父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。
２、民法§１０８５：父母得於必要範團內懲戒其子女。
３、民法§１０８６：父母為其未成年子女之法定代理人。
４、民法§１０８７：未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產
。
５、民法§１０８８：
　　未成年子女之特有財產，由父母共同管理。
　　父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分
之。
６、民法§１０８９：
　　對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之
一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。
　　父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利
益酌定之。
　　法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見。
７、民法§１０９０：父母濫用其對於子女之權利時，其最近尊親屬或親屬會議，得糾正
之；糾正無效時，得請求法院宣告停止其權利之全部或一部。
 
﹝二﹞修正草案：
１、涉外民事法律適用法修正草案第五十一條：「父母與子女間之法律關係，依子女之本
國法。」
２、關於父母與子女間之法律關係，現行規定以依父或母之本國法為原則，參諸一九八九
年聯合國兒童權利保護公約及一九九六年海牙關於父母保護子女之責任及措施之管轄權、
準據法、承認、執行及合作公約所揭示之原則，已非適宜，爰參考日本法例第二十一條、
瑞士國際私法第八十二條等立法例之精神，修正為依子女之本國法，並刪除但書之規定。

 
五、涉外民事法律適用法第二十條
 
「監護，依受監護人之本國法，但在中華民國有住所或居所之外國人有左列情形之一者，
其監護依中華民國法律：
　一　依受監護人之本國法，有應置監護人之原因而無人行使監護之職務者。
　二　受監護人在中華民國受禁治產之宣告者。」
 
﹝一﹞監護：
１、民法§１０９０：父母濫用其對於子女之權利時，其最近尊親屬或親屬會議，得糾正
之；糾正無效時，得請求法院宣告停止其權利之全部或一部。
２、民法§１０９１：未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權
利、義務時，應置監護人。但未成年人已結婚者，不在此限。
３、民法§１０９２：父母對其未成年之子女，得因特定事項，於一定期限內，委託他人
行使監護之職務。
４、民法§１０９３：後死之父或母得以遺囑指定監護人。
５、民法§１０９４：
　　父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務，或父母死亡而無遺囑指定監護人
時，依左列順序定其監護人︰
　　一  與未成年人同居之祖父母。
　　二  與未成年人同居之兄姊。
　　三  不與未成年人同居之祖父母。
　　未能依前項之順序定其監護人，或為未成年子女之最佳利益，法院得依未成年子女、
檢察官、當地社會福利主管機關或其他利害關係人之聲請，就其三親等內旁系血親尊親屬
、社會福利主管機關、社會福利機構或其他適當之人選定或改定為監護人，並得指定監護
之方法。
　　法院為前項選定或改定前，應命主管機關或其他社會福利機構進行訪視，提出調查報
告及建議。聲請人或利害關係人亦得提出相關資料或證據，供法院斟酌。
　　依第二項選定或改定之監護人，不適用第一千一百零六條之規定。
　　未成年人無第一項之監護人，於法院依第二項為其選定確定前，由當地社會福利主管
機關為其監護人。
６、民法§１０９５：依前條規定為監護人者，非有正當理由，不得辭其職務。
７、民法§１０９６：未成年人及禁治產人，不得為監護人。
８、民法§１０９７：除另有規定外，監護人於保護、增進受監護人利益之範圍內，行使
、負擔父母對於未成年子女之權利、義務。但由父母暫時委託者，以所委託之職務為限。

９、民法§１０９８：監護人為受監護人之法定代理人。
１０、民法§１０９９：監護開始時，監護人對於受監護人之財產，應會同親屬會議所指
定之人，開具財產清冊。
１１、民法§１１００：
　　受監護人之財產，由監護人管理，其管理費用，由受監護人之財產負擔。
　　監護人管理受監護人之財產，應與處理自己事務為同一之注意。
１２、民法§１１０１：監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用或
處分。為不動產之處分時，並應得親屬會議之允許。
１３、民法§１１０２：監護人不得受讓受監護人之財產。
１４、民法§１１０３：監護人應將受監護人之財產狀況，向親屬會議每年至少詳細報告
一次。
１５、民法§１１０３－１：監護人因執行財產上之監護職務有過失所生之損害，對於受
監護人應負賠償之責。
１６、民法§１１０４：監護人得請求報酬，其數額由親屬會議按其勞力及受監護人財產
收益之狀況酌定之。
１７、民法§１１０５：與未成年人同居之祖父母為監護人時，不適用第一千零九十九條
、第一千一百零一條後段、第一千一百零三條、第一千一百零三條之一及第一千一百零四
條之規定。
１８、民法§１１０６：
　　監護人有左列情形之一時，親屬會議得撤退之：
　　一  違反法定義務時。
　　二  無支付能力時。
　　三  由親屬會議選定之監護人，違反親屬會議之指示時。
１９、民法§１１０７：
　　監護人於監護關係終止時，應即會同親屬會議所指定之人，為財產之清算，並將財產
移交於新監護人；如受監護人已成年時，交還於受監護人；如受監護人死亡時，交還於其
繼承人。
　　親屬會議對於前項清算之結果未為承認前，監護人不得免其責任。
２０、民法§１１０８：監護人死亡時，前條清算，由其繼承人為之。
２１、民法§１１０９：監護人對於受監護人財產所致之損害，其賠償請求權，自親屬會
議對於清算結果拒絕承認之時起，二年間不行使而消滅。
２２、民法§１１１０：禁治產人應置監護人。
２３、民法§１１１１：
　　禁治產人之監護人，依左列順序定之：
　　一  配偶。
　　二  父母。
　　三  與禁治產人同居之祖父母。
　　四  家長。
　　五  後死之父或母以遺囑指定之人。
　　不能依前項規定定其監護人時，由法院徵求親屬會議之意見選定之。
２４、民法§１１１２：
　　監護人為受監護人之利益，應按受監護人之財產狀況，護養療治其身體。
　　監護人如將受監護人送入精神病醫院或監禁於私宅者，應得親屬會議之同意。但父母
或與禁治產人同居之祖父母為監護人時，不在此限。
２５、民法§１１１３：
　　禁治產人之監護，除本節有規定外，準用關於未成年人監護之規定。
　　第一千一百零五條之規定，於父母為監護人時，亦準用之。
 
﹝二﹞修正草案：
１、涉外民事法律適用法修正草案第五十二條：
「監護，依受監護人之本國法。但在中華民國有住所或居所之外國人有下列情形之一者，
其監護依中華民國法律：
一  依受監護人之本國法，有應置監護人之原因而無人行使監護之職務者。
二  受監護人在中華民國受禁治產之宣告者。」
２、現行法第二十條之內容未修正，移列為修正條文第五十二條，並依通例將「左列」修
正為「下列」。
 
﹝三﹞吳憶樺事件
１、涉外民事案件：
涉外案件：所謂涉外案件，即為涉及外國人、外國地、外國人及地等涉外因素(foreign 
elements)之案件。本案具有涉外因素。 民事案件(Civil case)：本案為民事案件。 
２、管轄權(Jurisdiction)：本案在台起訴，只要中華民國法院之管轄不違反公益及私益
、不違反實效性、合理性、便利性，中華民國法院即具有管轄權。
３、定性(Qualification)：
　　所謂定性，即謂決定法律關係之性質之謂也。 定性之學說有「法庭地法說」、「本
案準據法說」、「初步定性及次步定性說」、「分析及比較法理說」，目前學說之通說為
「法庭地法說」，僅為適用上之方便，並無邏輯上之必然。 依法庭地法之定性，即依中
華民國法律而為判斷，其法律關係應為就未成年子女之監護權之行使。(蓋由於吳憶樺無
父母，是以本案非關親權之行使。) 
４、連繫因素(Connecting Factors) ：
　　所謂連繫因素，即謂連繫涉外案件與準據法間之事實。連繫因素之種類有：(1)與主
體有關之連繫因素。(2)與客體有關之連繫因素。(3)與行為有關之連繫因素。(4)與意思
表示有關之連繫因素。本案之連繫因素應為與主體有關之連繫因素，即「國籍」。 
５、準據法之選擇(Choice of Law)：
　　依涉外民事法律適用法第二十條：「監護，依受監護人之本國法，但在中華民國有住
所或居所之外國人有左列情形之一者，其監護依中華民國法律；(1)依受監護人之本國法
，有應置監護人之原因而無人行使監護之職務者。(2)受監護人在中華民國受標治產之宣
告者。本案吳憶樺於中華民國並無住所或居所，是以，其監護僅依其本國法(即依其國籍
所在地法)。惟吳憶樺之國籍為何，依涉外民事法律適用法第二十五條，關於國籍積極衝
突之規定：「依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，其先後取得者，依其
最後取得之國籍定其本國法。同時取得者，依其關係最切之國之法。但依中華民國國籍法
，認為中華民國國民者，依中華民國法律。」依本條，當內國法與外國法共同存在時，依
內國法優先原則，內國法應先為適用。吳憶樺之父親為中華民國人民，依中華民國國籍法
，吳憶樺具有中華民國國籍，依涉外民事法律適用法第二十五條之但書(即內國法優先適
用原則)規定，應依中華民國法律為其本國法。即言之，本案準據法為中華民國法律。 
６、準據法(Applicable Law)之適用：
　　準據法之適用有四：單一、併行、選擇及累積適用。本案應為單一適用。 
　　另於適用準據法時應注意者，有下列數點：
(1)公序良俗：由於適用中華民國法，應無「適用外國法時，如其規定有背於中華民國公
共秩序或善良風俗者，不適用之」之條款。
(2)複數法域：本案無一國數法之問題。
(3)反致：本案應亦無反致之問題。 
７、結論：就本案之分析，最後仍適用中華民國法律來判斷吳憶樺之監護權歸屬。即依我
國民法第一○九一條及一○九四條而定其監護人。



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第七組讀書報告


李師評分 （「→ ...」為李師改正者」）
一、上課筆記部分：
二、讀書心得部分：
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Sent: Thursday, April 13, 2006 12:29 PM
Subject: 國私報告21條至24條

         
江建宏  491600271
何孟樵  491600128           
石文樵  491600087
劉泳彤  491600063
 
 
§21：「扶養之義務，依扶養義務人之本國法。」
 
《上課筆記》
 
扶養義務之本國法對於時間點並沒有明文規定。 
劉鐵錚：依提起訴訟時之本國法。（李師反對）
李師見解：應依裁判時之本國法，起訴時跟裁判時不一樣。
→ ...見解：不能一概而論，應依個案決定之。
 
ex.有小孩子或老年人親戚分別是不同國家的人，其認為甲應扶養他，而甲卻不扶養，此
時應依甲的本國法，問題是，何時為甲的本國法？起訴時法律規定需扶養，但於裁判時法
律卻改成不需扶養，此時應依何時點？依裁判時或依起訴時？
李師：依裁判時。
 
ex.小孩或老人主張說甲應該要扶養，而甲亦已扶養，經過幾年以後，法律有了變更，變
成甲不用去扶養，現在甲提起不用扶養之訴及不當得利之類的訴訟，那應該依甚麼時點？
李師：依扶養的時候的法。
李師認為：劉鐵錚把此處想得太過簡單，扶養義務的案子，應該都有爭論的必要。
 
所謂改變：國籍會改變，法律的規定內容會改變，及有利或是不利。
→ ...改變，即有利...

比較可能是兩種情形
1.不必規定就知道 （ex.人之行為能力一期本國法→行為人之本國法）
→ ...能力依其本...

2.不容易規定。情形複雜因此不能一概而論。
 
《讀書心得》
 
我國涉外民事法律適用法第二十一條：「扶養之義務，依扶養義務人之本國法。」與我國
舊法律適用條例第十六條相較，現行法已刪除舊條例的但書規定，而改採單純之扶養義務
人之本國法主義。
 
本條條文中所謂之「扶養義務」，其範圍相當廣，就內容而言有生活保持與生活扶助義務
之分，前者為父母子女、夫妻間之扶養義務，後者是其它親屬間之扶養義務；就扶養義務
發生之原因言，有因親屬之身分關係者，有因侵權行為而發生者，亦有本於當事人之法律
行為。此等扶養義務雖均屬國際私法之範圍，不過，由於父母子女間之扶養義務應依其間
法律關係之準據法，因侵權行為而生之扶養義務應依侵權行為之準據法，本於法律行為而
生之扶養義務則應依該法律行為之準據法。故本條僅得適用於兄弟姐妹之間，祖父母與孫
子女間，父母與成年子女間，及其它「夫妻及父母子女以外」之親屬間之扶養義務。至於
對於國家機關對於貧困無依者，依法所為之扶助或救濟，性質上屬於公法之法律關係，基
本上應依屬地原則決定之，因此不適用本條規定。
 
使用「扶養義務人」一詞有邏輯上之誤謬，因扶養義務人之確定，須以其準據法為據，在
此之前即以扶養義務人之國籍為決定準據法之連結因素，自有未妥。就立法論而言應以「
被請求扶養人」較為妥當。
 
扶養義務之決定應依扶養義務人之本國法，而決定此項之國籍，在法律未明文規定採不變
更主義時一般採變更主義，即非以扶養權利人無力生活而需要扶養時，而是以扶養權利人
起訴時之國籍為準。--------------------(李師反對)
 
參考資料：劉鐵錚、陳榮傳 著，國際私法論，三民書局
2004年3月三版一刷，P.245、P.246
 

§22：「 繼承，依被繼承人死亡時之本國法。但依中華民國法律中華民國國民應為繼承
人者，得就其在中華民國之遺產繼承之。」
 
《上課筆記》
 
1.涉民法關於繼承的法律問題關係與爭執，主要是決定依據那個國家的法律。
 （關於涉民法繼承的問題，應先複習本國繼承編的規定何人可繼承(民§1138~§1140)、
順位(民§1141、§1144)、應繼份(民§1140、1153、1166、1172、1173、1176、1223）
 
2.繼承的立法例：
 
  a.我國採用的立法例--
    對於身分的法律關係，我國採本國法主義（依被繼承人的本國法）。
 
  b.其他立法例：
 
  ˙遺產地法主義（動產、不動產、義務）→較複雜
→ ...不動產、權利）...
  ˙死亡地法主義：不合理，繼承雖然跟死亡地有關，可是重點在遺產。
 
  ˙遺產所在地：（英國等採）
     不動產：在哪就依哪所在地法
     動產：依所在地法或是被繼承人住所地法
 
＊ 師認為，依被繼承人本國法比較合理。
 
因為最密切關係說缺點是沒有明確的準據法。（沒有去打官司以前都不知道）
 雖然依被繼承人哪一個國家出生跟被繼承人長大死亡關係最密切，
 可是財產在外國的話就不會是最密切。
 
  c.繼承法之衝突法則：
 
 ˙衝突法則採薩維尼(Savigny)理論，
   如果用薩維尼的法律關係本據說，會發生不合理個案的時候，應『調整』。
 
 ˙師不採最密切關係說（人之行為能力依該法律關係最密切的國家的法律），
   因為『關係最密切的國家的法律』沒有一個明確的準則。
   最密切關係說這應該只能作為備位。
  （可最近幾年很流行司法院修正案也部分採之）
 
  d.涉民法關於繼承時間的規定：依死亡時的本國法
 
  ˙死了以後國籍也不會變動，應該以死亡時的本國法是合理的。
 
  ˙法律如果有變更，死亡前、死亡時、死亡後都不一樣，應依死亡時。
 
  ˙ex.某甲在民國民國九十五年一月一日死亡，依照當時法律，x有繼承權
      可是在九十四年十二月三十一日的時候，x沒有繼承的權利。
如果後來發生訴訟，x又變成沒有繼承的權利，應依何時的法律規定。
 
   基本是依死亡時（§22），可是仍不能一概而論，仍會有例外（可是不是一般情形
）
  e.『依死亡時的本國法』，到底是甚麼意思？
 
   應分兩部分來看－國籍、法律規定
 
    ˙國籍：死亡時甚麼國籍就是甚麼國籍
 
    ˙法律規定：死亡時的本國法，法律也是死亡的時候
             （草案說明，法律發生變更，依死亡時。）
 
  f.涉民法§22但書：
   ˙在我國已有遺產，依照他的本國法，沒有人有權利繼承
→ ...我國遺有...
     可是依照本國法可以繼承或是可以繼承比較多
     特別認為我國財產有公益的關係所以做這樣的規定
 
   ˙要件：
1)繼承人一定是我國人（中華民國人）
2)且遺產一定遺留在我國遺留
˙Ex.
    x國人甲他死亡了，甲有一個親戚乙（我國人），
    依照x國不能繼承，可是依照我國法可以繼承
    甲在x國有遺產，在我國也有遺產，
    在x國的不能繼承，
    在我國的可以繼承嗎？
 
    →要看有沒有符合要件，
     1) 乙必須是我國國民
     2)遺產必須是在我國
 
《讀書心得》
 
一、繼承之法律衝突
 
   在繼承準據法之立法例，有主張由多數準據法予以決定的「不統一主義」，與有主張
由單一準據法予以決定的「統一主義」。
 
 （一）不統一主義（區分主義、繼承分立主義）
 
注重繼承之財產法規性質者，認為繼承應以財產所在地法為其適用之準據法。（註一）繼
承實際上乃是個別遺產變動的統稱，在國際私法上不宜強調其統一的法律關係。故有關繼
承之問題，應由各該遺產之準據法決定，即不動產依其所在地法，動產亦依其所在地法，
認為動產並無固定之所在地者，依「動產附著於人骨」，或「動產隨人」之法諺，責任其
應依被繼承人之住所地法。（註二）
　　 缺點：有害遺產繼承統一關係（註三）
 
（二）統一主義
 
   「統一主義」是指繼承法之法律關係，不論是不動產獲動產之繼承，包括繼承人概括
繼受被繼承人所有權力義務的問題，均應由同一法律，即被繼承人之屬人法規範。（註四
）
    缺點：被繼承人之本國法，每對之不能支配。（註三）
 
二、繼承之準據法
 
（一）被繼承人之屬人法主義。
（二）遺產所在地法主義
（三）動產與不動產區分主義
 
三、我國涉民法就繼承之規定
 
（一）繼承統一主義之採用：
  涉民法第二十二條本文可知，就財產之法律關係而言，並未就動產、不動產加以區別，
由此可見係採繼承統一主義。（註五）
 
（二）繼承分割主義之採用
  依涉民法第二十二條但書之立法理由，採繼承分割主義。
  「......自中外通商以後，我國人民僑居英美及其屬地者為數甚眾，彼等
  定居國外，擁有資產，多數已脫離祖籍，而其親屬則不乏留居國內，並未喪失中國國籍
者，一旦脫籍之華僑死亡，發生繼承之爭執，倘一律依照被繼承人之本國法，則其華籍親
屬之特留分及其他法律上之權利，即有遭受剝奪之虞，故本草案參酌實際需要，增設但書
之規定，以資保護。」
  （註六）
附錄：涉民法修正與說明：
 
1.民國 92.11.11，修正草案
 第五十五條
 繼承，依被繼承人死亡時之本國法。但依中華民國法律中華民國國民應為
 繼承人者，得就其在中華民國之遺產繼承之。
 草案說明：現行法第二十二條之內容未修正，移列為修正條文第五十五條。
 
2.民國41.12.9時，第二十二條修正草案說明（立法理由）
　　　關於繼承之準據法各國立法例頗不相同。在英美等國認為動產之繼承，依　　　　
　被繼承人之住所地法，而日本及一部歐陸國家，無論對於動產或不動產之繼承，均依被
繼承人之本國法。原條例第二十條係採後一立法例，惟於被繼承人死亡後，法律發生變更
時，如何定期本國法，未加明訂。本採案增列「死亡時」一語，以期明確。又按英美等國
，匪特不採本國法主義，且其繼承法律亦多與我國大相逕庭，例如我國有特留分之規定，
而英美則無之，一任遺囑人自由處分其財產。自中外通商以後，我國人民僑居英美及其屬
地者為數甚眾，彼等定居國外，擁有資產，多數已脫離祖籍，而其親屬則不乏留居國內，
並未喪失中國國籍者，一旦脫籍之華僑死亡，發生繼承之爭執，倘一律依照被繼承人之本
國法，則其華籍親屬之特留分及其他法律上之權利，即有遭受剝奪之虞，故本草案參酌實
際需要，增設但書之
  ______________________________________________________
   註一、柯澤東，國際私法，民91，p.238-239
   註二、劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，民85，p.521=522
   註三、柯澤東，國際私法，民91，p.239
註四、劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，民85，p.522
   註五、劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，民85，p.526
   註六、民國41.12.9時，第二十二條修正草案說明（立法理由）
 

§23：「外國人死亡時，在中華民國遺有財產，如依其本國法為無人繼承之財產者，依中
華民國法律處理之。」 
 
《上課筆記》
 
我國涉外民事法律適用法第２３條，外國人在我國遺產無人繼承之處理。遺產必須是在我
國的遺產，該遺產是外國人的遺產，而且為無人繼承的遺產。
 
EX. x國人甲於x國留有遺產，在我國也有遺產，依照x國法沒有人被繼承，那麼他的遺產
要怎麼處理？
 
　　在我國的遺產→以我國的繼承來處理，我國繼承法有處理這些無人繼承的問題，x國
人某甲死亡。他在x國和我國同時留有遺產，依照x國法，他唯一的一個親屬就是他的祖母
。而他的祖母是我國人。依照他的x國法祖父母是不能繼承。則這個繼承要如何處理？
 
　　針對這個題目，x唯一的親屬祖母是我國的國民，所以不能夠逕用§23，應優先適用
2但書。在我國的遺產，我國籍的祖母可繼承，所以沒有23適用。這兩條有所關連。
→22條但書...
《讀書心得》

我國涉外民事法律適用法第２３條規定「外國人死亡時，在中華民國遺有財產，如依其本
國法為無人繼承之財產者，依中華民國法律處理之。」本條恐外國人財產關係,長期陷於
不確定狀態，致影響他人之利益,為保護內國之公益，乃設計此一補充規定，我國民法一
一八五條規定:「.........期限屆滿,無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權，並交付
遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫。」可見國庫並非法定繼承人，惟如依法庭地法的條文編
章安排定性，因此時國庫乃依民法繼承邊之條文取得遺產，仍難謂其非繼承之法律關係。
再如認為被繼承人死亡時,其遺產之法定移轉問題，即屬繼承之問題，無人繼承時遺產之
歸屬問題，自亦屬之，亦應以繼承之準據法處理之。」
                                                                              
 
不過，繼承之準據法源不具有屬地性，故外國人死亡在我國遺有財產時，該遺產是否無人
繼承，固應依其死亡時之本國法判斷，但此時應考慮其本國之國庫或地方自治團體，是否
為法定繼承人之問題，必也連其本國之國庫或地方自治團體，亦不得「繼承」時，方得適
用本條之規定。但純就內國法之角度,私法上之繼承，也值得商榷。因此，如在國際私法
上規定國庫或地方自治團體，取得無人繼承之遺產之範圍，以在該領域內者為限，理論上
較能避免為其權力定性之困擾，並減少繼承之準據法與遺產之所在地法之衝突。我國上揭
條文僅規定，我國國庫對無人繼承之外國人遺產，以在中華民國領域內者為限，依中華民
國法律取得之；對依中華民國法律，無人繼承之中華民國國民之遺產，雖無明文規定，為
求實際，亦應以在中華民國境內者為限，始由國庫依我國法律取得之，其遺留在外國之財
產，似不宜概依繼承之準據法（中華民國法律），認為均歸屬於我國之國庫。

繼承準據法之認定已如前所述，而第２３條專指為無人繼承之情形。有問題者，現行法規
定如依其本國法為無人繼承之財產者，即依中華民國法律處理之，此對於本法對於中華民
國國民其得依中華民國法律為繼承人之規定欠缺考慮。故修正草案對此問題加以修正，將
現行條文「依其本國法」之規定修正為「依前條應適用之法律」，以符合立法本旨。而現
行法第二十二條之內容未修正，移列為修正條文第五十五條。

參考資料：劉鐵錚、陳榮傳 著，國際私法論，三民書局
2004年3月三版一刷，P.465、P.466


§24：「遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法。遺囑之撤銷依撤銷時遺囑人
之本國法。」　

《上課筆記》
1.本法第二十四條採本國法主義
2.本條於成立要件之適用，偶有爭議。就其問題試舉一例說明之︰
Ex 
若一自我國移民至日本同時具我國與日本雙國籍之人，在日本依日本法立一遺囑，死後我
國有人認該遺囑不合我形式要件，而提起確認無效之訴。此時究該如何判斷？
本題最重要之爭點在於，遺囑之準據法除本法第二十四條之適用外，是否亦有本法第五條
之適用。本法第五條規定「法律行為之方式，依該行為所應適用之法律，但依行為地法所
定之方式者，亦為有效。」由於雙重國籍依照本法二十六條之規定，應依我國法之成立要
件始可。但若依本法第五條但書，於行為地日本所作之遺囑應為有效。此處李師認遺囑應
為有效。

《讀書心得》
劉鐵錚教授認為，某些國家之國際私法,將繼承分為遺囑繼承及無遺囑繼承,並分別規定其
衝突規則。我國現行法則未予以區分,凡因死亡而繼受死亡者之權利義務者,包括法定繼承
及遺囑繼承,均為繼承準據法之適用範圍。至於涉外民事法律適用法第二十四條第一項規
定:「遺囑之成立要件及效力,依成立時遺囑人之本國法。」依其立法理由所示,適用之範
圍僅及於遺囑本身之是否有效之問題而已,至於被繼承人得否以遺囑指定繼承人,或指定應
繼份等問題,以涉及遺囑之實質內容問題,非該條遺囑之準據法之適用範圍,而應由繼承之
準據法解決。

下列就第一項與第二項分別討論之：

一.     遺囑之成立要件及效力
　　各國關於遺囑之準據法，採屬人主義為多。所適用之範圍則涵射遺囑能力、成立要件
以及遺囑之方式，如我國國民應適用民法１１８６至１２０８之規定。另外遺囑之準據與
繼承之準據亦應為相當分辨，試以一例討論之：
「若ａ國人甲以遺囑贈送房屋給ｂ國人乙」此時應視爭點之相異定性。若爭執遺囑之真正
，則為典型遺囑準據法選擇問題﹔若牽涉實體之法律關係，則應就繼承之準據法做判斷﹔
若同時爭執遺囑之真正和實體繼承，此時實體之遺贈為主要問題，遺囑是否為真正則附隨
其上。

二.     遺囑之撤銷
　　第二項規定遺囑之撤銷依撤銷時遺囑人之本國法，如同第一項之規定，若為我國國民
則應遵照我國民法１２１９至１２２３之規定。此外，由我國民法１１９９條規定「遺囑
自遺囑人死亡時發生效力。」觀之，本法所稱之撤銷實指「撤回」之意。本法草案第５７
條即將本條修訂「遺囑之撤回，依撤回時遺囑人之本國法。」另新增第５８條「遺囑訂立
及撤回之方式，得依前條所定應適用之法律或下列任一法律：一  
遺囑之訂立地法。二遺囑人死亡時之住所地法。三  
遺囑有關不動產者，該不動產之所在地法。」
________________________________________________
參考資料　劉鐵錚 國際私法論 p466 三民書局

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吳嘉偉等讀書報告

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From: 吳 嘉偉 
Sent: Thursday, April 13, 2006 10:15 PM
Subject: 國際私法報告　－　４／１２未到


國際私法報告　－　４／１２
 學生：吳嘉偉491610123關珺文491610197陳俊瑜491610563陳政偉491610276
 
一、涉外民事法律適用法第二十一條
「扶養之義務，依扶養義務人之本國法。」
 
﹝一﹞修正草案
涉外民事法律適用法修正草案第五十三條
「扶養，依扶養權利人之本國法。但扶養義務人之本國法更有利於扶養權利人時，依扶養
義務人之本國法。」
１、關於扶養之權利義務，現行條文規定應依扶養義務人之本國法，參諸一九七三年海牙
扶養義務準據法公約及一九八九年泛美扶養義務公約所揭示之原則，已非合宜，爰修正為
以依扶養權利人之本國法為原則，但於扶養義務人之本國法更有利於扶養權利人時，即適
用扶養義務人之本國法，以保護扶養權利人之實質利益。
 
﹝二﹞扶養義務
１、民法§1114、1115、1116-1、1118、1119。
２、左列親屬，互負扶養之義務：
　　一  直系血親相互間。
　　二  夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。
　　三  兄弟姊妹相互間。
　　四  家長家屬相互間。
　　負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：
　　一  直系血親卑親屬。
　　二  直系血親尊親屬。
　　三  家長。
　　四  兄弟姊妹。
　　五  家屬。
　　六  子婦、女婿。
　　七  夫妻之父母。
　　同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。
　　負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。
　　夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順
序與直系血親尊親屬同。
　　因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊
親屬或配偶時，減輕其義務。
　　扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。
 
二、涉外民事法律適用法第二十二條
「繼承，依被繼承人死亡時之本國法。但依中華民國法律中華民國國民應為 繼承人者，
得就其在中華民國之遺產繼承之。」
 
﹝一﹞修正草案
涉外民事法律適用法修正草案第五十五條
「繼承，依被繼承人死亡時之本國法。但依中華民國法律中華民國國民應為繼承人者，得
就其在中華民國之遺產繼承之。」
１、現行法第二十二條之內容未修正，移列為修正條文第五十五條。
 
﹝二﹞依中華民國法律應為繼承人者
１、民法§1138、1144。
２、遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：
　　一  直系血親卑親屬。
　　二  父母。
　　三  兄弟姊妹。
　　四  祖父母。
　　配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：
　　一  與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人
平均。
　　二  與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分
為遺產二分之一。
　　三  與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分
之二。
　　四  無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全
部。
 
三、涉外民事法律適用法第二十三條
「外國人死亡時，在中華民國遺有財產，如依其本國法為無人繼承之財產者 ，依中華民
國法律處理之。」
 
﹝一﹞修正草案
涉外民事法律適用法修正草案第五十六條
「外國人死亡時，在中華民國遺有財產，如依前條應適用之法律為無人繼承之財產者，依
中華民國法律處理之。」
１、現行條文就外國人死亡，而在中華民國遺有財產之情形，規定如依其本國法為無人繼
承之財產者，即依中華民國法律處理之，惟此時仍應考慮中華民國國民得依中華民國法律
為繼承人之規定，爰將現行條文「依其本國法」之規定修正為「依前條應適用之法律」，
以符合立法本旨。
 
﹝二﹞無人繼承
１、民法§1177、1178、1185。
２、繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於一個月內選定遺產管理人，並將繼
承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明。
　　親屬會議依前條規定為報明後，法院應依公示催告程序，定六個月以上之期限，公告
繼承人，命其於期限內承認繼承。
　　無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官
，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告。
　　第一千一百七十八條所定之期限屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權並交
付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫。
 
四、涉外民事法律適用法第二十四條
「遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法。 遺囑之撤銷依撤銷時遺囑人之本
國法。」
 
﹝一﹞修正草案
涉外民事法律適用法修正草案第五十七條
「遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法。
  遺囑之撤回，依撤回時遺囑人之本國法。」
１、現行法第二十四條第一項之內容未修正，移列為修正條文第五十七條第一項。
２、現行條文第二項關於遺囑之撤銷，其意義係指遺囑之撤回，爰依民法之例，修正為遺
囑之撤回。
 
﹝二﹞遺囑之成立及其效力
１、民法§1186～1208。
２、無行為能力人，不得為遺囑。
　　限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺
囑。
　　遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。
　　第一千一百四十五條喪失繼承權之規定，於受遺贈人準用之。
　　遺囑應依左列方式之一為之：
　　一  自書遺囑。
　　二  公證遺囑。
　　三  密封遺囑。
　　四  代筆遺囑。
　　五  口授遺囑。
　　自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應
註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。
　　公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣
讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺
囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。
　　前項所定公證人之職務，在無公證人之地，得由法院書記官行之，僑民在中華民國領
事駐在地為遺囑時，得由領事行之。
　　密封遺囑，應於遺囑上簽名後，將其密封，於封縫處簽名，指定二人以上之見證人，
向公證人提出，陳述其為自己之遺囑，如非本人自寫，並陳述繕寫人之姓名、住所，由公
證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人同行簽
名。
　　前條第二項之規定，於前項情形準用之。
　　密封遺囑，不具備前條所定之方式，而具備第一千一百九十條所定自書遺囑之方式者
，有自書遺囑之效力。
　　代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之
一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全
體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。
　　遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依左列方式之一為
口授遺囑：
　　一 
 由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨
，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。
　　二  由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，
由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記
明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。
　　口授遺囑，自遺囑人能依其他方式為遺囑之時起，經過三個月而失其效力。
　　口授遺囑，應由見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內，提經親
屬會議認定其真偽，對於親屬會議之認定如有異議，得聲請法院判定之。
　　左列之人，不得為遺囑見證人：
　　一 
 未成年人。
　　二  禁治產人。
　　三  繼承人及其配偶或其直系血親。
　　四  受遺贈人及其配偶或其直系血親。
　　五  為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。
　　遺囑自遺囑人死亡時發生效力。
　　遺囑所定遺贈，附有停止條件者，自條件成就時，發生效力。
　　受遺贈人於遺囑發生效力前死亡者，其遺贈不生效力。
　　遺囑人以一定之財產為遺贈，而其財產在繼承開始時，有一部分不屬於遺產者，其一
部分遺贈為無效；全部不屬於遺產者，其全部遺贈為無效。但遺囑另有意思表示者，從其
意思。
　　遺囑人因遺贈物滅失、毀損、變造、或喪失物之占有，而對於他人取得權利時，推定
以其權利為遺贈；因遺贈物與他物附合或混合而對於所附合或混合之物取得權利時亦同。

　　以遺產之使用、收益為遺贈，而遺囑未定返還期限，並不能依遺贈之性質定其期限者
，以受遺贈人之終身為其期限。
　　遺贈附有義務者，受遺贈人以其所受利益為限，負履行之責。
　　受遺贈人在遺囑人死亡後，得拋棄遺贈。
　　遺贈之拋棄，溯及遺囑人死亡時發生效力。
　　繼承人或其他利害關係人，得定相當期限，請求受遺贈人於期限內為承認遺贈與否之
表示；期限屆滿，尚無表示者，視為承認遺贈。
　　遺贈無效或拋棄時，其遺贈之財產，仍屬於遺產。
 
﹝三﹞遺囑之撤銷
１、民法§1219～1222。
２、遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。
　　前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回。
　　遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回。
　　遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回。



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第六組逾期補提出讀書報告


李師評分 
(因遲交, 不予批改) 
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Sent: Tuesday, April 18, 2006 11:43 PM
國際私法上課筆記
組別：第六組
系級：司法組四年級
姓名學號：洪聖喻491610549、陳俊瑜491610563、許國祥491610575
涉外民事法第16條
I子女之身分，依出生時其母之夫之本國法，如婚姻關係於子女出生前以消滅者，依婚姻
關係消滅時其夫之本國法。
II前項所稱之夫為贅夫者，依其母之本國法。
這條是子女身分之準據法，是屬人法的國籍主義，相對的就是住所主義，我國涉民法16條
規定是以夫為主，在連結因素上是子女出生時為準，視出生時的法律有否變更，或者出生
時國籍有否變更。
特別規定：出生時婚姻關係消滅（無夫）→消滅時，其夫之本國法
EX：                A子____/ 乙女(妻)--------甲男(夫)\____B子
                           /                        \
               己女------丁男                          丙女---------戊男
甲乙婚姻關係存續中，若有子女則依甲夫的本國法（依我國規定就是視為甲之婚生子女）
，有問題的是，若甲男與丙女婚外情生了子女B，則子女的國籍?依我國規定，B子視為沒
有血緣關係的戊男之婚生子女，若甲欲讓B子成為自己的婚生子女，則需透過認領的程序
。另若乙女與丁男婚外情生了子女A，則子女的國籍?同樣的依我國親屬法的規定，A子視
為沒有血緣關係的甲男之婚生子女，若丁欲讓A子成為自己的婚生子女，亦要經過認領的
程序。
涉外民事法第17條
I非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人、被認領人認領時之本國法。
II認領之效力，依認領人之本國法。
這條是非婚生子女認領之準據法，定性問題為併行指定。
以認領人為主體，仍應以血緣為重。
涉外民事法第18條
I收養之成立及中止，依各該收養者、被收養者之本國法。
II收養之效力，依收養者之本國法。
這條是收養之準據法。
為什麼涉民法第17條有規定「認領時」但是涉民法第18條卻未規定「收養時或終止時」？
劉鐵錚認為亦是依收養時或是終止時。
涉外民事法第19條
父母與子女間之法律關係，依父之本國法，無父或夫為贅夫者，依母之本國法。但是喪失
副喪失中華民國國籍而母及子女仍為中華民國國籍者，依中華民國法律。
這條是父母子女法律關係之準據法，劉鐵錚主張依「訴訟時」←老師認為是錯的
，老師認為不能一蓋而論，應依具體行為而定。


讀書心得
涉外民事法律適用法第16條
（一）  法庭地法主義
（二）  子女之本國法主義
（三）  父之本國法主義

關於婚生子女身分之取得，我國涉外民事法律適用法第16條規定：「子女之身分，依出生
時其母之夫之本國法。如婚姻關係於子女出生前以消滅者，依婚姻關係消滅時其夫之本國
法。前項所稱之夫為贅夫者，依其母之本國法。」原則上是採父之本國法主義，於適用此
條規定時，並應注意下列幾點：
1.      所謂「子女之身分，依出生時其母之夫之本國法」，乃因父母與子女之身分關係
尚未確定時，難謂某人為該子女之父，故條文上不用「父之本國法」，而用「其母之夫之
本國法」；又「其母之夫」，不必為其生父，只須子女出生時，為其母之夫為己足。
2.      「其母之夫之本國法」，究指其母受胎時夫之本國法或子女出生時其母之夫之本
國法？多數立法例均採子女出生時其母之夫之本國法，我國亦然，因母之受胎期間不易確
定，舉證甚為困難。又婚姻關係於子女出生前已消滅者，則無出生時其母之夫之本國法，
故於本法第16條第一項後段規定：「如婚姻關係於子女出生前以消滅者，依婚姻關係消滅
時其夫之本國法」。此外，於本條第二項又規定：「前項所稱之夫為贅夫者，依其母之本
國法」，蓋因贅夫乃以妻之住所為住所，實等於出嫁男也。
3.      本條之適用範圍，限於婚生子女身分之取得。
4.      受胎推定之否認：夫對於受胎推定之否認權及其行使方法、要件及期間等，通說
均認為決定婚生子女身分準據法之適用範圍，應依出生時其母之夫之本國法為準。
5.      無效或得撤銷婚姻所生之子女身分：究應依何國法律為其準據法？此在國際私法
上，稱為「誤想婚姻之子女」，即由無效或得撤銷之婚姻所生之子女，倘其父母親兩造或
一造善意的相信其為有效婚姻所生之子女，德國多數意見傾向於適用假夫之本國法。我國
涉外民事法律適用法對於「誤想婚」子女身分之準據法沒有明文規定，似可類推適用第1
條第一項之規定，依子女出生時母之「假」夫之本國法。若子女出生前，該婚姻關係已經
法院宣告無效或撤銷而確定者，則依判決確定時母之「假夫」之本國法為準。
6.      重婚所生子女之身分：母之夫之本國法承認重婚，而由重婚關係所生之子女，究
應如何處理？在我國禁止重婚，因其有背於我國之公序良俗，但對於在承認多妻多夫制之
國家合法成立之婚姻配偶所生之小孩，若承認其為婚生子女，則難謂為有違我國之公序良
俗。

涉外民事法律適用法第17條
（一）  法庭地法主義
（二）  認領人本國法主義
（三）  被認領人本國法主義
（四）  認領人與被認領人依各該本國法主義

關於非婚生子女之認領，我國涉外民事法律適用法第17條規定：「非婚生子女認領之成立
要件，依各該認領人被認領人認領時之本國法。認領之效力，依認領人之本國法。」關於
適用本條之規定，應注意下列幾點：
1.      所謂「非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人被認領人認領時之本國法」者
，乃指認領之成立要件就父或母，適用父或母之本國法；就子女，適用子女之本國法。若
依認領時父或母之本國法已具備認領之要件，但依子女之本國法未具備要件者，仍未成立
；必須等到其分別就兩者具備要件後認領方能成立。
2.      本條第二項規定：「認領之效力，依認領人之本國法」者，乃指認領時認領人之
本國法而言；蓋若已依認領時認領人之本國法成立之親子關係，嗣後可因為認領人之變更
國籍而受到影響，顯非妥當。
3.      胎兒認領之準據法：胎兒於認領時，因不具備取得國籍能力，故無本國法可資適
用，通說以其母之本國法為準。
4.      認領形式要件之準據法：涉外民事法律適用法第17條第一項之規定，僅適用於認
領之實質要件。至於認領之形式要件，即認領所須具備方式之準據法，應視其依一般法律
行為或遺囑而不同。

涉外民事法律適用法第18條
（一）  法庭地法主義
（二）  法庭地法及收養人或被收養人本國法同時適用主義
（三）  收養人之本國法主義
（四）  被收養人之本國法主義
（五）  收養人與被收養人依各該本國法主義

關於收養之準據法，我國涉外民事法律適用法第18條規定：「收養之成立及終止，依各該
收養者被收養者之本國法。收養之效力，依收養者之本國法。」茲就本條規定，分析說明
如下：
1.      收養實質要件之準據法：本條所謂「收養之成立，依各該收養者被收養者之本國
法」乃指收養實質要件之準據法而言，例如收養者與被收養者年齡之差距問題、被收養者
資格之限制問題、一人不得同時為二人之養子女問題，及被收養者配偶之同意權等問題，
均應依各該收養者被收養者之本國法。
2.      收養形式要件之準據法：關於收養形式要件之準據法，我國未有明文規定，應依
一般法律行為方式之準據法，即適用涉外民事法律適用法第5條之規定，依各該收養者被
收養者之本國法或收養行為地法所定之方式，均可成立。
3.      所謂「收養之成立，依各該收養者被收養者之本國法。收養之效力，依收養者之
本國法。」究指如何時期之本國法？通說均認為應以收養成立時之本國法為準，以保護養
子女之利益，避免收養成立後收養人任意變更國籍而改變已成立之親子關係及效力。
4.      收養之終止：即是收養關係之消滅也，而收養能否終止，終止之原因，究以協議
或裁判終止，均屬收養終止準據法之範圍；依涉外民事法律適用法第18條第一項規定：收
養之終止，依各該收養者被收養者之本國法為準；以兼顧雙方當事人之利益。
5.      收養關係之成立，有些國家法律規定須經過法院或其他公家機關之判決、裁定或
認可，才可有效成立；除少數說主張其屬收養形式要件之外，多數說則認為是實質要件之
一種應依各該當事人之本國法決定之。
6.      收養無效或撤銷之原因，究應以何國法律為準據法？我國未明文規定，解釋上應
類推適用收養成立時之準據法，即依涉外民事法律適用法第18條第一項之規定：依各該收
養者被收養者之本國法。
7.      關於收養之成立、終止、無效、撤銷或效力，我國涉外民事法律適用法原則上採
當事人本國法主義，故於適用時應注意「反致」之規定。



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第八組讀書報告


李師評分 
一、上課筆記部分：
二、讀書心得部分：
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Sent: Friday, April 21, 2006 12:58 AM

第八組
法學四 491600336 張之斳          
法學四 491600362 王秉信              
法學四 491600415 陳育明          
法學四 491600453 周垣守 
 
8.1 涉外民事法律適用法第二十五條  
涉外民事法律適用法第二十五條
「依本法適用外國法時，如其規定有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。」


上課筆記：
適用此條，有二個要件：
1、適用外國法時
2、適用結果違背我國公序良俗
符合此二要件，即不適用外國法規定，而適用我國法。

讀書心得：
一、關於外國法適用之限制，就立法例而言，約有三種主義：（註一）
（一）間接限制主義：內國法明訂某種內國法應絕對強制執行，凡與此抵觸之外國法即排
除
適用，又稱內國法強行主義。
（二）合併限制主義：內國法規定某種內國法應強制執行外，並就損及國內公益公安之外
國
法，限制其適用，即內國法強行兼外國法限制主義。
（三）直接限制主義：內國法規定應適用外國法時，如外國法與內國法公益公安違背者即
不
予適用。我國涉外二十五條即採此主義。
二、關於公序良俗之用語可分兩種主義：（註二）
（一）單一主義：僅以「公安」一詞概括公共秩序善良風俗。
（二）分開主義：將公共秩序與善良風俗二詞分開，只使用其一或一起使用者。我國採之
。
三、適用要件（註三）
（一）須依涉外法規定應適用外國法律之情形存在。但其本國法採住所地法而該外國人現
住
於中華民國，而直接反致者，不在此限。
（二）需外國法律違反中華民國公共秩序善良風俗。所謂公共秩序善良風俗應限於「國際
公
序」及現所通行之中華民國善良風俗。民法七十二條之公序良俗包括「國內公序」之概念
，
範圍較廣，故不能準用涉外法二十五條所謂公序良俗。
      國際公序，乃國內法律中具強度適用力而與特定涉外關係有關之強制法規，法院應
尊
重並優先適用。
      國內公序，乃與特定涉外關係有關而當事人不得違反之國內強制法規，純屬國內法
規
強制性質之問題，與排除外國法律之適用無關，不屬抵觸法上之 公序良俗。
      國際公序法規需具備下列二種要件之一：
      1、需在國內不分國民及外國人皆可普遍一律適用者。
      2、需法院地國就該法規之適用有重大利害關係者。（註四）

註一：馬漢寶，國際私法總論，民86年，頁205
註二：劉甲一，國際私法，頁168
註三：同上，頁175
註四：同上，頁173


8.2 涉外民事法律適用法第二十六條  

涉外民事法律適用法第26條：
依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，其先後取得者，依
其最後取得之國籍定其本國法。同時取得者依其關係最切之國之法。但依
中華民國國籍法，應認為中華民國國民者，依中華民國法律。

老師上課筆記部分：
本條可稱作「國籍積極衝突之解決」，而會否發生這種情形，又這種情形如何產生，依採
用
的學說而有不同，也因而產生不同之現象。
一人若擁有多數國籍，該適用本國法否？

本條採三原則（三主義、三理論）：
一、 但書之原則：法庭地國籍原則，此原則為最大之原則，排除一切。
二、 本文之原則：先後取得，採從新主義。
三、 本文之原則：同時取得，採關係密切國原則。
以住所地國國籍為準（但無規定，僅指標而已）。

馬漢寶「國際私法」：
國籍積極衝突之原因：
一、 生來國籍積極衝突之原因：
（1） 血統主義與出生地主義間之衝突
（2） 血統主義與以血統主義為原則之併合主義間之衝突
（3） 血統主義與以出生地主義為原則之併合主義間之衝突
二、 傳來國籍積極衝突之原因：
（1） 由於婚姻而生之衝突
（2） 由於認領而生之衝突
（3） 由於收養而生之衝突
（4） 由於歸化而生之衝突
傳來國籍之積極衝突，大概均由「當事人的意思」而起，與生來國籍之積極衝突之起因不
同。
國籍積極衝突之解決：
一、 內外國國籍間衝突之解決：內國國籍與外國國籍衝突時，多數國家有一共通之原則
，
即只認其具有內國國籍。我國適用法第26條但書規定：「但依中華民國國籍法，應認為中
華
民國國民者，依中華民國法律。」即為此種原則之揭示。
二、 外國國籍相互間衝突之解決：在關係國之任何一方均無住所時，學者見解不一，可
分
為三：
（1） 有主張及視當事人為無國籍人，而以住所地法代之。
（2） 有主張應斟酌比較各關係國國籍法所採主義，就其中與法院地國籍法所採之主義最
相
近者。
（3） 有主張應視各種情形，以與當事人關係最切的國家之國籍為其國籍。我國適用法第
26
條後段規定：「依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，… …同時取得者
依其
關係最切之國之法。」亦是採此說。
而在傳來國籍衝突之解決方面：
解決之準據即在於尊重當事人之意思，而以其最後或最近取得之國籍為其國籍。我國適用
法
第26條前段：「依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，其先後取得者，依
其
最後取得之國籍定其本國法。」立法意指即在此。

8.3 涉外民事法律適用法第二十七條

第 27 條 （無國籍者之本國法）
I依本法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，依其住所地法，住所不
明時，依其居所地法。
II當事人有多數住所時，依其關係最切之住所地法，但在中華民國有住所者
，依中華民國法律。
III當事人有多數居所時，準用前項之規定，居所不明者，依現在地法。

上課筆記：

本條主要是規定國籍消極衝突之解決，與第26條互相補充。當事人若無國籍之解決方法，
即
依本條第一項之規定，依住所地代替國籍。第二項是多數住所之解決，也就是關於住所積
極
衝突之解決。最後第三項則是關於居所積極衝突之解決。

讀書心得：
國籍消極衝突之解決方法有：
1. 生來國籍消極衝突之解決
多數學者及立法例均採以當事人住所地代替本國而以住所地法為本國法。因除國籍外，個
人
與國家之關係，乃以住所為密切之聯繫。至住所不明時，則以居所地為本國，居所地為本
國
法。一九二八年海牙第六次國際會議採此說。
2. 傳來國籍消極衝突之解決
以住所地為本國法。理由同前。以當事人原有國籍或最後所屬國籍為其國籍，以定其本國

法。因在新國籍為取得前，與當事人關係最密切及其國民性最近者，即其原屬國家，故以
原
屬國之法律為其本國法。但此說似有強人保留其原有國籍之嫌，且對遠離故國久居異域之
當
事人，強其適用舊本國法，與本國法主義相矛盾，且有違屬人法之基本精神。
3. 我國涉外民事法律適用法第二十七條第一項規定
依本法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，依其住所地法，住所不明時，依其居所
地法。
本法不區分生來或傳來衝突，概以住所地法來代替，即係採不區分說之立場。

參考資料
林益山：國籍消極衝突之準據法，月旦法學雜誌，第40期

8.4 涉外民事法律適用法第二十八條

第 28 條  （一國數法時適用法律之準據）
依本法適用當事人本國法時，如其國內各地方法律不同者，依其國內住所
地法，國內住所不明者，依其首都所在地法。
上課筆記：
造成一國數法的原因有很多，第二十八條是其中一種，因為不同地方會有不同法律，比如
說
美國各州有各州的法律、英國有四個地區也有不同的法律，加拿大亦是。其他原因還有因
性
別不同、宗教不同、種族不同、階級不同與財富不同。
因地方不同而有不同的法律，解決的方法有三種：直接指定主義(第二十八條所採)、間接
指
定主義與折衷主義。直接指定主義是直接依國內住所，而間接指定主義則是依該外國法的
規定。
值得注意的是，為何第二十八條只談因地方不同?其他例如性別不同為何不規定在內?師認
為
其原來就已經針對特定人訂好了，沒有規定之必要，所以女生就適用女性法，男生就適用
男
性法。
依第二十八條規定，一國數法適用之前提為適用當事人本國法。立法者認為其他情形沒有
一
國數法之規定，好比物之所在地和行為所在地等等，但實際上其他情形還是會有一國數法
之
狀況。例如同法第六條第一項規定，訂立契約時，依當事人之意思定其適用之法律，假設
雙
方依英國法，但英國有四個地區，所以英國法還是有一國數法之情形存在，但因第二十八
條
規定，一國數法適用之前提為適用當事人本國法，那就不能適用第二十八條，而只能透過
類
推適用去解決。

第28條讀書筆記（補充曾陳明汝，國際私法原理上集，2003年6月版142頁以下之內容）
依法庭地國國際私法規定應適用當事人之本國法，而其本國內卻因地域之不同而有數種法
律
並存時，在學說及立法例上有三種解決之方法
1.依當事人本國法之指示，1926年之波蘭國際私法及1880年國際法學會之決議採此說。
2.以當事人在本國內之住所地法為適用，但在該外國人在其本國內無住所時有問題。
3.依首都之所在地法。

我國採上述2及3之解決方法，即採直接指定主義，適用住所地法，於該外國人在其本國內
無
住所時，則規定適用首都之所在地法。

8.5 涉外民事法律適用法第二十九條

第29條上課筆記：
涉民法29條之學習重點
1.反致之種類？
2.我國涉民法29條所列之反致是否包括直接反致？

學說上有兩位學者認為我國法並無直接反致此種類型，縱立法理由說明中表示有直接反致
，
從文義中亦應認為無直接反致。
李秋男師及多數學者均認為涉民法29條前段中，依本法適用當事人本國法時，如依其本國
法
就該法律關係需依其他法律而定者，應適用其他法律，其中之其他法律係指應適用之當事
人
本國法外之其他國法律，當然包括我國法，故我國涉民法中有直接反致此種類型。

第29條讀書筆記（補充曾陳明汝，國際私法原理上集，2003年6月版309頁以下之內容）
一 反致之發生是因一國之國際私法規定，關於某涉外法律關係，應適用他國法律，而此
他
國法律所指包括他國之實體法及國際私法（全部轉引），然若認此他國法僅只實體法而言

（實體法之轉引），則不生反致之問題。

二 反致之種類可分為3種
1.一級反致，又稱直接反致，指涉外案件，依法庭地國國際私法規定，應適用某一外國法
，
而依該外國國際私法規定，又應適用法庭地國法。
2.二級反致，又稱轉據反致，指涉外案件，依法庭地國國際私法規定，應適用某一外國法
，
而依該外國國際私法規定，又應適用第三國法律。
3.間接反致，指涉外案件，依法庭地國國際私法規定，應適用某一外國法，而依該外國國
際
私法規定，又應適用第三國法律，然依該第三國國際私法規定，又應適用法庭地國法。

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江宜臻、陳虹汝讀書報告

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Sent: Thursday, April 20, 2006 4:55 PM
Subject: 江宜臻、陳虹汝讀書報告


司法四 491610161 江宜臻
司法四 491610214 陳虹汝
 
4/19未到的讀書報告。

一、    涉外民事法律適用法第25條：
「依本法適用外國法時，如其規定有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。」

   (一)公共秩序：指國家社會之一般利益。法律行為有背於公共秩序時，固然無效，唯
是否違反公共秩序，應就法律行為之內容、附隨情況以及行為人之動機、目的及其他相關
因素綜合判斷之。(節錄自83年台上字1530號判決)
   (二)善良風俗：指社會之一般道德觀念。法律行為有背於善良風俗時，固然無效，惟
是否風俗違反善良風俗，應就法律行為之內容、附隨情況以及行為人之動機、目的及其他
相關因素綜合判斷之。(節錄自83年台上字1530號判決)
   (三)修正草案：第八條「I依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共
秩序或善良風俗者，不適用之。
II涉外民事依前項規定不適用外國法者，適用中華民國法律。」
1、現行條文關於外國法適用之限制，係以「其規定」有背於中華民國公共秩序或善良風
俗為要件，惟其限制適用之具體內容仍待進一步予以明確界定，爰將「其規定」一詞修正
為「其適用之結果」，以貫徹其為內、外國法律平等原則之例外規定之立法原意，並杜爭
議。
2、應適用之外國法如依前項規定被排除適用時，現行條文對於法院應適用之法律，尚乏
明文規定，法院臨事審斷不免發生疑義，爰參考瑞士國際私法第十七條、第十八條、羅馬
尼亞國際私法第八條、義大利一九九五年第二一八號法律(以下簡稱義大利國際私法)第十
六條、第十七條等規定之精神，增訂適用內國法之明文如第二項，以貫徹中華民國公共秩
序或善良風俗排除該外國法適用之立法意旨。
二、    涉外民事法律適用法第26條：
「依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，其先後取得者，依 其最後取得
之國籍定其本國法。同時取得者依其關係最切之國之法。但依 中華民國國籍法，應認為
中華民國國民者，依中華民國法律。」
(一)國籍之積極衝突：一人有二以上之國籍。又可分為生來之國籍積極衝突與傳來國之積
極衝突，
  (二)關係最切之國：應就當事人與各該國家之種族、文化、政治及經濟等具體關係，比
較確定之。(柯澤東，國際私法，元照出版社，2004年10月二版第3刷，P.296)
  (三)最重要牽連關係說：最重要牽連關係原則為法院在處理具體案件時，用以決定該案
件應適用何準據法之基準之一。就其文義觀之，法官在選擇準據法時，應先瞭解該案件之
法律性質（定性），再就該事實選擇最有牽連之準據法，而為適用。換句話說，「最重要
牽連關係原則」為連接「本案事實」及「準據法」之橋樑或基礎，藉由此一原則，法院被
賦予相當程度之裁量空間，此亦為與其他連接因素所不同者。最重要牽連關係乃係遲至二
十世紀中葉方初具雛形之「新興連接因素」，與其相對者為「傳統之連接因素」。
    (四)修正草案：第二條 「依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依
其關係最切之國籍定其本國法。但依中華民國國籍法，應認為中華民國國民者，依中華民
國法律。」
三、    涉外民事法律適用法第27條：
「I依本法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，依其住所地法，住所不明時，依其
居所地法。 當事人有多數住所時，依其關係最切之住所地法，但在中華民國有住所者 ，
依中華民國法律。 
II當事人有多數居所時，準用前項之規定，居所不明者，依現在地法。」
(一)    國籍之消極衝突：即無國籍。
(二)    住所之積極衝突：即有雙重住所。
(三)    住所之消極衝突：即無住所。
(四)    修正草案：
      第三條「依本法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，依其住所地法。」
      第四條「I依本法應適用當事人之住所地法，而當事人有多數住所時，依其關係最
切之住所地法。但在中華民國有住所者，依中華民國法律。
              II當事人住所不明時，依其居所地法。
              III當事人有多數居所時，準用第一項之規定，居所不明者，依現在地法
。」
1.      屬人法之聯繫因素：
        
聯繫因素        準據法  說明
a.      國籍(大陸法系)b.        住所(英美法系)  a.      當事人本國法b.  當事人
住所地法        為身分(屬人)法兩大法則，依國籍法之國家，常以住所地法輔助之。住
所地法形成較優越之地位
      (柯澤東，國際私法，元照出版社，2004年10月二版第3刷，P.65)
四、    涉外民事法律適用法第28條：
「依本法適用當事人本國法時，如其國內各地方法律不同者，依其國內住所 地法，國內
住所不明者，依其首都所在地法。」
(一)    一國數法：依據法庭地國國際私法之規定，應適用當事人之本國法，而   
其本國內卻因地域不同而有數種法律關係對立時，應以何法律為適用之問題。
(二)    修正草案：
        第五條「依本法應適用當事人本國法時，如其國內法律因地域或其他因素有不同
者，以該國法律規定應適用之法律，為其本國法，該國法律無規定者，依其國內關係最切
之法律。」
1.      依本法應適用當事人本國法時，現行條文就其國內各地方之不同法律，仍直接明
定其應適用之地方法律，惟該國法律除因地域之劃分而有不同外，亦可能因其他因素而不
同，且此等國家對其國內之法律衝突，通常亦自有其法律上之對策，爰就其國內法律不同
之原因，修正為地域或其他因素，並對當事人本國法之確定，改採間接指定原則及關係最
切原則，規定以該國法律規定應適用之法律，為其本國法，該國法律無規定者，依其國內
關係最切之法律。
五、    涉外民事法律適用法第29條：
「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而 定者，應適
用該其他法律，依該其他法律更應適用其他法律者亦同。但依 該其他法律應適用中華民
國法律者，適用中華民國法律。」
(一)    反致之意義：乃指關於某種涉外法律關係，依內國國際私法規定應適用某外國法
，而依該外國國際私法之規定，卻應適用內國法或他國法時，即以內國法或他國法代替該
外國法之適用。(林益山，國際私法新論，84 年，P197 )
(二)    反致之種類：
1.      直接反致：即法院地國依本國國際私法，應適用甲國法律，而依甲     
國法律國際私法則應適用法院地法，故法院地乃據以適用奇本國法，此又稱為「一級反致
」。
2.      轉據反致：即依法院地國之國際私法，其案件應適用甲國法，而就     
甲國之國際私法，則應適用乙國法，此時法院即據以適用乙國法。此又稱「二級反致」。

3.      間接反致：即依法院地之國際私法，此案應適用甲國法，而就甲國
之國際私法，此案必須適用乙國法，但再就乙國法之國際私法，則應適用法院地法，此時
法院即據此適用其本國法。
(柯澤東，國際私法，元照出版社，2004年10月二版第3刷，P.134)
4.      重複反致：對於直接反致或間接反致，再追加一段適用程序，經此
追加程序，進而適用某外國法。
   (三)修正草案：
第六條「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，
應適用該其他法律。依該其他法律更應適用其他法律者，亦同。但依其本國法或該其他法
律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。」


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黃星維讀書報告

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Sent: Thursday, April 20, 2006 9:49 PM
Subject: 財法四 491670020 黃星維


第二十五條  （外國法適用之限制）
依本法適用外國法時，如其規定有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。 

外國法適用原則:
<1>該外國法適用當時應為有效之現行法(不應已廢止或業經修訂)
<2>該外國法應屬確實有效,無違法之爭議(不應牴觸高階位法律)
<3>外國法之解釋應依該外國所採之解釋原則
<4>外國法包括制定法.習慣及判例等

外國法適用之限制-公序良俗條款
    外國法之承認及其適用誠屬特例,目的在維護國際交往之安全及公平,但如該應
適用之外國法有妨害內國公安或公益,其適用應加以受限,以平衡內外國之公私法益.
    立法主義有採間接限制方式.合併限制方式和直接限制方式通說採直接限制主義,
其內涵為內國法直接就外國法有損害內國公益或公安者,限制其適用.(非規定一定要
適用內國法).
    限制方式我國法採例外說,認為外國法適用之限制為國際私法之例外,而非原則.
而此例外通常包含違反公序良俗.內國法律目的.及內國強制規定
    
第二十六條  （國籍之積極衝突）
依本法應適用當事人本國法而當人有多數國籍時，其先後取得者，依其最後取得之國籍
，定其本國法；同時取得者，依其關係最切之國之法。但依中華民國國籍法應認為中華
民國國民者，依中華民國法律。

    國籍衝突之原因為各國國籍法規定及所採主意不同,而結果為一人有二個以上之
國籍(雙國籍)稱為積極衝突

    其原因可分為生來國籍和傳來國籍,生來國籍可能是血統主義與出生地主義間,
血統主義與以血統主義原則之併合主義間,血統主義與以出生地主義原則之併合
主義間,父母本身具雙重國籍;傳來國籍可能是因婚姻.認知.收養或歸化.

    條文中之[關係密切]應依當事人居住.主要財產.家庭事業所在地加以綜合觀察

第二十七條  （國籍之消極衝突）
依本法應適用當事人本國法而當事人無國籍時，依其住所地法，住所不明時，依其居
所地法。
當事人有多數住所時，依其關係最切之住所地法。但在中華民國有住所者，依中華民國
法律。 
當事人有多數居所時，準用前項之規定，居所不明者，依現在地法。

    原因可分為生來國籍和傳來國籍,生來國籍可能是血統主義與出生地主義間,不同並
合主義間,父母國籍且出生地採血統主義

    我國不分生來或傳來衝突,概採[住所地法]之不區分說

第二十八條  （一國數法）
依本法適用當事人本國法時，如其國內各地方法律不同者，依其國內住所地法，
國內住所不明者，依其首都所在地法。 

    一國之內有複數不同之法域,各法律各有其獨立存在之法律,當涉外法律關係應適用
當事人之本國法時,即會進一步產生應用該國國內何一法域之問題.

   立法主義有採直接指定主義.間接指定主義.和折衷主義三種;直接指定主義指由內國之
國際私法直接指定該外國某特定法域之法律為應適用之法律,此說簡單明確,但有時會與該
外國法律規定有出入;間接指定主義指由內國法(含其國際私法)不指定,而由該國法律決定
應適用之法律,此說尊重外國,但如該外國無相關法律之指定規定時,則按件如何處理將產
生困難;折衷主義指先採間接指定,無該外國無相關法律之指定規定可資適用時,再依直接
指定解決之,此學說具折衷優點.

    我國現行法採直接指定主義

第二十九條  （反致） 
依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該
其他法律；依該其他法律更應適用其他法律者亦同。但依該其他法律，應適用中華民國法
律者，適用中華民國法律。

    反致指甲國國際私法規定某一涉外案件應準據乙國法,而乙國國際私法又認為應準據
甲國法,因此甲國法院即據以適用甲國法而言.
    
    反制可分直接反致,轉據反致,間接反致,重複反致;直接反致指依法院地之國際私法應
適用甲外國法,而依甲國國際私法則須適用法院地國法;轉據反致指依法院地之國際私法應
適用甲外國法,而依甲國國際私法則須適用乙外國法;間接反致指依法院地之國際私法應
適用甲外國法,而依甲國國際私法則須適用乙外國法,再依乙國際私法又認為應適用法院
地法;重複反致指直接反致或間接反致再追加一道程序,最終適用仍為外國法.

    本條僅適用[當事人本國法]之情況,亦即以[國籍]為聯繫因素之涉外案件始有適用之
餘地.


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第九組讀書報告


李師評分 （待同學提出修正意見後評分）
一、上課筆記部分：??
二、讀書心得部分：??
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日期: 28 Apr 2006 04:14:05 -0700

    
NAME=黃振宇、蔡秀珠、郭俊豪、嚴柏顯（第九組）
NUMBER=491600465、491600532、491600570、491600518
CLASS=法律系法學組
DATE=４／２８
NOTES=涉外民事法律適用法第30條(涉外民事之法源)：涉外民事，本法未規定者，適用其
他法律之規定，其他法律未規定者，依法裡。

上課筆記：第30條所提到的法源有法律及法理
（一）  
法律：此處所指之法律除涉外民事法律適用法外，上包括隱藏的國際私法（或稱實質的國
際私法）  
實質的國際私法，例如1.管轄，外國判決的承認---可適用民事訴訟法
                    2.外國判決的執行---可適用強制執行法
                    3.外國人的所有權---適用民法總則施行法
有教科書認為民法202條：以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時，給付地之市
價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限。---此
屬實質的國際私法。---然於此有疑問？
例如：1.美國人與我國約定以美金支付---此係實質的國際私法
      
2.於國外，我國人與X國人為買賣行為，約定價金美金5萬元。（非以美金5萬為特種給付
）
Q：屆時若以新台幣給付，如何？
學說認此係以外國貨幣訂給付額，故可以直接適用新台幣。
然，老師認為雖然此係屬涉外事件，但應視其有無涉外民事法律適用法第6條的約定。
若所約定的給付工具非新台幣，則無民法202條的適用。
反之，若約定以新台幣為給付工具，則有民法202條的適用。
因此，民法202條非當然適用涉外案件。

（二）  法規欠缺實應如何解釋？
法規欠缺分1.完全法規欠缺---依法理解釋
           2.部分法規欠缺---類推適用（不一定）。列如：贅夫
婚約於我國一般認為係完全法規欠缺
外國人為我國贅夫有涉外民事法律適用法第12條的適用。然若我國人為外國人的贅夫，又
應如何適用則無規定。
（三）習慣是否屬涉外民事法律適用法第30條所指之法源？
甲說：涉外民事法律適用法第30條係故意排除習慣。
乙說：依法理，習慣當然為我國國際私法之法源。---老師採此說。

心得：
劉甲一教授認為：
1.法律：劉甲一教授認為民法202條雖未明言準據法，然寓有將中華民國法律作為履行地
法而予以適用之意。故屬隱藏的國際私法。
此外?認為公司法371條亦屬之。公司法371條規定外國公司申請認許者，須依其本國法登
記成立，取得公司之社團法人資格，可解釋謂其係就公司之權利能力，默視以其本國法為
準據法。(註一)
2.習慣係實定法之根源，故其為國際私法之法源，理屬當然，故不因法律有無明文規定而
致有所欠缺。(註二)
然雖承認習慣之法源地位，但因幾無有關國際私法之習慣可言，其適用之餘地固甚少而已
。
3.判例作為法源，理屬當然，比諸法理更無疑義，未必提示之故也。並非排除於法源之外
。故其在與涉外民事法律適用不抵觸之範圍內，仍得為法源，毫無疑義。(註三)
4.法理之方式可分三種，及學說、國際私法規則之比較原則與一般法律原則。
然老師認為學說以及外國力法例僅有說明力、參考價值。(註四)


資料來源：
(註一)劉甲一”國際私法”修訂三版四刷（2001）43頁
(註二) 劉甲一”國際私法”修訂三版四刷（2001）45頁
(註三) 劉甲一”國際私法”修訂三版四刷（2001）46頁
(註四) 劉甲一”國際私法”修訂三版四刷（2001）46-47頁



八十六年律師第四題：
就某種涉外法律關係，依涉外民事法律適用法應適用當事人本國法時，若當事人無國籍，
則適用何法？此時有無反致條款之適用？試說明之。

1.本題為國籍之消極衝突問題
依涉外民事法律適用法第二十七條第一項之規定，依本法應適用當事人本國法，而當事人
無國籍時，依其住所地法，住所不明時，依其居所地法。
且依照本法草案說明第二十七條，本條第一項之意旨在解決無國籍人之屬人法問題，在原
則上無國籍人依住所地法，住所不明時，依居所地法。惟按外國法律規定一人同時得有多
數住所間或有之，而事實上一人同時有多數居所者更屬常見，又無國籍人生活流浪既無住
所，又缺乏居所者，亦非絕無，凡此情形，均須另設標準，藉以確定其適用之法律。
而本條第二項及第三項規定，當事人有多數住所時，依其關係最切之住所地法，但在中華
民國有住所者，依中華民國法律。當事人有多數居所時，準用前項之規定，居所不明者，
依現在地法。
因此當事人若有以上多數住所或多數居所之情形，應適用本條第二項及第三項。
又所謂關係最切，應就當事人與各該國家之種族、文化、政治及經濟等具體關係，比較確
定之。

2.此時是否有反致條款之適用
反致，依涉外民事法律適用法第二十九條規定，其適用要件如下：
依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該
其他法律，依該其他法律更應適用其他法律者亦同。但依該其他法律應適用中華民國法律
者，適用中華民國法律。
同法第二十七條第一項前段規定「依本法應適用當事人本國法」，因此於本題情形，應有
反致條款之適用，而有反致適用住所地法之國際私法，若無反致則應直接依第二十七條第
一項適用住所地法。
然當事人為無國籍人，而應適用其住所地法，住所地法不明應適用居所地法之情形，就反
致原則之精神言，應無反致之適用。於此時，似以適用法院地法即可。

參考資料：
1.      老師上課之講解
2.      柯澤東，國際私法，P142、P297
3.      劉甲一，國際私法，P394、P395



民國86年司法官國考國際私法試題

第三題、反致（ＲＥＮＶＯＩ）之目的何在？試就涉外民事法律適用法之有關規定，分析
說明之。

擬答：
（一）  反致之意義：
就某種涉外法律關係，依內國國際私法之規定，應適用某外國法，而依某外國國司法支規
定應適用內國法或第三國法時，內國法院就以內國法或第三國法代替某外國法之適用，此
種法律適用之程序稱為反致。

（二）  反致之目的：
反致係源自於法國最高法院１８７９年福果一案中，當時引用反致理論係為了擴大國內法
，是用法國法官所熟悉的法庭地法。其結果並可增加法國國庫之收入。為學者咸認為，反
致條款的目的，在調和屬人法主義，大陸法系國家採本國法主義與英美法系國家採住所地
法主義之衝突，藉以達成判決一致之理想。例如：甲國（採本國法主義），乙國（採住所
地法主義），乙國人Ａ住於甲國，如因屬人事項在甲國訴訟卻用假國法裁判，卻避免此種
法律衝突現象，故可用國際間之締約，採同一立法主義，但其實際運作困難，各國往往不
願放棄自己所採之立法主義，早期大陸法系國家有鑑於此，故採反致，即指示用外國當事
人之本國法，是當事人本國之國際私法，以調和兩種法系，採不同主義所造成判決一致之
不合理現象。

（三）  本法反致條款之規定與分析：
１．涉外民事法律適用法第２９條所規定者，即為反致條款，其內容如下：”依本法適用
當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而 
定者，應適用該其他法律，依該其他法律更應適用其他法律者亦同。但依該其他法律應適
用中華民國法律者，適用中華民國法律。”上述反致條款共分三段，已明文之方式，就所
採反致之種類為概括規定，其所採者為直接、轉據及間接反致，而不及於重複反致。茲分
析如下：
（１）第一段：”依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律
而 
定者，應適用該其他法律”此處本國法，係指當事人本國之國際私法，此處之該其他法律
，在具體案件，如所適用者為三國實體法時，即為轉據反致，如所適用者為中華民國法律
時，則為直接反致。
（２）第二段：”…依該其他法律更應適用其他法律者亦同”此處所謂該其他法律，係指
上述之第三國國際私法，此處之”該其他法律”，在具體案件，如所適用者為第三國實體
法，固為轉據反致，如所適用者為第四國實體法，亦為轉據反致，如所適用者為當事人本
國之實體法，亦然。
（３）第三段：”但依該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。”此處所
謂，該其他法律，也係指上述之第三國國際私法，在具體案件，如指定適用我國法時，即
適用我國之實體法，固為間接反致之依據，而排除重複反致之適用。

２．適用上開規定時應注意下列問題：

（１）僅於某種涉外法律關係是用到外國當事人本國法時始有反致之適用，而非一切涉外
事件皆有反致問題。依我國國際私法規定，僅於適用以國籍為連結因素所成立之準據法時
，始可適用反致。若係適用以其它連結因素為基礎所成立之準據法，固如侵權行為地法，
物之所在地法，或當事人合意所選定之法律，縱其與當事人之本國法偶然一致時，也無反
致之適用。
我國為大陸法系國家，關於屬人法事項，均採本國法主義，故皆有反致之適用，例如就行
為能力、禁治產宣告、婚姻成立之要件、婚姻之效力、夫妻財產制、離婚之原因、離婚之
效力、親子關係、監護、扶養、繼承、遺囑。此外此處所指之本國法，非以法律有明文規
定者為限，如解釋上應是用本國法之情形，亦應包括在內。如涉外婚約、分居等法律關係
，我設外民事法律適用法皆未規定，如依法規欠缺補全之辦法，在解釋上認為應適用當事
人本國法時，應也有反致之適用。

（２）適用當事人本國法，其對屬人事項所採之態度不以採住所地法始有反致之適用。
我國學者劉甲一認為，需當事人之本國法以住所地法為屬人法時方可採反致，其理由蓋以
為反致之作用，在於調和本國法主義與住所地法主義之衝突。故只有於當事人本國法，係
以住所地法為屬人法，始有採反致之必要。此種主張極有見地，為就我現行法觀察，似非
適當。理由如下：其一、涉民法第２９條，並無限制當事人本國法須以住所地法為屬人法
，始採反致之明文；其二、參照涉民法草案說明書，對第２９條之說明，其中云：”...
...按其目的在二１、調和內外國間法律適用法則之衝突；２、參照外國之法律適用法則
，對於系爭之法律關係，選擇最適當之準據法……”由其所述兩目的以觀，似不應解釋惟
當事人本國國際私法採不動產所在地法者是；其三、我國反致條款兼採間接反致，而間接
反致之適用情形複雜，其適用範圍則不能限於屬人法，蓋非從物之所在地法而反致之，則
不易以法庭地之國內法，用以代當事人之本國法，並進而代第三國法。此點由足以證明本
法時不以調和本國法與住所地法之衝突為限，因此限制本國法須採住所地法時方始有反致
之適用。




四、美國人甲在台北與我國修繕業者簽定契約，由乙修繕甲位於台中之房屋一棟，乙修繕
完畢後，在甲不知情之情形下再主動為甲修繕其位於高雄之房屋一  
棟。事後甲對於乙在台中及高雄之修繕工作均未付任何費用，經乙向我國法院提起訴訟，
法院應如何解決準據法之問題？  

    
國際司法之任務在尋找規範系爭問題之裁判準則,而不直接解決涉外司法案件之實體權利
義務關係,故僅為一適用法律的法規,而其實例運用時之處理步驟如下:
一.本案是否為涉外司法案件?
  涉外案件係指案件中具有涉外成分,亦即當事人牽涉外國人,或構成案件之 
  事實有涉及外國地者, 或牽涉外國人及外國地者。本題中,甲係美國人,乙
  訴請甲給付者為司法上之債權,固本案唯一涉外司法案件。

二.我國法院有無管轄權? 
      本法對涉外民案件國際管轄權之規定,除第三條關於禁治產管轄之規定及       
      第四條關於死亡宣告管轄之規定,有較明顯之指示外,其餘皆無明白指出。  
      本案件參照有效性原則,我國法院就本案應有國際民事訴訟管轄權。
 
    三.爭訟問題之定性?
      我國法院對本案確定有管轄權後,法官之次要任務在將本涉外案件畫歸於       
      吾國司法上何一概念?法官對於爭訟之問提,將其歸類涵攝之過程,即為定  
      性。關於定性類型化之標準有三種不同之主張:1.法院地法說2本案準據法 
      說3比較方式。通說多採取法院地法說:即以法院地---我國之實體法觀念        
      來解釋爭訟案件之法律類型。
      綜上所述,甲乙間之法律類型關係,可做如下之歸類:
1.      
就乙修繕甲位於台中房屋之部份:甲乙間所定修繕契約之範圍,屬法律行為所生之債,故其
成立要件及效力,應依本法第六條來決定準據法。
2.      
就乙修繕甲位於高雄房屋之部分:此並非甲乙間之契約行為約定事項,應屬非因法律行為所
生之債。至於應屬何種事實行為所生之債,則應以原告乙於案件中以訴所主張之具體事實
為定性依據,本題題旨不明,故有可能為不當得利或無因管理為其請求依據。果此,則應依
本法第八條來決定準據法。     
四. 準據法之選擇:
法官將涉外案件歸類而選定國際司法之規則後,其次之任務便是準據法之尋找。由於我國
採傳統之預設連繫因素之選法方式,即以定性後所確定之國際司法規則,以其連繫因素所指
向的法律,作為裁判之準則。故談連繫因素係定性程序後之必備步驟。
         1.就乙修繕甲位於台中房屋之部分:本法第六條第一項規定:「法律行為  
           發生債之關係者,其成立要件及效力,依當事人意思,定其應適用之法 
           律」所謂「當事人意思」有兩說 ,一是指當事人已有明示約定準據
         
           法之場合而言,故如當事人未明示約定準據法時則應視為當事人意   
           思不明而依第六條第二項來選法。另一說是指在當事人無明示意思 
           時,尚不得視為意思不明,仍應由法院適用最重要牽連主義,審查一切  
            與契約有關之各種牽連事實,包括契約之條款.用語及各種與契約有 
            關之連結因素,就面對締約時週遭環境,以一個合理商人所應選擇適
            用法律之意思,做為當事人之意思,以定契約之準據法。
            我國向採後說,亦即本題契約當事人甲乙並未明示契約之準據法,法 
            官亦應就契約之內容與性質,以探討當事人默示意思之所在,俾確定 
            契約之準據法。惟晚進新發展認為:默示之意思表示欠缺穩定性,學 
            者劉鐵錚採前者看法,認本題甲乙間無明示約定準據法時即屬意思
            不明,應依本法第六條第二項所定「同國籍者依其共同本國法,不同
            國籍者依行為地法…之方法,決定準據法。」本題中甲乙國籍不同
            ,故應以行為地,即我國民法為準據法。
            2就乙修繕甲位於高雄房屋之部分:本法第八條規定:「關於由無因
              管理不當得利或其他法律事實而生之債,依事實發生地法。」本 
              題,不論法院就乙之請求定性為何種事實行為所生之債,均依事實
              發生地,即我國民法為準據法。
        五.準據法之適用:
           綜合前述,我國法院應以我國民法為裁判準據,用以判斷乙之主張有
           無理由。

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劉泳彤
讀書報告

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Sent: Saturday, April 29, 2006 12:11 AM

姓名：劉泳彤
班級：法學四

讀書報告

9.1
涉民法§30：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無規定者，
依法理。」
˙國際私法之法源有二，一為諾法源，另一為國際法源。國內法源中又有「法 律」、
「判決」、「習慣」、「法理」；國際法源中又有「條約」、「判決」、「法理」、「
習慣」。
˙國內法源為各國國際私法最重要之法源。（注一）國內法所稱之「法律」，即涉外民
事法律適用法一到三十一條，和涉民法第三十條之「其他法律」
˙其他法律是「隱藏式國際私法」或稱「實質的國際私法」。散見於民法及其他法規。

ex.民§2、民§11～§15、民§202、民訴、§402、強執§4-1、強執§114-3、工私法
之外國公司（第七章）、海商法§101、海商法§77、海商法§78第一項、第二項。
˙國際法源在國際法中僅佔次要地位，由於國際私法一向被認為是各國國內秩序之涉外
私法問題，應以保護本國利益為主，調和國際關係為次。（注二）
注一：柯澤東，國際私法，民91，p.38
注二：柯澤東，國際私法，民91，p.42


9.2 民國86年司法官國考國際私法試題  

一、反致（Renvoi）之目的何在？試就涉外民事法律適用法之有關規定，分析說明之。


（一）反致的意義
就某種涉外法律關係，依內國國際私法之規定，應
適用某外國法，而依某外國國私法之規定應適用內國法或第三國法時，內國法院就以內
國法或第三國法代替某外國法之適用，此種法律適用之程序稱為反致。

（二）反致之目的

反致係源自於法國最高法院1873年福果一案中，當時引用反致理論係為了擴大國內法，
適用法國法官所熟悉之法庭地法，其結果並可增加法國國庫之收入。惟學者認為反致條
款之目的，在調和屬人法主義，大陸法系國家採本國法主義與英美法系國家採住所地法
主義，乙國人A住於甲國，如因屬人事項在甲國訴訟則用乙國法裁判，但如在乙國起訴
卻用甲國法裁判，卻避免此種法律衝突現象，固可用國際間之締約，採同一立法主義，
但騎實際運作困難，各國往往不院放棄自己所採之立法主義，早期大陸法系國家有鑑於
此，故採反致，即所謂適用外國當事人之本國法是指當事人本國之國際私法，以調和兩
種法系採不同主義所造成判決一致之不合理現象。

（三）本法反致條款之規定與分析
1.涉外民事法律適用法第29條所規定者，即為反致條款，內容如下：
「依本法適用當事人本國法時，如依騎本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適
用該其他法律，依該其他法律應適用中國法者，適用中國法。」上述反致條款共分三段
，以名文之方式，就所採反致之種類為概括規定，騎採者為直接、轉據及間接反致，而
不及於重複反致。

二、美國人甲在台北與我國修繕業者簽訂契約，由乙修繕甲位於台中之房屋一棟，乙修
繕完畢後，在甲不知情之情形下再主動為甲修繕其位於高雄之房屋一棟。事後甲對於乙
在台中及高雄之修繕工作均未付任何費用，經乙向我國法院提起訴訟，法院應如何解決
準據法之問題？

國際私法係針對涉外私法案件，就內國或外國的法律，選擇應準據適用者之法則。國私
法之任務在尋找規範系爭問題之裁判準據，而不直接解決涉外私法案件之實體權利義務
關係，故僅唯一適用法律的法規，而其實力運用時之處理步驟如下：
本案是否為涉外私法案件？
國際私法之規範處理對象係涉外私法案件，所謂「涉外案件」係指案件中具有涉外成分
，亦即案件之當事人千涉外國人，或構成案件之事實有涉及外國地者，或牽涉外國人及
外國地者。所謂「私法案件」係民商案件而言。本題甲係美國人，乙訴請甲給付者為私
法上之債權，故本案為一涉外司法案件。

我國法院有無管轄權？
國私法上管轄權之確定，係指何國的法院而非何國之「何一法院」有權管轄與否之問題
，其所決定者係抽象的法院而非具體之法院，一般的管轄而非特別的管轄，國際的管轄
權而非國內的管轄權。如管轄權屬我國法院，則由台北地方法院或由澎湖地方法院管轄
並不計較過問。
本法對涉外案件國際管轄權之規定，除第三條關於禁治產管轄之規定及第四條關於死亡
宣告管轄之規定，有較明顯之指示外，其餘猶如德日立法例均付諸闕如，參援引用吾民
事訴訟法有關國內管轄權之規定，本件債權契約之訂立及履行地均在我國，且原告為我
國籍，應認本案與我國法院有合理的牽連基礎，又本件被告甲之財產在我國，參酌英國
學者Dicey之有效性原則，我國法院就本案應有國際民事訴訟管轄權。

（三）訟爭問題之定性（國際私法規則之選定）：
法官面對訟爭之問題，將其歸類含涉之類型化過程，即為「定性」。而其類型化之標準
有三種不同之主張：1.法院地院說2.本案準據法說3.比較方法等。
然此三說皆各有利弊，並無一充分而完善之制度，惟通說皆採法院地法說，即以法院地
－我國之實體法觀念來解釋系爭案件之法律類型。
綜上所述就甲乙二人間之法律類型關係，可做如下之歸類：
1.就乙修繕甲位於台中房屋之部分：此為甲、乙間所定修繕契約之範圍，屬於法律行為
所生之債，故其成立要件及效力，應依本法第六條來決定準據法。
2.就乙修繕甲位於公熊房屋之部分：此並非甲、乙間契約行為約定事項，應屬非因法律
行為所生之債。至於應屬何種適時行為所生之債，則應以原告乙於案件中以素司我主張
之具體事實為定性依據，本題題旨不明，固有可能為不當得利或無因管理為其請求依據
。果此，則應依法第八條來決定準據法。

（四）準據法之選擇（談連結因素）：
就乙修繕甲位於台中房屋的部分：本法第六條第一項規定：「法律行為發生債之關係者
，其成立要件及效力，依當事人意思，定期應適用之法律。」所謂「當事人意思」應如
何解釋，亦即本條所稱當事人意思是指明示的意思或包括默示的意思，此涉及「當事人
意思」此聯繫因素之定性解釋問題，茲分述如下：

(1)甲說（僅只明示之意思說）：
第六條第一項之「當事人意思」係指當事人已有明示約定準據法之場合而言，故如當事
人未明示約定準據法時則應視為當事人意思不明而依第六條第二項來選法。

(2)乙說（明示及默示意思說）：
在當事人無明示意思時，尚不得視為意思不明，仍應由法院適用最重要牽連主義，審查
一切與契約有關支各種牽連事實。就面對約時周遭環境，以一個合理商人所應則適用法
律之意思，作為當事人之意思，以定契約之準據法。

結論：
1.我國司法實務及學者馬漢堡採乙說，亦即本題契約當事人甲、乙並未明示契約之準據
法，法官亦應就契約之內容與性質，以探討當事人默示意思之所在，確定契約之準據法
。惟晚近新發展趨勢認為，默示之意思因欠缺穩定性，故在20世紀後，各國司法實務及
學說上重要性已日趨式微，地位一落千丈。學者劉鐵錚及柯澤東則採甲說見解，任本題
甲乙無明示約定準據法時即屬意思不明。應依本法第六條第二項所定。本題甲乙國籍不
同，故應以行為地，即我國民法為準據法。

2.就乙修繕甲位於高雄房屋之部分：本法第八條規定：「關於由無因管理不當得利或其
他法律事實而生之債，依事實發生地法。」本題，不論法院就乙之請求定性為何種事實
行為所生之債，均依事實發生地，即我國民法為準據法。



9.3 民國86年律師國考國際私法試題 
就某種社外法律關係，依設外民事法律適用法應適用當事人本國法時，若當事人無國籍
，則適用何法？此時有無反致條款之適用？試說明之。
（一）於涉民法之選法條文內，以國即為聯繫因素而指向適用當事人之本國法時，若當
事人無國籍時，應適用何法，茲就學說上及我國線刑法之規定，分別論述之：
1.學說上，以行無國籍現象之原因而有不同之解決方法。例如：
(1)生來國籍消極衝突之解決：多數學者極力法例均採以當事人住所地代替本國而以住
所地法為本國法。因除國籍之外，個人與國家之關係，仍以住所為最密切之聯繫。至住
所不明時，則以居所地法為本國法。
(2)傳來國籍消極衝突之解決：又可分為二種見解：
 a.以住所地法為齊國法，理由銅錢
 b.以當事人原有國籍或最後所屬國即為其國籍，以定其本國法。其理由係已在新國籍
未取得前，與當事人關係最密切及其國民性最近者，及其原屬國家，故以原屬國之法律
為其本國法。但此說似有強人留其原有國籍之嫌。且對遠離故國久居異域之當事人，強
其適用舊本國法，與本國法主義相矛盾，且有違屬人法之基本精神。

2.本法第27條規定：
(1)依本國法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，依其住所地法，住所不明時，
依其居所地法。
(2)當事人有多數住所時，依其關係最切之住所地法，但在中華民國有住所者，依中華
民國法律。
(3)當事人有多數居所時，準用前項之規定，居所不明者，依現在地法。
3.結論：綜上可知，依本法之規定，對無國籍人本國法之決定，不分係生來衝突或傳來
衝突，一律以住所地法代之。住所不明時依居所地法，居所地不明時，依當事人之現在
地法。
（二）依本法第二十九條所規定之反致本條款與本法第二十七條第一項規定，若發生對
無國籍人應為本國法之適用，而以住所地法或居所地法代替時，有無反致條款之適用？

1.肯定說：認為第二十七條第一項，所以規定適用「住所地法」或「居所地法」之原因
。實源於本國法無法確定，故以之代替，故住所地法或居所地法時相當於本國法之法律
，從而字應有涉民法29條之適用。
2.否定說，認為對無國籍人為本國法適用之場合，若無國籍人在我國有住所或居所，自
適用我國法代替其本國法，反致無從發生。若該無國籍人在外國有住所或居所，則無論
該外國採本國法主義抑住所地法主義，要不外仍係適用該外國法，故無採反致之實益。
從而否定對無國籍人有採反致之必要。
（三）結論：應以肯定說為是：因
1.適用本法第27調之場合，因選法條文構造係以「國籍」為聯繫因素而指向適用當事人
之本國法，此符合本法第29條反致條款之適用條件。
2.就本法第29條反致條款之立法理由在調和內外國間關於法律適用法則之衝突而言，立
法者顯然肯定反致之價值，有擴大適用之意思。對無國籍知識用住所地法或居所地法，
既是代替本國法，自仍有反致條款之適用。
3.就否定說者所持之反對理由而言並非正確，蓋就屬人法事項而言，各國所規定之準據
法，未必僅限於本國法或住所地法，例如對不動產繼承也有適用不動產所在地法者，是
法律衝突仍存在，反致之發生非不可能

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第十組讀書報告


李師評分 （「→ ...」為李師改正者」）
一、上課筆記部分：
二、讀書心得部分：
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Sent: Friday, May 05, 2006 9:51 AM


第十組
      
法學四 491600661 胡智豪 
法學四 491600685 王國娟
法學四 491600245 林其鴻          
德語四 490210407 楊雅淳 
 
10.1 民國87年司法官國考國際私法試題 
題目1: 何謂國際私法上之法規欠缺？我國法院遇此情形時，如何適用法律？
上課筆記：
法規欠缺：即法律未明文規定者稱之，可分為：
1、完全的法規欠缺：例如關於權利能力未加以規定→此時依法理來解決之
2、部分的法規欠缺：例如涉外民事法律適用法第十二條規定「婚姻之效力依夫之本國法
→2、不完全的法規欠缺...
，但為外國人妻未喪失中華民國國籍，並在中華民國有住所或居所，或外國人為中華民
國國民之贅夫者，其效力依中華民國法律。」此條僅規定外國人為中華民國國民之贅夫的
情形應如何解決，但對於中華民國國民為贅夫的情形時應如何解決即未為規定→此時以類
推適用解決之. 


讀書心得：

在法條有限的條文規範中，不足以解決特定色外司法關係，此種無法規可資適用之現象，
稱之為法規欠缺。其種類可以分為輔助條文與選法條文之欠缺。
1.輔助條文欠缺:非直接對涉外法律關係，決定適用何國法律，而是來補充解決法律適用
  時所生問題的法規。
2.(1)法規的完全欠缺:對某種涉外法律關係於國際私法上完全無法找到，可資適用的條
     文。
(2)法規的不完全欠缺:對某種涉外法律關係於國際私法上並非完全無法找到，可資適用
   的條文，但是條文中一部份之規定與涉外案件中之事實不完全吻合，我們不能直接適 
   用此條文，這種現象稱之。
3.法院如何適用法律?
有其他法律規定時，本法第三十條前段規定；涉外民事，本法未規定者，依其他法律之
規定....。即國際私法涉外民事法律適用法外，逾期阿法律亦可能隱有關於國際私法性質
之法律，此為隱藏國際私法。即國際私法上之事項及國際司法有關之問題不規定於(涉外
民事法律適用法)而散見於民法其他法規內者，即為隱藏之國際司法。
無其他法律規定時:(1)內國法說:法律的欠缺，係立法者有意的省略，則法官既無適用外
國法之依據，便應有適用內國法之義務。故法規完全欠缺時，應專一適用國內法律予以補
全。(2)類推適用說:法規之欠缺係立法者之疏忽，故應以類推適用方式填補。採類推適用
說，較符合立法者之原意，不過擴大內國法之適用，不會違背內.外國法令公平原則。
小結:內國法說，只會增加內國法律擴大適用的機會背馳雙方抵觸法規之時代潮流，且依
法律選擇之公平原則觀念，亦應使內外國法律有平均適用機會，故應採類推適用說，較
為妥當。
法規不完全欠缺之補全:平衡適用法。即按法規不完全欠缺常係於單面法則要件不合時所
發生，而將此單面法則改為以歸屬未定之聯繫因素的雙面法則。


題目2:年滿二十歲之A國人甲在台北將位於B國之倉庫一間以及其中之木材贈與我國人乙，
後甲以A國法律須二十一歲始成年為由，主張其贈與無效，乙乃向台北地院提訟請求甲履
行契約，問台北地院如何處理此案？

上課筆記:
             贈與
  A國人甲 ─────  我國人乙  
  (20years)            在台北   
  21years成年         B國倉庫+木材
 老師見師解︰此案必定要談論管轄，涉外民事法律適用法未規定管轄部分，準用類推適
用）民事訴訟法之管轄規定；而由民事訴訟法1可知，若被告在我國有住、居所或人在我
國，即有管轄權。行為能力之準據法，則適用涉外民事法律適用法§1第一項︰「人之行
為能力，依其本國法。」第二項︰「外國人依其本國法行為能力或僅有限制行為能力，
而依中華民國有行為能力者，其在中華民國之法律行為，視其有行為能力。」
第三項︰「關於親屬法或繼承法之法律行為，或就在外國不動產所為之法律行為，不適
用前項規定。」
本案甲適用第一項依其本國法，無行為能力但第二項規定依我國法律，有行為能力。
故此時須就第三項依外國法不動產所為之法律行為探討，而針對此有二學說，其一為須
是不動產之物權行為，另一說針對不動產之法律行為，探討是否包括債權行為。
 老師見解︰只要標的物是不動產，不論是否為物權行為。
劉鐵錚︰符合涉外民事法§1第三項，就排除第二項就個案情形再決定，故若依此說，則
用B國法。
而老師認為既然法律規定若排除第二項就用第一項，故應甲為未成年。


讀書心得：
1、管轄：分兩種情形討論（1）假定甲之住居所在我國→台北地院應有管轄權
                       （2）假定甲之住居所不在我國人亦不在我國→台北地院應無
                            管轄權
2（1）依涉外民事法律適用法第一條第一項規定「人之行為能力，依其本國法。」故甲
      無行為能力
（2）依涉外民事法律適用法第一條第二項規定「外國人依其本國法無行為能力或僅有
     限制行為能力，而依中華民國法律有行為能力者，就其在中華民國之法律行為，
     視為有行為能力。」故甲有行為能力
（3）依涉外民事法律適用法第一條第三項規定「關於親屬法或繼承法之法律行為，或就
     在外國不動產所為之法律行為，不適用前項規定。」（師、涉外民事法律適用法草
     案說明：所謂不適用前項規定，即應回歸第一項之適用）（劉有不同見解：認為非
     回歸第一項之適用，而應另外再判斷應該適用何法律）


10.2 民國87年律師國考國際私法試題
題目1甲為在美國州設立之公司，在我國設立分公司經營汽車出租業，我國人乙向甲在台
→...在美國X州設立...
分公司承租汽車，載日本友人丙出遊，租車契約為中文，且約定由我國某一法院管轄，
由於汽車之瑕疵發生車禍，致乙丙均受傷。乙丙向我國法院起訴請求甲賠償，法院應如
何決定法律之適用？

上課筆記:
本案不必談管轄。（題目只問法律之適用，且民事涉外法之管轄，類推適用民事訴訟法
，此契約約訂合意管轄，故有管轄權。）法律之適用︰首先討論定性。
本案之定性有︰1、契約—瑕疵之給付；2、侵權行為。以下就這兩者詳細說明。
1、契約—瑕疵之給付             
涉外民事法律適用法§6第一項︰「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當
事人意思定其應適用之法律。」第二項︰「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，
國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不
知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」第三項︰「前項行為地，如兼
跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」
由涉外法可知是依當事人合意，而意思有明示默示及推定。
馬漢寶採︰可推定，本案由契約為中文及約定我國某管轄法院，即推定有當事人合意。
師採︰最好用明示，盡量避免推論。法律適用仍須另外有約定，故並無合意。
而此案甲乙丙皆不同國籍，故適用行為地法，即依我國法。
本案有疑慮之處為甲公司在我國所設之分公司之國籍？        
師認為︰依我國與美國之通常友好條約—美之法人即是我國之法人，亦即有我國法人之
權利義務，故應不須再經認許。
→(2、侵權行為部分，因學生講話，老師未討論)


讀書報告:
1.若採甲說，則契約中既約訂以我國法院為管轄權國，且契約文字以中文寫成，可認為
兩造有默示合意依我國民事法規為準據法.
2.若採乙說，則本則契約之當事人未予明示約定準據法，應屬當事人意思不明，則依本
法第六條第二項所訂，當事人國籍不同者，依行為地法為準據，即本建契約訂立地法，
即我國民事法規為裁判依據。
3.丙以甲為台分公司為被告訴請賠償，因兩造間並無法律行為契約關係存在，故應屬非
法律行為侵權糾紛，依本法第九條之規定，:{關於侵權行為而生之債，依侵權行為法地
，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請
求，以中華民國法律認許者為限。}故亦應我國民事法規為裁判依據。

參考資料:
李秋男教授上課筆記
馬漢寶，國際私法總論
劉甲一，國際私法
國際私法歷屆試題研究，補習班
柯澤東，國際私法

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陳奕任讀書報告

(李師評語: 5/10上課未到, 報告須寫民國88年司法官及  
律師國考國際私法試題 )

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Sent: Thursday, May 11, 2006 11:56 PM
上課未到，補交五月十日讀書報告
姓名陳奕任 學號491610446 

90年律師國際私法考題
試扼要回答下列問題：
1何謂「雙重反致」﹝外國法院理論﹞？其與我國涉外民事法律適用法規定之精神，有何
主要區別？反致規定在適用上有那些限制？
2我國仲裁法第三十一條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。
」就法律適用言，本條規定之精神何在？「適用衡平原則」，究何所指？

擬答
1
   「雙重反致」（外國法院理論）：反致理論發展到英國，成為另一種型態之出現，
學名上稱為「外國法院理論」（Foreign Court Theory ）：
即依外國法院如何以衝突法則選擇法律之結果作為準據法之理論，就其運作之程序觀之，
稱之為雙重反致（Double Renvoi）。英國法依外國法院審理所選定準據之結果，
作為英國法院所應適用之法律（準據法）。易言之，即藉外國法院依其國際私法所決定之
準據法，作為英國法院之準據法而為適用。

    舉例說明之：英國籍之夫妻兩人死亡於英國，夫死時，其住所地為德國；妻死時，其
住所地為義大利。於英國動產繼承衝突法，應依被繼承人死亡時之住所地法。此時，英國
法官決定準據法時，應依外國法院之決定。而德國及意國之動產繼承衝突法，應依被繼承
人之本國法。德國之國際私法接受反致原則，義大利之國際私法拒絕反致原則。英國法院
於選擇準據法時，應依德、義法院法官之選擇方法及結果為之，則依德國法院，英國人死
亡，住所在德國，德國法官應依英國國際私法之反致（第一級或直接反致）而適用德國法
。
    故英國法官應依德國法院審理及選法之結果而適用德國法（依Foreign Court Theory
）。
反之，依義國法，於英國人死亡而住所於義大利時，則因義大利法制拒絕反致，則義大利
法官於
審理此案時，應依其國際私法而適用英國法。故英國法院應依義大利審理及選法之結果，
適用英國法。

2
   本條精神：我國前「商務仲裁條例」已於八十七年為「仲裁法」取替，該法第三十一
條明定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。」則仲裁人除就普通法
院所得適用之法律及國際商事習慣外，尚可因當事人之明示同意，適用公允善意及商業現
實之衡平原則。此一規定，符合仲裁之國際精神與實務，擴大仲裁人適用法律之自由與權
利，開展仲裁與國際私法廣義法律適用結合之新領域，提高我國仲裁法制規範內涵與國際
化，增廣國際私法之內涵。且八十八年我國修正新海商法甫就載貨證券涉外法律之適用及
其仲裁條款效力，著有嶄新增定，為我國司法品質之提昇，提供新契機。

    「平衡適用法原則」：傳統上，有糾紛時，依國際私法選擇一國內法解決之，但現解
決方法可分二
步驟：1.以專門人員、技術專家之勘驗、作仲裁前鑑定工作。
      2.仲裁人解決糾紛時，除審查專家鑑定外，更利用法律以解決雙方爭執，而於引起
責任問題時，有二種可能解決方式：
(1)以國家法律解決。
(2)以非國家法律之解決。
法律規則乃指：
習慣法。
統一公約或各國國際私法及依其運用所指向之內國法。
非國家法律乃指：
國際商事習慣（Lex Mercatoria）。
衡平原則（Principle of Equity）。
公允善意原則（ex qequo et bono）。
國際公法及其一般原則。
以上(1)及(2)成為仲裁運用時之法律適用多元方法，衡平原則雖非法律規範，卻從法律中
抽出，屬傳統性之原則，以補足法律之不足，而公允善意，則為更進一步之非法律性原則
，為商業之事實、實際情況，故法律之適用有下之不同情形：de jure 法律性、equity
標準、de facto 非法律性（即為ex aequo et bono「公允善意」），ex aequo et bono
之適用，等於amiable comprositeur 此幾近於「和解」（Conciliation），因此不適用
法律，而依商業實際需要（Commercial Reality）解決糾紛。但以上解釋學說上尚有不同
意見。
當事人契約雖未明示適用equity（我國民國八十七年仲裁法第三十一條所稱之衡平仲裁實
為較廣之意義），仲裁人仍可以適用之。但仲裁人若欲適用公允善意原則者（指如仲裁三
一），則當事人應於仲裁條款中明文約定，於當事人約定適用衡平仲裁或依amiable
compositeur 時，即旨欲排除適用法律之意也。

參考資料
1柯澤東，國際私法。



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第十二組讀書報告


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Sent: Friday, May 19, 2006 6:15 PM

第12組報告
財法四 491670159 周士崴  財法四 491670161 黃泰華
財法四 491670252 彭信淵  財法四 491670276 廖淑媛
公衛四 490920325 李盈數（友情贊助）

89年司法官試題（一）
一、在涉外民事案件中，有管轄權之法院可否以不便利法庭為由拒絕行使管轄權？試依
我國及英美之情形分別簡要說明之。
上課筆記：
1、形我國國際私法主要是衝突法，關於管轄法我國法無明文，亦無判例解釋，一般通
說準用民事訴訟法，但仍然需考量法庭便利與法庭不便利原則2、英美法之情：此即為英
美法之判例。3、不便利法庭原則：如認為自己是不便利法院，就不管轄。例如可考慮因
素；a、證據不易取得b、若不審理，是否有替代法院存在？c、公共資源支出是否過於龐
大？d、是否違反當地人希望？讀書心得：(1)不便利法庭之意義：受訴法院在審理一宗涉
外司法案件時，就該案之物証調查、證人傳喚等，對當事人即不公平或不便利，尤以對被
告將造成困擾性與壓迫性時，而另有其他法域管轄法院較為方便審理該案件時，則受訴法
院有裁量權拒絕行使管轄權而駁回原告之訴，學說上稱為「不便利法庭原則」。(2)不便
利法庭原則之運用實益：受訴法院對某案件雖有國際管轄權，但若自認是一極不便利之法
院，案件由其他有管轄權之法域管轄，最符合當事人及大眾利益的話，則在不便利法院原
則下，即得拒絕
管轄。故國際管轄權法律上之衝突雖然存在，但實際上因某國行使不便利法律原則，則實
際上之衝突即得以防止或減少衝突之可能性。鑒於裁判管轄權有擴張行使基礎之趨勢，及
為避免管轄權行使之衝突，不便利法庭原則實可作為一國法院在對管轄權行使上作明智的
決定的工具。(3)法院運用實務：我國法院：我國關於一般管轄權之規定，除涉外民事適
用法就外國人之禁治產及死亡宣告，分別在第三條第一項及第四條第一項規定外，與德國
、日本法制類似，上無明文規定可據，解釋上自應類推適用民事訴訟法關於特別管轄權之
規定，故在涉外案件審理實務上自無準用之依據，無可依涉外民事適用法第三十條後段之
法理，作為採用此原則之依據。英美法院：涉外事件因其聯繫因素與不同國家的法制有關
聯，其結果一方面使此法律關係與各該國有關聯而適用到各該國的法律；另一方面也因同
樣的關聯而使各該國對這事件有管轄權。通常當事人的一方往往就利用此因素在這些國家
提出訴訟。當事人利用有力的因素去選擇管轄的法院，就出現了「訴訟地方便」而擇地行
訴的情形。對於這些情形，受訴法院是否有求必應、全部受理呢？蘇格蘭法院過去曾以雙
方當事人都是外國人或因非本地?
~民不便受理作為理由而拒絕審理請求的事情。這項原則到本世紀40年代開始傳進美國聯
邦法院及少數的州法院。當時這些法院認為事件的證人與文件證據都不在受訴法院的管轄
區域內，這些事件由其他法院去審理比較妥當，法院就依其裁量權拒絕受理，有時被訴的
被告也可以以受訴法院如繼續審理將對其發生不利的後果，而有違反公平原則等作抗辯，
請求法院裁定將事件駁回或移送到合適的管轄法院。這項實務後來及逐漸形成了所謂管轄
不方便的學理。以英格蘭為例，在三十年代末英格蘭法院在裁定是否拒絕管轄前須先衡量
消極方面，如由法院繼續審理是否會對被告有壓榨的、難堪的或有濫訴而對其不公平，以
及在積極方面拒絕審理有否對原告將無不利等情形而定。此兩項事實須由被告去證明。經
過多年的演進，近來認為受理法院還是依以「合適的法院」或「自然的法庭」去審理為宜
，如果能證明由英格蘭以外的法院來省理，將明顯的較英格蘭法院合適，即宜以不便管轄
作理由予以駁回，至於所謂「自然的受訴法院」係指與訴訟「有最現實的實質的關聯的法
院」而言。近年來，美國法院實務上除了還是考慮所提的證人口頭證述與證據所在地的因
素外，證據所使用的語言，當事人的住所或國?
y以及糾紛的適用法也是考慮法院是否方便受理的因素 。
 
二、我國涉外民事法律適用法，關於離婚原因之準據法規定如何？試析述其得失。
上課筆記：
1、本題即涉外民事法律適用法第十四條：「離婚依起訴時夫之本國法及中華民國
法律，均認其事實為離婚原因者，得宣告之。但配偶之一方為中華民國國民者，依中華民
國法律。」2、評論：可寫國外不通之立法例，缺失如因為規定「依夫本國法，違反男女
平等」；優點：依我國草案說明：離婚事項與公共秩序、善良風俗有關，所以一定要顧及
當事人本國法！
讀書心得涉外離婚準據法立法主義：
(1)法庭地法主義：理由：採法庭地法主義者，以為離婚之法律具有強行性質，且與法庭
地之公共秩序、善良風俗相關甚切，一國為維持法律之安定與內國之秩序，故關於涉外離
婚之一切法律，包括離婚之許否、准許離婚之機關、離婚之方法、離婚之原因、及離婚之
效力等應依法庭地法為準。
(2)屬人法主義：採屬人法主義者，認為離婚既屬解除婚姻關係之一種，影響當事人之身
分效果甚鉅，因此關於離婚原因、效力等事項，應專受與其人有永久關係之國家法律管轄
，而不受其人偶然所在之國家個人之屬人法。有下述兩種立法例：1‧本國法主義：理由
：採此主義者，認為個人與國家關係比個人與家園之關西為深，故關於屬人法事項之離婚
，應適用當事人本國法。2‧住所地法主義：理由：採此主義者，以為個人之身分、能力
及權利與其家園或家庭之所在地密不可分，故關於離婚之準據法即應適用與當事人關係最
密切之住所地法。
(3)折衷主義：理由：所謂折衷主義，即關於離婚之準據法並用法庭地法及當事人本國法
。採此主義者認為離婚事項固影響當事人身分，但也涉及法庭地之公序良俗，故應於法庭
地法及當事人之本國法同認有離婚原因者，始准其離婚。採折衷主義之國家，關於離婚效
力之規定，則多不採折衷主義，而僅適用當事人之本國法，此蓋以為離婚之效力，係屬離
婚之附隨效果，而離婚原因事實，則攸關夫妻身分關係存否問題，兩者相較，前者之重要
性自不如後者，故一但依當事人本國法及法庭地法准其離婚後，關於效力之規定，僅單獨
適用當事人之本國法。
我國涉外民事法律適用法第十四條之規定：
原則規定─第十四條採折衷主義。以本條之規定，可知我國關於離婚原因之規定，原則上
採折衷主義，即累積適用夫之本國法及我國法，均認其事實為離婚原因者，始准其離婚。
如一方之法律認某事實不為離婚之原因者，即不得為離婚之准許。惟適用時應注意，同一
離婚事實，依兩國法律雖不屬於同一離婚原因，要無礙離婚之准許。
例外規定─第十四條但書採法庭地法主義：此項但書之規定即為我國對離婚原因準據法之
例外規定，於配偶之一造為我國人時，不論其是否具有我國及外國之雙重國籍，亦不問其
我國之國籍係先於、同時或後於其外國國籍之取得，為保護內國人法益起見，即不再採折
衷主義，而係以我國親屬法為當事人離婚原因之唯一準據法。換言之，於有例外情形時，
我國國際私法即以保護主義代替折衷主義，以我國法代替夫之本國法及我國法之累積適用
。
89年司法官試題（二）
一、何謂「當事人意思自主原則」？此原則如何具體表現於我國國際私法規定中？又該原
則與「私法自治原則」有無不同？請扼要說明之：
上課筆記：
老師指點本題解題方法1、首先先寫出「當事人意思自主原則」：就特定涉外法律關係允許
當事人合意選擇應適用的法律。法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人
意思定其應適用之法律。我國涉外民事法律適用法第六條：「當事人意思不明時，同國籍
者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對
人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨
二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法」2、接著稍微解釋一下「私法自治原則」，
最後並比較之。
讀書心得：
1、「當事人意思自主原則」：法律關係發生債之關係，以當
事人意思決定應適用法律者，係以當事人意思為連結因素。2、「私法自治原則」：人民
私人之間的法律關係，國家不加以介入。也就是，在訂立契約得時候，當事人可以自己去
選擇要不要定契約、要跟誰訂約、訂約的內容是什麼，國家原則上不可以介入。例如，我
要買一?
趕篕琩p法的書，我可以選擇要買劉甲一還是蘇遠成，我可以選擇要到書店買還是網路訂
購，甚至我不爽，我還可以不買，國家不可以介入，強迫要買國際私法的人，一定要買什
麼書或方式等等。所以簡單來說，就是國家或他人原則上不介入私人的法律行為，就是私
法自治。3、「當事人意思自主原則」與「私法自治原則」之區別：（1）在「當事人意思
自主原則」下，當事人決定契約之準據法；在「私法自治原則」下，當事人決定契約之內
容與方式。（2）在「當事人意思自主原則」下，契約方式及內容欲發生效力，必須不違
反當事人意思所指定之準據法之現行法律。在「私法自治原則」下：只要不違反民法上強
制、禁止規定及公共秩序和善良風俗，如何都可以。（3）在「當事人意思自主原則」下
如果違反指定準據法國之強行規定時，應屬無效。；在「私法自治原則」下，即使違反外
國之強行規定及公共秩序和善良風俗，仍屬有效。
二、中華民國人甲與美國女子乙結婚後，在美國德州生子丙，兩人隨後移居台北。甲、乙
辛苦將丙養大成人，並𢦀僭玥弗虼|後（斯時丙已年滿23歲），竟棄雙親於不顧，致甲、
乙年老力衰無力維生，二人乃向台北地方法院提起丙應履行扶養義務之訴訟，問：台北地
方法院應如何適用法律？
上課筆記：
老師指點本題解題方法1、 只問適用法律，老師認為
一般只需談衝突法即可，不需談管轄問題。2、 若需談管轄，就需寫「我國法無明文，亦
無判例解釋，一般通說準用民事訴訟法，例外需考量法庭便利與法庭不便利原則」3、 定
性本題為：撫養義務關係。寫出我國涉外民事法律適用法第二十一條：「扶養之義務，依
扶養義務人之本國法。」
讀書心得（老師修改補習班答案版）
1、 本案是否為涉外民事案
件？因為a、乙是外國人。b、丙有美國國籍。所以本案為涉外事件。2、 台北地方法院有
無管轄權？由於住所在我國，所以我國法院有管轄權；而由於住所位於台北，所以台北地
方法院有管轄權。3、 定性：我國有三種不同的主張：a、法院地法說b、本案準據法說c
、比較方式等。通說採法院地法說。本題為撫
養義務關係。我國涉外民事法律適用法第二十一條：「扶養之義務，依扶養義務人之本國
法。」4、 準據法之選擇：本題關鍵在於「扶養義務人」被告丙之本國法為何？a、 丙出
生於美國，依美國採出生地主義：所以丙有美國籍。b、 丙之生父為我國人甲，依我國國
籍法第二條，丙亦取得中華民國國籍。c、 丙之國籍發生積極衝突，依我國涉外民事法律
適用法第二十六條但書內國籍優先原則之規定（第二十六條：依本法應適用當事人本國法
，而當事人有多數國籍時，其先後取得者，依其最後取得之國籍定其本國法。同時取得者
依其關係最切之國之法。但依中華民國國籍法，應認為中華民國國民者，依中華民國法律
。），自應認定丙之本國法為中華民國法。5、 準據法之適用：縱上所述，本案準據法係
法庭地國法即我國，台北地方法院自應依我國民法親屬編扶養義務之規定為裁決依據，認
定甲乙之訴有無理由。
參考資料：老師上課筆記強制執行法、國際私法歷屆試題 保成 2006國際私法總論體系重
點整理 黎民著

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江宜臻讀書報告

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Sent: Thursday, May 18, 2006 1:02 AM

一、在涉外民事案件中，有管轄權之法院可否以「不便利法庭」為由拒絕行使管轄權？試
依我國及英美之情形分別簡要說明。
答：
(一)法院在適用國際私法解決涉外法律糾紛時，乃以其就具體案件有管轄權為前提，如非
有管轄權之法院審理，其判決自難為其他國家之法院所承認。故法院就設外案件，首先鷹
決定者為有無管轄權之問題。
(二)不便利法庭原則之意義：受訴法院雖有管轄權，但自認是一極不便利之法院，案件由
其他有管轄權之法域管轄，最符合當事人及大眾利益時，則在不便利法庭原則下，得拒絕
管轄。則此時國際管轄權法律上之衝突雖然存在，但實際上因某國行使不便利法庭之原則
，實際上之衝突即得以防止或減少衝突之可能性。
(三)以不便利法庭之原則駁回時應考量因素：
   1.私的利益：證據之取得是否便利、是否尊重原告之選擇、是否有替代法院之存在。
    (1)肯定說：認為必須使原告權益獲得充足救濟。
    (2)否定說：認為原告起訴時，無便利法庭不應絕對排除不便利法庭原則之適用，而
應僅是考量是否適用此一原則之一因素。
   2.公的利益：公共資源之支出是否過於龐大、當地人民之希望、準據法為內國法或外
國法。
(四)在英美及我國的適用情形：英美法系等普通判例法國家就一國法院對某一涉外案件能
否取得管轄權，現金認為只要被告與法院所在之法域間，有最基本或最低限度的接觸，使
法院之行使管轄權仍具合理性和公平性，即可有效行使管轄權。然因此項見解使法院行使
管轄權之範圍大幅擴充，為減少實際上法院管轄權衝突之發生因此有所謂不便利法庭原則
之產生。反之成文法國家EX德國、日本，均在其國內法中僅規定法院之特別管轄權或國內
管轄而已，但是實務上就涉外民事訴訟，往往先依民事訴訟法之規定，決定其國內是否有
何一法院得行使特別管轄權，如有則在肯定該國法院有一般管轄權。而我國法院特別管轄
權之行使，係以我國法院有一般管轄權為前提，如我國法院依現行民事訴訟法規定，得行
使特別管轄權之涉外民事案件，應認為我國法院對其亦有一般管轄權。
 
    二、我國涉外民事法律適用法，關於離婚原因之準據法如何規定？試析述其得失。
(一)    離婚原因準據法之立法例：
1.      法庭地法主義：離婚之法律具有強行性，與法庭地之公序良俗關係密切，故關於
涉外離婚之一切法律，均應依法庭地法為準。
2.      屬人法主義：
(1)     本國法主義：認為個人與國家關係比個人與家庭關係為深，故關於屬人法事項之
離婚應適用當事人本國法。
(2)     住所地法主義：認為個人之身分、能力及權利與其家園或家庭所在地密不可分。

3.      折衷主義：認為離婚之準據法應並用法庭地法及當事人之本國法，認為離婚事項
影響當事人身分，同時也涉及法庭地之公序良俗。
(二)    我國涉外民事法律適用法§14規定「離婚依起訴時夫之本國法及中華民國法律，
均認其事實為離婚原因者，得宣告之。」故可知我國原則採折衷主義，累積適用夫之本國
法及我國法，至於當事人間國籍有變更時，因為我國明文規定「以起訴時」夫之本國法為
離婚準據法，是採取變更主義之本國法主義。涉外民事法律適用法§14但書規定「但配偶
之一造為中華民國國民者，依中華民國法律。」配偶之一造為中國人時，不論其是否具有
我國及外國之雙重國籍，為保護內國人法益起見，不再採折衷主義，乃以我國親屬法為當
事人離婚原因之唯一準據法。
       
    三、關於債權行為之準據法問題，我國涉外民事法律適用法第六條有明文規定，試詳
細說明於適用該條規定時，應注意事項。
    (一)涉外民事法律適用法第六條：
　「I法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思，定其應適用之法律
。 
　　II當事人意思不明時，同國籍者依其本國法；國籍不同者，依行為地法；行為地不同
者，以發要約通知地為行為地；如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住
所地視為行為地。 
　　III前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」
(二)於契約及其他發生債之關係之法律行為，其成立要件及效力適用當事人自治原則，但
由當事人依其意淤決定其準據法。
    1.當事人決定準據法之意思表示，其效力應依中華民國法律決定之。因而其所作之意
思表示內容有錯誤或因被詐欺或被脅迫而為者，並非當然無效。須待撤銷後始歸無效。但
其有通謀或虛偽表示之情形者，應屬無效。
    2.當事人依其意思決定準據法之方法分為概括指定或分別指定。
      (1)概括指定：依其意思指定同一國家之法律為對該契約之要件及效力二者共通之
準據法。
      (2)分別指定：就成立要件指定一國家法律而就效力指定他國法律。
    3.當事人所指定之準據法係指準據法國之現行法律。凡是其現行法律與成立要件及效
力有關者，均可適用。
    4.準據法一經當事人指定，其連結因素之歸屬關係即告確定。
    5.要適用當事人自治原則，必須雙方當事人約定以何國法律為準據法時，其地位在形
式上及實質上均屬平等為要。
(三)當事人未明示或默示準據法時，及構成第六條第二項所規定之「當事人意思不明」之
情形應適用法定準據法。
   1.當事人之意思不明時，適用當事人之本國法。要適用當事人本國法，必須當事人為
何國法律致屬明確。倘當事人國籍不同，則應以何方國籍為基礎而決定對其應適用之法律
甚難確定。因而不適用當事人之本國法但另行適用行為地法。
   2.應適用行為地法，而要約地與承諾地不同時，以要約通知為行為地，以要約通知地
法為契約準據法。
   3.行為地兼跨數國而致行為地法難以決定，或其不屬任何國家而致國家行為地法不能
成立者，適用履行地法為準據法。

    四、德國商人甲，借給居住於台北之中華民國商人乙美金十萬元，雙方約定一切問題
以德國法為準據法。嗣後，甲以此項債權移轉給美國紐約州商人丙，雙方約定一切問題以
美國紐約州法為準據法。後來丙向乙請求履行債務時發生爭執而涉訟於台北地方法院，試
問：台北地方法院應如何適用法律？
　　(一)本案之法律關係主體有外國人因而為涉外案件。
(二) 涉外民事法律適用法第六條：「I法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依
當事人意思，定其應適用之法律。」
涉外民事法律適用法第七條：「債權之讓與，對於第三人之效力，依原債權之成立及效力
所適用之法律。」
    (三)管轄權之有無：根據涉外民事法律適用法第六條規定，債權行為之準據法由當事
人自由決定，是依當事人意思自主原則，即所謂涉外案件應適用之法律，依當事人之意思
加以決定。此即以當事人之意思為連繫因素，以決定案件應適用之準據法，因而在甲乙間
約定以德國法為準據法，甲丙間約定以美國紐約州法為準據法。則乙丙間之爭執應根據涉
外民事法律適用法第七條，「債權之讓與，對於第三人之效力，依原債權之成立及效力所
適用之法律。」依債之固有法主義，認為原債權本身之準據法應支配債之移轉的全部，故
同時亦為債權移轉第三人之效力所應適用之法律，其目的在使原有債之關係保持確定，以
免而債務人及其他第三人利益因債權人變更而受影響。因此乙丙間之爭執應以德國法為準
據法，則台北地方法院無管轄權，應裁定駁回該訴。

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陳虹汝、江宜臻讀書報告

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Sent: Thursday, May 25, 2006 1:57 PM

司法四 陳虹汝 江宜臻
 
5/24 讀書報告：
題目：1.試述以法庭地法為法律關係之準據法，在國際私法上之重要性。2.何謂準據法選
擇上之「最重要牽連關係」？其在國際私法上之地位如何？
答：
1.法律關係準據法：所謂定性，是決定法律關係之性質，而法律關係準據法則可謂定性準
據法。是故解決此定性問題目前通說以法庭地法為主，以案件準據法或比較法為輔。法庭
地法視為通說，僅有適用上的方便，無邏輯上的必然，以此說為通說的理由有三：
A受理案件之法官，對本國的法律最熟悉，因此決定法律事實或行為最為妥切。
B法庭地受理案件，方能合乎立法目的以確保法院地其立法政策及運用上的功能。
C避免陷入循論斷之矛盾。除非以法庭地法為其法律關係之準據法外，若非以法院地法為
解決定性之準據法，均須在本案法律衝突解決之前先做另一法律衝突之解決，即是否定定
性為法律衝突先決條件，限於自相矛盾。
是以，以法庭地法為法律關係之準據法，在國際私法上之重要性應為受理案件之法官可以
直接決定系爭法律關係之性質，再者，由於受理案件法官對其本國法庭地之法律最為熟悉
，以此決定法律事實或行為最切。
2.所謂最重要牽連關係說，為：
A以較具彈性之最重要牽連關係說代替侵權行為地法主義，符合國際私法上選擇按件準據
法之原則。
B侵權行為通常為支配行為之標準，固侵權行為上大部分問題仍應受此一原則之限制，但
此一原則將不在機械式地適用，而僅於侵權行為地法對於某些問題之解決，確係具有最重
要利害關係時，始被適用。
C分析與探究關係國法律之內容與目的，其中有助於解決法律是指，為最具利害關係國。
D分析法律後，如發現關係國法律並無衝突，即僅依國之法律就該問題之適用，具有利害
關係，其他國家之法律是否適用，並不據利害關係時，此即所謂虛偽衝突，法院應適用具
利害關係國之法律。
是以上述可之，最重要牽連關係說之來由及其重要性。
 
題目：某甲為具有我國及美國雙重國籍之現年十九歲年輕人，依美國法律，十八歲為成年
。某甲今年與某乙公司訂立一部汽車之買賣契約。如某甲原為我國國民，其後因歸化而又
取得美國國籍時，該買賣契約之效力如何？如某甲因出生而同時取得我國及美國國籍時，
其買賣契約之效力如何？又如買賣契約在我國境內發生，其效力如何？
答案：
1.如某甲原我國國民，其後因歸化而又取得美國國籍時，該買賣契約之效力？
該契約要有效成立需簽約當事人有完全之行為能力，而簽約之某甲簽約時是否具有行為能
力，依我國涉外民事法第一條第一項，人之行為能力，依當事人之本國法。而某甲之本國
就為中華民國法或美國法，需視雙方就依何國法而訂其準據法：
A若雙方是依中華民國法而決定其準據法時，依我國涉外民事事用法第26條可知，依本法
應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，其先後取得者，依其最後取得之國及訂其
本國法。同時取得者，依其關係最切之國之法。但依中華民國國籍法應認為中華民國國民
者，依中華民國法律。是以某甲雖原為中華民國國民後取得美國國籍，於國籍積極衝突時
，應適用後取得國籍優先原則，但26條但書規定，應依內國國籍修先原則，而最後是用中
華民國法律來判斷某甲是否具有行為能力。依我國民法規定，某甲為現制行為能力人，不
具有完全行為能力，買賣契約效力未定。
B若雙方是依美國法而決定其準據法時，則是美國法律於國籍積極衝突時，是以何種原則
來判斷應適用之本國法，若美國是採後國籍優先原則，則本案以美國法律決定。若美國是
採內國國籍法優先原則，則本案亦應以美國法律決定。
C若雙方係依第三國法而決定其準據法，則需視該第三國法就以何種原則來判斷。
2. 如某甲因出生而同時取得我國及美國國籍時，其買賣契約之效力如何？
人之行為能力，依當事人之本國法，而某甲的本國法：
A若雙方係依中華民國法而決定其準據法時，則依涉外民事適用法第26條規定，同時取得
者，依其關係最切之國之法。但依中華民國國籍法應認為中華民國國民者，依中華民國法
律。是以某甲出生而同時取得我國及美國國籍，依26條觀之，應適用關係最切原則，即依
某甲現在之住所，居所，主要財產所在地…等判斷某甲的最切關係國，但此題並未表明之
。
B若雙方係依美國法而決定其準據法時，則需視美國對於生來之國籍積極衝突是採何種原
則判斷之，若美國就此亦採關係最切原則，則本案亦應先判斷何國為某甲最切關係國。
C若雙方係依第三國法而決定之，則應是第三國法律採何種原則判斷之。
3. 如買賣契約在我國境內發生，其效力如何？
若買賣契約在我國境內發生，其情形應無差別，亦應端視雙方就依何國法而定其準據法，
其分析應與上述相同，但應另注意者，若雙方最後依美國法而定其準據法，而美國法有與
中華民國涉外民事法律適用法第一條第二項之相同規定，外國人依其本國法無行為能力，
或僅有限制行為能力，而依中華民國法律有行為能力者，就在中華民國之法律行為，視為
有行為能力。是以，具有雙重國籍之某甲，依中華民國法為限制行為能力人，而該行為又
於中華民國為之，是以某甲於中華民國境內所為之法律行為視為有行為能力人。

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