對第二組讀書報告之修正意見
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NAME=湯智然 邱依靈 吳詩韻 陳奕任 NUMBER=491610367 491610393 491610422 491610446 CLASS=第九組 DATE=2005/10/08 Sent: Saturday, October 08, 2005 12:21 AM NOTES=上課筆記補充 國際私法的性質： 1. 國內法or國際法？ 國際私法的廣狹義式隨著時代的發展而不同。 廣義：凡規範涉外事件法則的總體 ex：所依據的是哪國法 狹義：適用哪一國法律，如何適用 最狹義：法律適用法 須從內容來看。從最狹義的來看(適用哪國法規)則非為國際法。 國際法：規範國與國之間的權利義務－＞國內法 ：國與國之間的條約－＞國內法 ：文明國所發展的規則－＞國內法 ：為國際間的事件，牽涉到外國人－＞國際法 答：多數認為乃國內法。但仍須朝著建立國際法則的方向立法。 師說：本質上為國際法但實際仍為國內法(各自立法)。 國際法傾向國內法。 2. 國際私法是公法還是私法？ 公法－＞規範國家與私人 私法－＞規範私人與私人 一個有無完全行為能力？－＞依涉外民事法律適用法第一條，依其本國法。 國際私法是間接規範私權利義務關係的法律。 師說：是私法。為規範私權利義務關係。委婉說法。 3. 國際私法是程序法或實體法？ 不能一概而論。 就管轄部分為公法、程序法。 4. 國際私法是強行法或任意法？ 師說：為強行法。
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第四組讀書報告
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NAME=國際私法報告(第四組) NUMBER=德文四 490210407 楊雅淳 法學四 491600661 胡智豪 法學四 491600685 王國娟 Sent: Friday, October 14, 2005 8:59 AM NOTES=題目： 4.1 國際私法理論之發展 4.2 國際私法立法之發展 4.3 統一國際私法會議及條約 4.1國際私法理論之發展 （一)羅馬法時代 現代之私法制度大多源自羅馬法﹝註一﹞，國際私法卻不然；當時之市民法，祇適 用於羅馬市民，至於羅馬市民與非羅馬市民間及非羅馬市民相互間之生活關係，即 另以制定法律規律之，即萬民法。然則此所稱之萬民法，並非解決羅馬市與羅馬市 以外之城市間之法律衝突的法則，自非屬間今日所稱之國際私法。 （二）種族法時代 其後羅馬帝國衰亡，歐陸諸民族大遷移，各種不同民族雜居一處，此一黑暗時期並 無統一之法律，則係視其民族所屬種族而決定適用其法律，稱為種族法主義，此為 後世所稱之屬人主義。 （三）封建時代 種族法主義亦隨各種族之同化而終了，開始進入封建時期，各地諸侯割據，且各自 擁有自己之法律與習慣，其領域之人民必須絕對服從此地的法律及習慣，此即所謂 屬地主義。 （四）法則區別說 第十一世紀在義大利北部產生商業都市，各城市遂各自形成獨立自治之共和國家， 同時在法律上，又各有其固有之「法則」，工商事業漸次發展，各城市人民交往頻 繁，對屬地法之嚴格適用，漸感不便而思加限制，以利通商，其後由義大利傳至歐 洲各地繼續發展。﹝註二﹞ 甲、義大利學派 十三世紀由巴特勒斯﹙Bartolus﹚提出，主張先將「法則」區分為「人之法則」 與「物之法則」。「人之法則」則適用關於人的一切問題，「物之法則」則是適用 於財產，尤其是不動產。另外尚有「場所支配行為原則」，此原則係適用於非關於 人、物，而是關於行為時。 乙、法國學派﹝註三﹞ 此說由十六世紀亞如安特爾﹙d'Argentre'﹚所代表，此學派著重於法律之地域效力 ，並根據此謂之，一切法律附著於土地，其適用不逾越領土範圍，此學派創有法諺： 「一切習慣概係物的」以表現該學派所採取之屬地概念。 丙、荷蘭派 由十七世紀富伯﹙Huber﹚所領導，Huber基於屬地主義與國際禮讓說，，乃產生富 伯之三大原則： ﹙1﹚一國之法律僅於其領域內有效力，且適用於此領域內之所有人民。 ﹙2﹚凡在領域內之人民，不問永久或臨時拘留，均受領土法之支配。 ﹙3﹚在他國領域內有效適用之法律，在一國領域內亦可依據禮讓原則，准其適用 。此原則例外地承認其屬人法之域外效力。 故此又稱之為國際禮讓說。此一法系後為英美法系所承襲，而構成英美法系國家 之國際私法 的基礎。﹝註四﹞ （五）現代學派﹙十九世紀以後之國際私法學說﹚ 國際私法發生於第十四、十五世紀，其後，由義大利傳至歐洲各地繼續發展，如上 所述。在此時代，國際私法均以法則區別說為其基礎。嗣後至第十九世紀末葉，國 際私法學者輩出，提倡新學說，國際私法始形成真正獨立之學問。第十九世紀以後 ，國際私法之發展主要歸功於美國之斯特里﹙Joseph Story﹚、德國之薩維尼 ﹙Friedrich Carlvon Savigny﹚及義大利之馬志尼﹙Pasquale Stanislao Mancini﹚ 。﹝註五﹞ 甲、英美學派 1.美國之斯特里Story 於1834年著「法律衝突論」，Story祖述十七世紀荷蘭法家之言，尤醉心於Huber之 學說，並將Huber之三大原則引進美國。 以下列三大原則，為其立論之基礎： ﹙1﹚ 基於主權觀念，一國法律對於其領域內之一切人及物均有絕對管轄權。 ﹙2﹚ 一國法律對於其領域外之一切人與物均無管轄權。 ﹙3﹚ 一國法律有無超領域之效力，係基於正義的要求及立法政策的需要。（ 係基於他國之法律及其國內規則之意思決定﹝註六﹞或係基於國際禮讓之觀念， 外國法律在不違反內國之政策及利益之範圍內，得適用之。﹝註七﹞）Story之 三大原則，均師承Huber之學說，惟外國法之適用，即基於國際禮讓之觀念 予以說明，而與Huber之說法稍微不同。 2.英國Dicey 1896年著「法律衝突論」，對於外國法之適用，認為一個法律的關係在爭執就已 產生了權利義務，此時，我們則需尊重及承認這個創設出來的法律。故謂之「 既得權說」。為人所詬病處：如何判別係由何種法律來創設以及為何要適用 創設的法律。 乙、德國學派 1.薛佛﹙Schaeffer﹚及維禧特﹙Waechter﹚ 十九世紀，德國學界掀起了擺脫傳統抵觸法理論而另創一派之風潮。先有1814 年薛佛﹙Schaeffer﹚所著「國際私法之發展」一書，抨擊國際禮讓原則為依據不 正確觀念所建立之謬說。同年維禧特﹙Waechter﹚在「民事法實際專判」發表「數 國私法法規間之衝突」一文，宣明國家享有合理地選擇法律之自由，而指責「法規 區別說」所採之法規分類，徒流形式，故乃力主廢棄是說。 ﹝註八﹞ 2. 薩維尼﹙Savigny﹚ 薩維尼﹙Savigny﹚之普遍主義亦即係應此革新之潮流而興起。薩氏為糾正「法規區 說」而提倡「問題之本質」，並就國際間人與人相互來往之法律關係加以觀察，認為 ，要決定某一法律關係應受何一法律之支配，必也先就當事人與一定土地相牽連加以 探討。亦即須先探求法律關係之本據以決定何種法律應為適用，此即所謂本據法說。 Savigny之根本思想在於「一切法律關係均有其一定之本據，而其本據則因法律關係 之性質而有不同。國際私法對此法律關係，即以此本據地之法律為適用法」，亦即以 法律之場所效力限界以解決內外國法律之衝突問題。例如：身分能力衣住所地法；物 權關係依標的物之所在地法，債權債務關係依債務人住所地法或履行地法，訴訟行為 依法庭地法，各依本據所屬地之法律而受其支配。﹝註九﹞ 丙、法義學派 1.義大利之曼錫尼Mancini Mancini強調法律之屬人性，而播揚本國法主義。Mancini於1851年1月22日在義大利 Trino大學演講國民性是國際法的基礎」時，提出以本國法之適用為國際私法之原則 。此說具有統一義大利為目的，促成民族結合之政治意圖凡屬同一民族，不問身處何 地，均應受其民族所屬國家之法律的支配。﹝註十﹞ （六）最新理論—最重要牽連關係說 兩個法律相衝突時，適用關係比較密切的法律。 此說和本據法之區別： 本據法係為事先、機械性地找出本據點；而最重要牽連關係說則是事後、彈性地找 出關係較密切的法律。 註： 一、國際私法，蘇遠成，著頁12 二、國際私法，蘇遠成，頁13 三、國際私法，劉甲一，頁98 四、國際私法，蘇遠成，頁15 國際私法原理，曾陳明汝，頁22 五、國際私法，蘇遠成，頁16 六、國際私法，蘇遠成，頁20 七、國際私法原理，曾陳明汝，頁23 八、國際私法，蘇遠成，頁100 九、國際私法原理，曾陳明汝，頁25 十、國際私法原理，曾陳明汝，頁25 4.2 國際私法立法之發展 有人主張最早在法典中載入國際私法性質之規定者，應為一八○四年法國的拿破崙 民法典，但亦有人主張應是一七五六年之Bavarian Code（巴法利亞法典）以及一七 九四年之Prussian General Code（普魯士一般法典）（註一），然而，具有重要性 與影響力之國內立法，當以法國一八○四年之民法為首，因為該法典產生以後，歐美 各國非但倣照該法程式而紛紛於民法前端載入國際私法性之規定，抑且對該法第三條 之內容，亦或直接予以採用或加倣傚。（註二） 一八○四年法國的拿破崙民法典第三條主要有三項規定：（註三） 一、外國人於法國境內須受其公法之拘束。 二、涉訟之不動產位於法國時，不論兩造係何國人，皆須適用法國之法律。 三、只要係涉及身份有關之法律問題，不論法國人民身在何處，接受法國法律之拘束。 其後，因國際交往與貿易日益增加，內外國人民間之關係亦隨之日趨複雜，故以後各 國之法律有關國際私法性之規定，與法國民法第三條之簡單規定相比，均表現逐漸增 多之趨勢，例如，一八一一年奧地利民法，一八二九年荷蘭法例，一八六五年意國民法 ，一八六七年葡國民法，一八八八年西班牙民法以及南美各國之立法均是，迨一八九六 年制定之德國民法，其施行法中有關國際私法之規定已多至廿五條（自第七條至第卅一 條），一八九八年日本之法例，倣照德國，又增至三十條，而一九二六年之波蘭國際 私法，則更增至四十二條。（註四） 近二十年來，由於國際間交往與貿易不斷增長，涉外關係日益繁複，若干國家國際私法 之規定，相繼趨於詳密，如一九七八年之奧地利立法，計五十四條，而一九八七年之瑞士 立法，則多達二百條，不過，各國國際私法之規定，雖多集中於某一種法規，但散見於各 種法規以內者，亦常有之。（註五） 我國國際私法之主要立法為民國四十二年六月六日公佈施行而現仍有效之「涉外民事法律 適用法」，共計卅一條，此一法規之前身，為民國七年八月六日公佈施行之「法律適用條 例」，該條例因係北京政府時代所制定，故北伐成功國民政府奠都南京後，由國府於民國 十六年八月十二日命令暫准援用，以迄現行法規公佈施行時為止。（註六） 註： 註一、十月十二日課堂筆記 註二、十月十二日課堂筆記 註三、十月十二日課堂筆記 註四、馬漢寶，國際私法總論。作者自刊，台北2002，頁31∼32 註五、馬漢寶，國際私法總論。作者自刊，台北2002，頁32 註六、馬漢寶，國際私法總論。作者自刊，台北2002，頁32 4.3 統一國際私法的會議及法條 國際私法的目的，原在調整內外國私之抵觸。故歐美學者，常利用其著作或學會之決議， 倡導國際私法之統一，所以在十九世紀後半葉，常開國際會議套論國際私法之統一問題， 企圖依據條國際條約，以實現計劃。 (一) 南美會議 關於國際私法之統一，其國際的運動，初發生於歐洲大陸，而著手實行者，則為南 美諸國，一八七八年時，南美七國集會於祕魯討論關於國際私法、刑法及訴訟法之統一條 約，自此開啟國際私法統一會議之開端。一八八八年至八九年，七國再次集會於島拉圭京 城，就國際民法、商法、刑法、訴訟法、著作權法、特許法、商標法等議決廣泛的統一條 約，於是深知依國際會議，謀國際私法之統一泛美會議，有其可能。 (二) 泛美會議 嗣候北美合眾國，擴大南美諸國間之統一運動，提議創設南北美利堅之國際會議， 一八九0年在華盛頓，舉行第一屆泛美會議(Pan-American Conference) ，討論新大陸經 濟、社會行政及法律上各種問題，並企圖完成國際私法及國際公法的統一事業。 四大法學家，組織國際私法法典編?委員會，所擬成法典草案共四百三十五條，提交於國 際法學會，專家討論後除略有保留外，予以通過，共計四百三十七條(第二九六條以下， 規定關於國際刑法及國際民事訴訟法。)後於第六屆泛美會議時制定(Bustamante法典)。 美洲數十年來之國際私法統一運動終於成功，在國際斯法之國際法的立法史上係值得紀念 的事情。 (三) 海牙會議 甲、第一屆 荷蘭法學家Asser氏，於一八九一年建議政府在海牙召開國際會議，促成國際斯法之統一 ，後招集德、奧、匈、葡、荷、比、法、西、意、丹麥、瑞士、盧森堡、俄羅斯、羅法尼 亞等，舉行第一屆海牙國際私法會議。該會議中對於統一國際私法條約案而言，先從學理 上之順序，規定一般原則，次及細目制訂一整部之國際私法，但僅討論關於(1)婚姻成立 (2)繼承及遺囑 (3)訴訟程序 (4)法律行為之方式。 乙、第二屆 其後更及於致力討論關於(1)婚姻之效力 (2)監護及禁治產 (3)訴訟上之擔保及救助 (4) 破產的問題。 丙、第三屆 隨後又於一九00年，召開第三屆會議，通過有關(1)關於婚姻事件法律牴觸條約案---共十 一條 (2)關於離婚及別居事件法律及審判管轄權條約案---共十三條 (3)關於未成年人監護 條約案---共十三條 (4)關於繼承及遺囑法律牴觸條約案。 丁、第四屆 修正一八九九年施行之民事訴訟條約，且通過五條約案: (1)民事訴訟條約案 (2)繼承及 遺囑法律牴觸條約案 (3)婚姻效力及於夫妻財產與身分法上權利義務法律牴觸條約案 (4)禁治產及類似禁治產保護處分條約案 (5)破產條約案 。 戊、第六屆 除了通過第三屆以來的相關於繼承及儀主之法律及管轄權之抵觸等條約案外，並決議關於 無償的司法援助及身分證明書謄本之無常的發給條約案，及就歷屆會議所成立之條約，制 定修正草案三件。 結論: 就國際私法運動而言，在美洲大陸，有泛美會議，在歐洲大陸，有海牙會議，為欲求世界 之統一，故歐陸各國之恢復海牙會議，繼續其任務，是最合時宜之舉也。 註： 參考書目:國際私法新論—第四章 第二節國際立法之沿革，梅仲協 著 ,三民書局。
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第四組陳韋志讀書報告
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Sent: Friday, October 14, 2005 5:44 PM 輔仁法學 四年級 陳韋志 491600594 國際私法 禮拜三 第四組 國際私法理論之發展 國際私法立法之發展 前言 國際私法之發展，於西元十三世紀之後註釋法學派時，即開始發展，以歐洲各國對於國際 私法之理論與實踐，發展最先；美國因採聯邦制度，州法與聯邦法律並進，在五十州之州 法律與聯邦法律互相抵觸下，區際與國際衝突之案件，更是佔美國所有民事案件相當之比 例。我國有關國際私法之起步雖然較晚，然近年來因經濟與各方面之進步，與外人接觸相 當頻仍，涉外案件發生的機率較諸過往，增加頗多。 歐洲傳統國際私法與美國現代衝突法在立法政策上的差異 ,主要源於二者對法律衝突的性 質以及解決法律衝突所要實現目標的分歧。晚近,兩大國際私法體系在可能的限度內相容 對方的立法政策 ,推動了整個國際私法立法的合理化進程。我國國際私法以傳統的衝突規 則為主體,在有限的範圍內吸納了美國現代衝突法的理論和方法 ,這種立法政策的基本取 向是正確的 ,但在今後立法中仍需拓寬最密切聯繫原則和選擇性衝突規則的適用範圍。 當代國際私法大致可分為兩大體系 :歐洲傳統國際私法和美國現代衝突法。前者主要由解 決法律衝突的各種硬性“規則”(ｒｕｌｅｓ)構成,後者則表現為法官用以選擇法律的靈 活“方法”(ａｐｐｒｏａｃｈｅｓ)。二者的根本差異源于其立法政策的不同。晚近,兩 大國際私法體系在保持各自特色的前提下 ,在一定程度上開始趨向互補 ,相容對方的立法 政策,推動了整個國際私法立法的合理化進程。我國國際私法在形式上屬於歐洲傳統國際 私法 ,同時適當地借鑒了美國現代衝突法理論 ,立法政策的基本取向是正確的 ,但在一些 具體方面仍有待完善。 國際私法發端於11世紀初的地中海沿岸。儘管歐洲早期學說中就有美國現代衝突法理論的 萌芽 , ? 但各發展時期占主導地位的學說都主張國際私法主要由各種衝突規則構成,如“ 法則區別說”、“意思自治說”、“國際禮讓說”、“法律關係本座說”等等。19世紀 30年代,美國大法官斯托雷以荷蘭學者胡伯的“國際禮讓說”為基礎 ,創立了比較完整的 英美傳統衝突法體系。之後,英國的戴賽又提出了“既得權說”。 20世紀初 ,美國的比爾 借鑒戴賽的觀點 ,對斯托雷的學說進行了修改,進一步完善了“既得權”理論。 1934年以 比爾為主報告人 ,美國法學會出版了《衝突法重述 (第一版 )》(以下簡稱《重述 (第一 版)》)。該《重述 (第一版 )》成為美國傳統衝突規則的集大成者。歐洲傳統國際私法和 英美傳統衝突法 ,無論它們賴以形成的學說是否相同,均表現為具有固定空間連結點的各 種衝突規則 ,被稱為“空間定向”(ｓｐａｔｉｃａｌｌｙｏｒｉｅｎｔｅｄ)規則。 20世紀 30年代 ,美國一批現實主義法學派學者開始對傳統國際私法發難。 20世紀 60年 代之後,美國各種現代衝突法學說競相登場。這些學說猛烈抨擊傳統衝突法純粹由一些“ 機械”、“僵硬”的規則構成,通過固定的空間連結點“盲目”地選擇法律 ,罔顧實體法 所體現的公共利益和社會政策,因而不可能求得個案的公正解決。學者們主張應推倒以《 重述 (第一版 )》為代表的傳統衝突法體系,代之以靈活的法律選擇“方法”。美國現代 衝突法學說層出不窮 ,總體而言是一種“政策定向”( ｐｏｌｉｃｙ -ｏｒｉｅｎｔｅｄ )的方法,但具體取向又各有不同。其大致可劃分為兩類 :一類學說主張法律是所屬州公共 利益的體現 ,法律衝突的解決是如何實現各州公共利益的問題,最典型的代表有柯裏的“ 政府利益分析說”(ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔａｌｉｎｔｅｒｅｓｔａｎａｌｙｓｉｓ)及巴 克斯特的“比較損害說”(ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｉｍｐａｉｒｍｅｎｔ)等;另一類學 說傾向主張法律衝突的解決應以求得個案的公正為目標,最具代表性的有勒弗拉爾的“較 好法說”(ｂｅｔｔｅｒｌａｗ)和卡弗斯的“優先適用原則說”( ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆｐｒｅｆｅｒｅｎｃｅ)等。兩類學說不能混淆。柯裏曾說 ,法官? ㄞ銃W越立法者 ,妄自斷定內外州法律的優劣,而只能就本州法律的效力作出判定。? 這 一論斷意指柯氏的“政府利益分析說”與卡弗斯的“結果選擇”理論不同。依柯氏學說, 只要法院對糾紛具有政府利益 ,哪怕法院地法不是最好的法律 ,以致不能公平解決糾紛 ,也得適用。從司法實踐來看 ,在某些場合,兩類學說的確存在著共同之處 ,因為有時實現 法律上的公共利益 (如對消費者、受雇人、殘疾人等“弱者”的保護)與個案的公平解決 是一致的。但在其他一些場合 ,公共利益的實現不一定就會給當事人帶來公平的結果。 ? 例如 ,追求過時的法律(如限謚𩥝k行為能力的法律 )所體現的公共利益與求得個案的公 平解決就不可能相吻合。當然,有些美國現代衝突法學說把實現公共利益和求得個案在實 體法上的公正均作為解決法律衝突的基本政策。其中 ,有的學說對二者之一有所側重,如 勒弗拉爾的“較好法說”只把公共利益的實現作為決定法律選擇的一項較為次要的考慮因 素 ,而以適用較好的法律規則公平地解決糾紛為要義;有的學說則對兩項目標未分主次,如 馮梅倫和丘特曼的“功能分析說”(ｆｕｎｃｔｉｏｎａｌａｎａｌｙｓｉｓ)等。正因為 對立法政策的具體取向不同,以致形成了各種流派的美國現代衝突法? 說 ;即使立法政策的取向基本一致 ,但因採用的定向方法有別 ,也會造成同一流派的不 同學說 ,如柯裏的“政府利益分析說”和巴克斯特的“比較損害說” ;即使是同一學說 ,因法官所作解釋或改進的程度不同 ,也會形成不同的版本。 私法管轄範圍的沿革 對於法律衝突的性質 ,歐洲傳統國際私法均視其為內外國私法在管轄範圍上的衝突 ;相應 地 ,通過衝突規則解決法律衝突,實際上就是分配內外國私法管轄範圍的過程。因此 ,傳 統衝突規則又被稱為“管轄選擇”( ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ—ｓｅｌｅｃｔｉｎｇ) 規則。歐洲傳統國際私法立法都是針對各種法律關係的不同特點來決定相關私法管轄範圍 的劃分,從而形成衝突規則的體系 ,在立法形式上 ,往往以專門法規或法典專章的面目出 現。這與其占主導地位的立法理論密切相關:作為近現代歐陸國家國際私法立法主要學說 依據的薩維尼的“法律關係本座說”主張 ,每種法律關係都有其“本座”,支配該“本座 ”所在空間的法律就是相應法律關係的准據法。 20世紀前葉 ,比爾的“既得權說”成為 美國最有影響的衝突法理論。該說認為,跨國 (州 )民事糾紛實際上是當事人之間的權利 (或義務 )之爭 ,而當事人的民事權利並不是與生俱來的,而是法律“賦予”的。倘若如 此 ,法律又是如何賦予當事人權利的呢 ?對此 ,比爾解釋稱 ,只有當特定事件發生後,當 事人始得法律上的權利。於是 ,這些特定事件發生在哪里 ,哪里的法律就應成為解決當事 人之間糾紛的准據法,即當事人依該特定事件發生地法而產生的既得權利 ,其他國家應予承認。? 由於這些特定事件表現為住所的取得、合同的締結和履行、侵權行為的發生、婚姻的登記 、人的死亡等等,因此以它們作為連結點而形成的美國傳統衝突法與歐洲傳統國際私法同 出一轍 ,均為系統的固定衝突規則。於是,以比爾的“既得權說”為根據起草的《重述 ( 第一版 )》形同歐陸國家的國際私法法典。 美國現代衝突法學說認為 ,傳統衝突規則是在立法管轄權分配的層面上解決法律衝突 ,漠 視可能被選用的實體法所包含的公共利益,因而是一種“盲目”的法律選擇方式。這些學 說進而主張 ,法律衝突的實質並非內外國 (州 )私法管轄範圍的衝突,而是可能被選用的 各實體法所體現的公共利益的衝突。法律衝突的解決應當立足於對內外國 (州)所包含的 實體法公共政策的分析、比較和定向。其結果 ,公共利益的實現 ,就由傳統國際私法中的 “預備役”角色(即作為事後公共秩序保留的手段 )轉變為“主力軍” ,被直接送上法律 選擇的“前線”。? 美國各種衝突法學說作為一種“政策定向”的方法,其分析物件理論 上是所有的實體法律規則 ,而不考慮法律關係的類別 ,因此,它們是統一適用於解決各類 法律衝突的普遍方法。但在司法實踐中,這些方法的實際適用範圍往往僅限於侵權和合同 糾紛。至於婚姻、繼承、收養等家庭法律關係的法律選擇 ,傳統的衝突規則仍占統治地位 。柯裏是美國最早採用公共利益分析方法的學者,且把“政府利益分析”奉為選擇法律的 唯一方法。不少美國衝突法學者秉承了柯裏的學說 ,只不過對分析公共利益的具體方法加 以改進而已。例如,柯氏認為 ,法官不宜一般性地對發生法律衝突各州? 漪F府利益的大小作出政治性的判別 ,而應突出法院地的政府利益;只有強調法院地利益 大於其他州的利益 ,方為妥當。 “政府利益分析說”的另一重要代表人物巴克斯特的“比較損害說”則反對柯氏不對各州 政府利益大小作出評判的論斷,主張應採用比較各州政府利益損害大小的反向分析法來選 擇法律 ,即適用假如其法律得不到適用將給其造成較大利益損失的那一州的法律。? 繼柯裏之後 ,美國各個現代衝突法學派雖然都提出了各自不同的法律選擇方法 ,但其中仍 含有柯裏首倡的公共利益分析的要素,如勒弗拉爾的“較好法說”、裏斯的“最重要聯繫 說”(ｔｈｅｍｏｓｔｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ)等等。? 歐洲傳統國際私法採用硬性衝突規則的形式 ,有利於實現“衝突法上的公正”(ｃｏｎｆ ｌｉｃｔｓ ｊｕｓｔｉｃｅ) , ? 其具體涵義主要是指 :( 1)法律選擇的穩定性 ,即傳 統國際私法通過固定空間連結點的指引,就各類法律關係尋找得到的一般都是特定的准據 法 ,簡言之 ,依傳統衝突規則所選擇的法律通常是確定的 ; ( 2)法律選擇的連續性,指歐 洲傳統國際私法一經立法 ,通常少有修改 ,即使有修改 ,幅度往往也不大,同樣的法律關 係一般不會因歷史時期有異而在法律適用上有很大的變化 ; ( 3)法律選擇的相似性,指採 用傳統衝突規則的各國國際私法立法雖有差異 ,但仍存在許多可“求同”之處,這就為近 代以來國際私法統一化運動的開展奠定了基礎。美國現代衝突法學者抨擊歐洲傳統國際私 法的論點之一恰恰是只重“衝突法上的公正” ,忽視糾紛在實體法上的公平解決 ,並揭示 ,為了求得糾紛解決的理想結果 ,歐洲國家法院有時只得操縱識別、反致與轉致、先決問 題以及公共秩序保留等制度 ,純粹以此為“玩偶”,或不惜玩弄“概念遊戲” ,回避衝突 規則項下原本應予選擇的准據法 ,改取自己意欲適用的法律 ,從而造成對這些衝突法制度 的濫用。? 因此 ,美國現代衝突法學說主張法律衝突的解決應以求得糾紛在實體法上的公平解決為主 旨。早在 20世紀 30年代,卡弗斯就展開了對傳統衝突規則選擇法律“盲目性”的批判 , 並在此基礎上提出了自己的學說 ,認為法院應對發生衝突的各實體法的適用結果,從實現 對當事人公正或從對社會政策進行廣泛考慮的角度進行分析,選擇其中能使案件較公平解 決的法律。卡氏學說被認為是一種“結果選擇”的方法 ,雖只為美國少數判例所採納 ,但 他創立了美國現代衝突法理論中的一大流派。與卡弗斯的理論一脈相承,勒弗拉爾的“較 好法說”同樣把“適用較好的法律規則”作為影響法律選擇的一項最重要的考慮因素 ,即 在各相互衝突的法律中,應著重選擇能適應當時社會經濟發展需要的法律規則 ,以求得“ 個案的公正”( ｊｕｓｔｉｃｅｉｎｔｈｅｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｃａｓｅ)。? 根據裏 斯的“最重要聯繫說” ,美國法學會於1971年以裏氏為主報告人發表了《衝突法重述 (第 二版 )》(以下簡稱《重述 (第二版 )》) ,也將實現實體法上的公正作為法律選擇的基本 政策之一。該重述第 6條所列決定“最重要聯繫”法律的 7要素之一就是對“正當期望的 保護”,其中包括對實現“實質公正”(ｍａｔｅｒｉａｌｊｕｓｔｉ ｃｅ)的考慮。 需要指出的是 ,美國各種現代衝突法學說的具體立法政策取向雖互有差異 ,但它們運用於 司法實踐,在某些方面仍會出現殊途同歸的效果。詳言之 ,無論採用何種公共利益分析的 方法 ,法官都可能得出法院地公共利益重於外州 (國)公共利益的結論 ;同樣 ,就實體法 上公正的實現 ,法官也容易傾向認定適用法院地法較之適用外州 (國)法更能求得糾紛的 公平解決。因此 ,許多美國現代衝突法學說都有不同程度的“戀家情結” ,即擴大法院地 法的適用,以致有損於內外國法律的平等地位。美國學者布魯歇斯對 802個侵權案件的調 查研究表明 ,美國各州法院對《重述 (第二版)》、利益分析、較好法和紐約州的混合法 等方法的運用,在優先適用法院地法、優先適用主張給予賠償州的法律及優先適用有利於 本州當事人的那一州的法律等方面 ,存在相當的一致性。 從歐洲傳統衝突規則和美國現代法律選擇方法的適用範圍來看 ,歐洲傳統衝突規則只是決 定某一種“特定”法律關係法律適用的規則,但其又“統一”適用於該法律關係項下的所 有案件 ;而美國現代法律選擇方法“普遍”適用於各種涉外民事關係法律衝突的解決,但 其又必須以“逐案”(ｃａｓｅｂｙｃａｓｅ)的方式決定案件到底應如何適用法律。不難 發現,兩大法系之間“規則”和“方法”在適用範圍上的上述差異 ,是由其不同的立法政 策決定的。二者採用不同的立法政策並非偶然,而是由特定的法律制度乃至社會文化傳統 決定的。歐洲文化向以保守為主 ,比較注重理性和秩序 ;美國文化的現實主義色彩濃厚 ,強調創新,追求個體的自由、公正。這就為歐洲國家因循傳統的衝突規則而美國採用現代 靈活的法律選擇方法提供了社會文化背景。 歐洲大陸國家多為單一制國家 ,且採取比較嚴格的移民政策 ,因而法律衝突相對較少 ,其 形式一般只限於“國際”法律衝突 ;相反,美國既是聯邦制國家 ,又是移民國家 ,法律衝 突尤其是州際法律衝突複雜多樣,從而成為各種現代衝突法學說產生和演練的“沃土”。 在法律制度方面 ,首先 ,與歐洲國家不同 ,美國歷來不太重視公法和私法的劃分,因此美 國現代衝突法學者很容易跳出把法律衝突界定為“私法”管轄範圍衝突的傳統理念,把公 共利益分析和結果選擇等方法全面帶入解決民商事法律衝突的領地 ;而且在侵權等領域 ,美國各州的立法政策不一,也為廣泛實行“政策定向”的方法提供了可能。其次 ,美國聯 邦憲法中有“最低誠信原則”條款和“正當程式原則”條款。只要不違反該兩項條款,就 州際法律衝突 ,一州法院採用現代靈活方法選擇法律 ,哪怕實行法院地法優先主義等 ,其 他州法院也得予以承認 ;對於“國際”法律衝突,如果歐洲國家不依衝突規則 ,而是採用 “政策定向”方法選擇法律 ,再加上擴大法院地法適用的傾向 ,就很難得到其他國家的認 同。第三,美國屬於判例法國家 ,法官有權對法律所反映的公共利益和社會政策等作出解 釋 ,此乃“政策定向”法律選擇方法得以展開的前提;而歐洲大陸國家? O成文法國家 ,法官只能依法定的衝突規則選擇法律 ,無權以立法者的身分對實體法的立 法政策妄加界定和評判。第四,從技術層面看 ,美國絕大多數州採用普通法 ,法律制度相 似 ,加上實行統一的法學教育制度 ,資訊資料查詢方便,法官在採用“政策定向”方法選 擇法律時容易獲得所需的外州判例及法規 ,也不難對這些立法所反映的公共利益和社會政 策作出分析;對歐洲國家來說 ,“國際”法律衝突涉及多個國家、多種語言、多種文化、 多種法律制度 ,要求法官熟悉諸多其他國家的立法和立法政策,並在此基礎上以靈活的方 法選擇法律 ,是不現實的。由於這些特殊背景的存在 ,指望美國重新回到傳統衝突規則占 統治地位的時代 ,或等待有朝一日歐洲傳統國際私法完全實現與美國現代衝突法的趨同, 都將無從談起。 三、歐洲傳統國際私法與美國現代衝突法立法政策的相容 歐洲傳統國際私法和美國現代衝突法的立法政策雖然對立 ,但均從不同層面揭示了所作法 律選擇的合理性。有鑒於此,偏向立法政策任何一端所形成的國際私法必然失之噱?,這就 要求兩大國際私法體系在可能的限度內相容對立的立法政策,求得各自立法的優化。 (一 )歐洲傳統國際私法中“政策定向”方法的滲入 首先 ,隨著私法公法化趨勢的出現 ,歐洲傳統國際私法開始借鑒美國現代衝突法中公共利 益分析的方法 ,主要表現在以下兩個方面 : 1.發展了強制性法律規則的適用制度。歐洲傳統國際私法雖然把法律衝突界定為私法管轄 範圍的衝突,但不可能完全回避公共利益的實現問題。對此 ,歐洲國家傳統上採用公共秩 序保留制度。公共秩序保留方法有二 :一種是消極性公共秩序保留,指外國法的適用不得 違背內國公共秩序 ,否則 ,內國將不予適用 ;相對於這種直接限制外國法適用的做法,另 一種積極性公共秩序保留則指內國的某些法律 (強制性法律規則 )因體現了強烈的公共政 策而具有強行效力 ,本身可以直接適用,從而間接地排除了相關領域外國法適用的可能性 。 對於外國公共秩序 ,歐洲傳統國際私法一向不認為內國有予遵行的義務 ;就外國強制性法 律規則 ,則往往認定其帶有“公法”的屬性,內國有權拒絕適用 ,因為“公法”具有屬地 性 ,其效力僅及于本國域內。晚近,歐洲傳統國際私法中強制性法律規則的適用制度得到 了進一步發展。一方面,強制性法律規則適用制度中“公共利益分析”方法的成分更加明 顯。這些強制性法律規則往往根據自身的立法目的和政策明示或暗示地規定自己的適用範 圍 ,它們作為法院地法 ,可不經普通衝突規則的指引直接適用於涉外民事關係。基於這些 特點 ,強制性法律規則又稱“直接適用的法律規則”、“必須適用的法律規則”和“自我 定界的法律規則”、“本地化的法律規則”等等。 如1995年《義大利改革國際私法立法 》第 17條 (強制性規則 )規定 :“以下法律選擇 ,不管是否指向外國法 ,不得妨礙義大 利法律規則因其目標和目的而應得到適用。”《瑞士聯邦國際私法》第18條、原聯邦德國 《關於改革國際私法的立法》第34條以及歐洲共同體《關於合同性債務法律適用公約》( 《羅馬公約》)第 7條第2款、《國際貨物買賣合同法律適用公約》(《海牙公約》)第17條 ,亦屬這樣的立法例。有關強制性法律規則適用的此類規定,與柯裏? 滿妞F府利益分析”方法類似。另一方面 ,歐洲國際私法打破了帶有“公法”屬性的外國 法律不能適用的傳統戒律,逐步認同以公共利益分析等方法決定外國強制性法律規則的適 用 ,即使該外國強制性法律規則不屬於准據法 ,亦是如此。 如 1989年《瑞士聯邦國際私 法》第 19條規定 :“ａ.依瑞士法律觀念為合理且明顯佔優勢的利益要求考慮本法所指定 的法律以外的另一法律的強制性規定時,如果所涉及的情況與該另一法律有密切的聯繫 , 得考慮其強制性規定。ｂ .為決定前款所稱的外國法的強制性規定是否應予考慮,應考慮 其所要達到的目的及其適用對於作出依瑞士法律觀念為適當的判決所可能產生的後果。” 《羅馬公約》第 7條第 1款作了類似的規定。 2.引入了從屬性衝突規則。歐洲國際私法吸收了一些基於美國現代公共利益分析方法形成 的較定型的衝突規則。通常的情形是,對於某一領域的法律衝突 ,首先確立普遍適用的一 般性的傳統衝突規則,接著規定作為例外情形的“從屬條款”(ｓｕｂｓｉｄｉａｒｙｃｌ ａｕｓｅ) ,用以保證具有明顯公共利益國家法律的適用。此類立法模式常見於侵權領域 。對於正部分有二十七條條文，刪除部分則僅為一條（事實上為合併 條文），共計七十四條。在修正架構之部分，草案與現行法不分章節之架構不同，計分類 為三章，其中第一章為「通則」，規定涉外事件基本問題之共通原則；第二章為「準據法 」，規定涉外法律關係應適用之法律，依民法規定之順序，分為?律行為」、「債」、 「物權」、「親屬」與「繼承」；第三章為「附則」，規定增修條文 與現行條文之施行問題C （二） 修正依據 修正草案除針對我國現行法之不足，斟酌我國有關法律之立法政策外，乃積極考量世界各 國近年來有關國際私法之新修訂條文，對世界潮流與國際各有關公約，亦相當重視。是以 男女平等原則、子女最佳利益考量、不便利法庭原則、當事人意思自主原則等世界法律思 潮之共同趨勢，與國際公約或海牙國際私法會議等有關決議，如一九五一年之聯合國「有 關與難民地位公約」、一九五七年聯合國之「已婚婦女國籍公約」、一九六一年之「海牙 遺囑處分方式法律衝突公約」、一九七三年之「海牙扶養義務準據法公約」、一九七三年 「海牙產品責任準據法公約」、一九八O年「羅馬契約之債準據法公約」與一九八九「泛 美扶養義務公約」等，均為本次草案之參考依據。 （三） 修正內容 此次草案之修正內容，除保留少數原條文外，多為增訂或修正條文。在第一章之「通則」 中，除修正現行法有關國籍衝突、住所衝突、反致與外國法適用之限制外，並將條約明文 規定為國際私法之法源之一，增訂規避法律、先決問題等之規定，將近年來國際法會議中 之熱門議題，如不便利法庭原則(Doctrine of Forum Non-Convenience)、訴訟重複繫屬 問題、外國仲裁條款妨訴抗辯與合意管轄等均加以納入，且對於外國法院確定裁判之承認 與執行，應否經由我國法院之審查、承認等，亦有不同之增訂。 第二章之「準據法」，為範圍最廣、條文最多之一章。在第一節「人」之部分，除修正死 亡宣告、禁治產宣告與法人屬人法之規定外，並增訂權利能力、無權代表人之責任與法人 合併之準據法等。在第二節「法律行為」之部分，除修正法律行為方式準據法之規定外， 並增訂代理權準據法之有關規定。在第三節「債」之部分，除修正當事人意思自主原則、 無因管理、侵權行為、債權讓與之規定外，並增訂商品製造人責任、不公平競爭及限制競 爭而生之債、經由媒介而實施之侵權行為（無論透過傳播媒介或電腦網際網路為之）、被 害人直接請求保險給付、請求權消滅與債之變更及消滅等規定。在第四節「物權」之部分 ，除修正物權準據法之規定外，並增訂無體財產權、以權利為標的物與載貨證券等之有關 規定。在第五節「親屬」之部分，現行法中除保留監護權原條文外，對現行法中有關結婚 方式、效力、夫妻財產制、離婚、婚生子女、非婚生子女、收養、親權與扶養等規定均有 修正。此外，並增訂婚約之成立要件與效力、非婚生子女之準正、夫妻財產制之合意方式 與保護第三人等之規定。在第六章「繼承」之部分，則除修正繼承、無人繼承與遺囑之有 關規定外，並增訂遺囑訂立方式之準據法。 第三章「附則」之部分，則針對修法後新舊條文之適用問題加以規範，增訂不溯及既往原 則，然對已繫屬於我國法院之涉外案件，因本法修正施行致準據法變更者，亦增訂例外之 規定。 三、量的觀察 在我國，欲從實務上之角度觀察國際私法，一向相當困難。過去，除非案件已成為判例， 或經最高法院之挑選，納入判決彙編而成為公開之判決以外，欲觀察法院對涉外案件之處 理方式與見解，在起步之蒐集判決上，即面臨案例難以取得之困境。 所幸司法院從八十七年二月開始，即陸續將判決登入網路，經由網路蒐集已上網之判決， 發現近年來涉外案件之數量遠超過想像。是以本報告經由全面性蒐集有關國際私法之判例 ，並加以統計得知：在地方法院方面，從一九九七年起至今，計有涉外案件二百六十九件 ；高等法院從一九九六年起至今，計有六十件；最高法院之涉外案件則以歷年所有之案件 加以統計，共計有八十二件，其中八十一件為判決，一件為判例（四十六台上九四七號判 例），合計共四百一十一件。 茲將蒐集之案件，從分配地域與涉及之法律關係二方面加以觀察，其分配情形之統計結果 如下： （一）、分配地域 在總數二百六十九件之地方法院案件中，分布之地域遍及南北各地方法院，然以北部之法 院佔多數。其中台北地方法院為四十一件、士林地方法院為二十四件、板橋地方法院為五 十三件、基隆地方法院二件、桃園地方法院二十二件、新竹地方法院十二件、苗栗地方法 院八件、台中地方法院為七件、南投地方法院為七件；彰化地方法院三件、雲林地方法院 十二件；嘉義地方法院十一件；台南地方法院為十件、高雄地方法院三十二件；屏東地方 法院十二件、宜蘭地方法院為八件、；花蓮地方法院三件、澎湖地方法院二件。 高等法院之案件總數共計有六十件，其中除高雄高分院占六件、台南高分院三件外，餘均 見於台灣高等法院，台中與花蓮高分院則無任何上訴之案件。 根據上述統計數字加以分析，就地院之案件而言，台北地區包括台北地方法院、士林地方 法院與板橋地方法院，共有一百一十八件，佔全部案件之百分之四十四；換言之，台北地 區涉外案件之比例，幾乎佔全國案件總數之一半，若加上桃園地方法院之二十二件，與基 隆地方法院之二件，則北部地區之案件超過所有涉外案件之半數。高等法院則更明顯，花 蓮高分院之案件數為O，高雄與台南高分院之案件均為個位數，而位於台北之台灣高等法 院則獨佔六十件中之五十一件。 （二）、法律關係 就各案件所涉及之法律關係加以分析，依條文次序與訴訟程序加以分類，其中地方法院涉 外案件中有關管轄權者有六件、最具牽連關係之案件二件，法律行為之方式一件，契約關 係二十六件，債權讓與一件，侵權行為八件，物權二件，婚姻成立之要件一件，婚姻之效 力七十三件（其間多為請求同居義務之履行），夫妻財產制二件，離婚原因一百三十六件 ，離婚之效力三件，有關婚生子女者五件，認領（確認父女關係不存在）一件，繼承一件 ；國籍積極衝突二件。 高等法院之案件則有關管轄權者有三件，間接管轄權一件，行為能力一件，外國法人一件 ，契約三十件（包括不便利法庭原則），債權讓與二件，不當得利一件，侵權行為八件， 物權一件，收養三件，監護一件，繼承四件，遺囑一件，外國法適用之限制二件。 最高法院之案件有關管轄權者為一件，原審未依涉外民事法律適用法確定準據法，而發回 更審者五件，行為能力一件，法律行為之方式三件，契約關係四十八件，損害賠償一件， 侵權行為一件，物權四件，婚姻成立之要件二件，離婚之效力二件，婚生子女一件，認領 一件，監護權一件，繼承三件，無人繼承一件，外國法適用之限制一件(返還信用狀)，依 法理者一件，其他五件。 就上述統計數字加以分析，若將有關婚姻之案件概括視之，即包括婚姻成立、婚姻之效力 、夫妻財產制、離婚原因與離婚之效力等之案件，可發現地院中此類案件共有中二百一十 五件，約佔總數二百六十九件中之八成，與過去認為涉外案件中，有關契約之案件佔多數 者有異；其次始為契約案件，佔二十六件。高等法院中，契約案件則佔三十件，為數最多 ，但婚姻有關之案件則掛O。最高法院中，契約為四十八件，亦佔二分之一強。 是以就上述之觀察，吾人初步可得出以下之結論： 1、 國際私法上被引為代表性理論之「反致」規定，尤以我國現行法之規定較諸世界各國 ，類型最多，範圍最廣（包括直接反致、間接反致與轉據反致等），在實務上並未能發現 與此有關之判決實例。 2、 在管轄權之部分，無論為直接管轄或間接管轄權之爭議，在各級法院之案例中，均佔 有一定之比例。尤其在有關外國判決之承認與執行之間接管轄權部分，可以發現國際相互 承認與禮讓原則已被我國法院所採用（在承認加州之民事訴訟法或維吉尼亞州之確認婚姻 關係存在之訴中）。 3、 在地方法院中，婚姻之案件佔絕大多數，推翻過去一向認為我國涉外案件以契約為主 之認知；惟近來婚姻案件之訴訟多在一審即行終結，當事人少有上訴二審者。 4、 在地院之婚姻案件中，多數結婚效力之案件，其實均在請求同居之義務之履行，一旦 原告勝訴，接下來即據以請求離婚，是以此二類案件實互為表裡。 經由上述質與量之觀察，可得知我國在國際私法之實踐上，近年來，有相當之成長。現行 法修正草案因仍須司法院研究修正委員會委員之逐條討論，並經立法院三讀通過，故其內 容極有變更之空間，明年仍應密切觀察其進展；在判決實務之部分，吾人更發現，在婚姻 之案件中，多數均非一般通常之涉外婚姻，而為數年前引起風潮之東南亞外籍新娘問題， 且以其案件之數量觀之，則除在法律面上需解決其爭議外，事實上也反應出相當之社會問 題，甚至可能包括國際販賣人口等有違人權與各種國際公約之議題。 比較的結論及對我國國際私法立法的借鑒意義 歐洲傳統國際私法從地域上劃分內外國私法的管轄範圍 ,在形式上必然表現為各種固定的 衝突規則 ,而依衝突規則決定法律適用,亦將有利於衝突法上公正的實現 ;相反 ,美國現 代衝突法為實現法律的公共利益和公平的社會政策 ,需以靈活的“方法”選擇法律。兩大 國際私法體系立法政策的對立 ,根植於各自不同的法律制度乃至社會文化傳統。 晚近 ,隨著私法公法化趨勢的出現以及法律所體現的社會政策的日益複雜化,歐洲國家不 可能全然不顧公共利益的實現和實體法上公正的求得而盲目地依傳統固定的衝突規則選擇 法律 ,勢必需要借鑒美國現代衝突法中“政策定向”的做法。其具體方式為 :一是在一定 範圍內引入靈活的法律選擇方法 ,如在合同及侵權等領域直接採用“最密切聯繫原則”或 “自體法理論”解決法律衝突 ,或把它們作為矯正傳統硬性衝突規則的一種手段 ;二是將 美國現代衝突法理論揉入傳統國際私法的相關制度之中 ,主要表現為強制性法律規則適用 制度、選擇性衝突規則、從屬性衝突規則以及反映特定社會政策的特殊衝突規則的出現與 發展。 20世紀 60∼ 70年代 ,破除傳統衝突規則之後興起的各種激進的美國現代衝突法 學說因法律選擇方法過於靈活和散亂,衍生了諸多法律問題。為了增強法律適用的穩定性 、一致性和可預見性 ,現實呼喚衝突規則的回歸。衝突規則在美國現代衝突法中的回歸途 徑有二 :一是將傳統硬性衝突規則與現代靈活法律選擇方法相結合 ;二是將現代靈活的法 律衝突解決方法定型化,從中總結出一些比較固定的法律適用規則。然而 ,衝突規則在美 國的此次回歸 ,並不是傳統衝突規則“捲土重來”並再次推翻現代 法律選擇方法,而是衝突規則找到了新的定位 ,即與現代法律選擇方法的融合。無疑 ,兩 大國際私法體系在立法政策上的相容,推動了整個國際私法立法的合理化進程。兩大國際 私法體系立法政策比較的結論給我們最大的啟示是 ,對於法律衝突的解決,無論是“規則 ”還是“方法” ,均不得偏廢。當然 ,不同體系的國際私法 ,對“規則”和“方法”的側 重必然會有所不同。從法律形式上看,我國屬於歐洲傳統國際私法體系國家。我國現行的 國際私法以傳統的衝突規則為主體,在有限的範圍內也吸納了相關的美國現代衝突法理論 和方法。應該說 ,我國國際私法立法政策的基本取向是正確的,但在借鑒美國現代衝突法 立法政策的某些方面 ,力度仍嫌不夠。 首先 ,我國國際私法立法應進一步強化對傳統衝突規則的“軟化”處理 ,在求得實體法上 公正實現的前提下,維護我方當事人的合法利益。目前 ,在我國國際私法立法及司法解釋 中,最密切聯繫原則作為一種現代法律選擇方法 ,已被直接應用於扶養、國籍、住所、營 業所等領域法律衝突的解決以及多法域國家准據法的確定。與此同時 ,在合同領域,我國 的司法解釋也曾確立了最密切聯繫原則對傳統衝突規則的“矯正功能”。我國法律規定 ,合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最 密切聯繫國家的法律。 為了實現法律所體現的公共利益以及對當事人的公平 ,今後 ,我國國際私法立法應適當地 增加一些從屬性衝突規則,作為相關的傳統衝突規則的補充。 注釋 : ?Ｆ•Ｋ•Ｊｕｅｎｇｅｒ,ＣｈｏｉｃｅｏｆＬａｗａｎｄＭｕｌｔｉｓｔａｔｅＪｕｓ ｔｉｃｅ,ＭａｒｔｉｎｕｓＮｉｊｈｏｆｆＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ, 1993,ｐｐ .10∼ 27,ｐｐ .32∼ 42. ??ＬｅａＢｒｉｌｍａｙｅｒ,ＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ—ＣａｓｅｓａｎｄＭａ ｔｅｒｉａｌｓ, 4ｔｈｅｄ.,Ｌｉｔｔｌｅ,ＢｒｏｗｎＣｏｍｐａｎｙ , 1995,ｐ . 260. ? Ｇ•Ｒ•Ｓｈｒｅｖｅ ,ＡＣｏｎｆｌｉｃｔ—ｏｆ—ＬａｗｓＡｎｔｈｏｌｏｇｙ ,ＡｎｄｅｒｓｏｎＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏ ., 1997, ｐ .3,ｐ .256. ?例如 ,甲、乙分別為Ａ、Ｂ兩州居民 ,素昧平生 ,相互間本無任何法律關係可言。某日 ,乙途經Ａ州 ,被甲駕車不慎撞傷。於是 ,乙便向甲要求損害賠償。依比爾的“既得權說 ” ,乙的這項權利是特定事件 (損害事故 )發生後才享有的 ,而該事故發生地 (侵權行為 地 )法 ,即Ａ州的法律 ,就是賦予乙損害賠償請求權的准據法。由此 ,便產生了“侵權關 係依侵權行為地法”這一傳統衝突規則。 ?Ｂ•Ｃｕｒｒｉｅ,ＳｅｌｅｃｔｅｄＥｓｓａｙｓｏｎＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ ,ＤｕｋｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ ,1963, ｐ .8 8 ?勒弗拉爾的“較好法說”主張的影響法律選擇的五點考慮之一便是“對法院地政府利益 的促進” ;而裏斯的“最重要聯繫說”主張的判斷一個州與案件有無“最重要聯繫”的七 項原則也包括“法院地的相關政策”、“有利益的其他州的相關政策和它們在決定特定問 題上的相關利益”等。 ?Ｊ .Ｐ .Ｔｒａｃｈｔｍａｎ,ＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓａｎｄＡｃｃｕｒａｃｙ ｉｎｔｈｅＡｌｌｏｃａｔｉｏｎｏｆＧｏｖｅｒｎｍｅｎｔＲｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉ ｔｙ,ＶａｎｄｅｒｂｉｌｔＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ , Ｖｏｌ.26, 1994,ｐ .995. ? Ｋ•Ｇ•Ｓｉｅｈｒ,ＤｏｍｅｓｔｉｃＲｅｌａｔｉｏｎｓｉｎＥｕｒｏｐｅ:Ｅｕｒ ｏｐｅａｎＥｑｕｉｖａｌｅｎｔｓｔｏＡｍｅｒｉｃａｎＥｖｏｌｕｔｉｏｎｓ,Ｔｈ ｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ ,Ｖｏｌ.30, 198 2,ｐｐ .63∼ 65,ｐ .41. ?Ｒ•Ａ•Ｌｅｆｌａｒ,ＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗｓ:ＭｏｒｅｏｎＣｈｏｉｃｅ—Ｉ ｎｆｌｕｅｎｃｉｎｇＣｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎｓ,ＣａｌｉｆｏｒｎｉａＬａｗＲ ｅｖｉｅｗ,Ｖｏｌ.54, 1966, ｐ.1588. Ｐ•Ｊ•Ｂｒｏｃｈｅｒｓ,ＴｈｅＣｈｏｉｃｅ—ｏｆ—ＬａｗＲｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ,ＡｎＥｍｐｉｒｉｃａｌＳｔｕｄｙＶｏｌ.49, 1992,ｐｐ.357∼ 38 4.Ｍ•Ｒｅｉｍ ａｎｎ ,ＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＷｅｓｔｅｒｎＥｕｒｏｐｅ—ＡＧｕｉｄ ｅｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅＪｕｎｇｌｅ,ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅ ｒｓ,Ｉｎｃ ., 1995,ｐｐ .100∼ 111, ｐｐ .131∼ 137. 此類立法例最早見於 18 04年《法國民法典》。該法典第 3條第 1款規定 :“有關員警與 公共秩序的法律 ,對於居住在法國境內的居民均有強行力。”有關強制性法律規則的特點 ,參見Ａ .Ｎ .Ｚｈｉｌｓｏｖ ,ＭａｎｄａｔｏｒｙａｎｄＰｕｂｌｉｃＰｏｌｉｃｙ ＲｕｌｅｓｉｎＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＡｒｂｉｔｒａ ｔ ｉｏｎ ,ＮｅｔｈｅｒｌａｎｄｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＲｅｖｉｅｗ , 1995, ｐｐ.88∼ 94ｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ ,Ｖｏｌ.39, 1991, ｐｐ .670∼ 675. Ｂ•Ｈａｎｏｔｉａｎ ,ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａ ｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＲｅｖｏｌｕｔｉｏｎａｎｄＥｕｒｏｐｅａｎＴｏｒｔＣｈｏｉ ｃｅ-ｏｆ-ＬａｗＴｈｉｎｋｉｎｇＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ ,Ｖｏｌ.30, 198 2, ｐｐ.8 9∼ 92.Ｅ•Ｖｉｔｔａ ,ＴｈｅＩｍｐａｃｔｉｎＥｕｒｏｐｅｏｆｔｈｅ Ａｍｅｒｉｃａｎ“ＣｏｎｆｌｉｃｔｓＲｅｖｏｌｕｔｉｏｎ” ,ＴｈｅＡｍｅｒｉｃ ａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ ,Ｖｏｌ. 3 0 , 198 2, ｐｐ .11∼ 12.截至 1999年底 ,美國採用“利益分析”、“較好法”兩種 現代學說方法的州 ,在侵權和合同領域分別僅為 7個和 1個。 Ｓ .Ｃ .Ｓｙｍｅｏｎｉｄｅｓ,ＣｈｏｉｃｅｏｆＬａｗｉｎｔｈｅＡｍｅｒｉｃａｎ Ｃｏｕｒｔｓｉｎ 1999:ＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ ,Ｖｏｌ.48 , 2000, ｐ .145. Ｓ•Ｃ•Ｓｙｍｅｏｎｉｄｅｓ,Ｗ•Ｃ•Ｐｅｒｄｕｅ＆Ａ•Ｔ•ＶｏｎＭｅｈｒｅｎ ,ＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ,ＷｅｓｔＧｒｏｕｐ , 1998 , ｐｐ .135∼ 139 Ｌ•Ｋｒａｍｅｒ,ＲｅｔｈｉｎｋｉｎｇＣｈｏｉｃｅｏｆＬａｗ ,Ｃｏｌｕｍｂｉａ ＬａｗＲｅｖｉｅｗ ,Ｖｏｌ.90, 1990, ｐｐ .278∼ 345;Ｐ.ＯｓｇｏｏｄＭａｃｈｉ ｎｅｒｙ ,Ｉｎｃ.,Ｂｒｏｏｋｌｙ ＬａｗＲｅｖｉｅｗ ,Ｖｏｌ.59, 1994, ｐｐ . 1323∼ 1340. 有關Ｎｅｕｍｅｉｅｒ規則的適用情況 ,參見Ｐ .Ｈａｙ＆Ｒ .Ｂ .Ｅｌｌｉｓ,Ｂｒｉ ｄｇｉｎｇＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗｙｅｒ ,Ｖｏｌ.27, 1993,ｐｐ .371∼ 38 3. Ｅ .Ｆ .Ｓｃｏｌｅｓ＆Ｐ .Ｈａｙ ,ＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ, 2ｎｄｅｄ ., 1995ＰｏｃｋｅｔＰａｒｔ,ＷｅｓｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏ., 1992, ｐｐ.32∼ 33. 參考書目:
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對第三組讀書報告之修正意見
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From: 司法四第十組 Sent: Wednesday, October 19, 2005 12:07 AM Subject: 第三組修正報告 國際私法的法源: 一.國內法源 1.(1)法律 (2)習慣 (3)法理 (4)判例 就我國而言: 涉外民事法律適用法第30條是否排除習慣為其法源? =>肯定說:後訂立之法律未明文視為排除之 否定說:根據法理,習慣仍為國際私法之法源(此為李秋男老師的見解) 2.條約亦為法源(國際私法未明文規定),但原則上,條約會優先於法律 3.解釋-->大法官會議做出來的釋字 判例-->現行實證法上有法律上之拘束力,但爭議甚大 4.判決意旨非法源,無法律上拘束力(民 刑庭總會決議,有事實上之拘束力 而無法律上之拘束力) 二.國際法源: 1.條約 2.國際習慣 3.國際判例 4.國際法理 ==>國際法院規約第38條-->一般法律原則+各種學說 國際私法產生及存在的要件: 1.客觀面 (1)內外國人的交往 (2)法律衝突 (3)外國法律之效力受到承認 2.主觀面 實力與正義 P.S資料來源:上課筆記(以上為本組之補充)
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(以下為原第六組讀書報告經以78右邊界斷行後版本)
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Sent: Friday, October 28, 2005 11:50 AM 國際私法報告 國際私法報告 第六組 教師：李秋男老師 學生：491610068 張立祥 司法四 491610082 高晟剛 司法四 491610123 吳嘉偉 司法四 491610161 江宜臻 司法四 ６－１ 連繫因素之意義 所謂的連結因素﹝Connecting Factors﹞即謂連結涉外案件與準據法間之事實。 判決一致既不能依據國際私法公約之統一而達成，因此，為實現具體妥當性之理想， 有必要針對現行國際私法之選法法則，加以變革。就具體妥當之連繫因素加以說明。惟注 意者，此部分獲致具體妥當之方法，有關於新的連繫因素之創設，有關於連繫因素之重新 註釋，並不相同。 在本國法主義之下，一直以國籍作為重要之連繫因素。不過，國籍畢竟係帶有公法的 色彩，未必符合國際私法之要求。亦即，國籍並不能完全符合與該涉外民事事件具有最密 切關係之選法原理。問題發生原因，主要在於幾個現象： 其一，個人遠離其本國，例如，因為移民、工作，甚至逃難等原因，而與其本國之關 係不再密切。其原國籍所屬國家之法律，是否適宜再作為該當事人本國法而適用，誠有疑 問。 其二，在國籍立法上，雖以國籍必有原則及國籍單一原則為其理想，但各國基於不同 的傳統、人口政策、人權觀念、國際環境等不同的國情因素，對於國籍授與，抱持不同的 態度，有不同的國籍立法，且因某人之有無某國國籍之確定，均依據該國之國籍法規決定 ，致重國籍(即一人有多數國籍)，或無國籍(即一人無任何國籍)之現象並非罕見，且該當 事人是否與此等國家具有密切之關係，或與其中那一國具有較密切之關係，而足以該國之 法律為該當事人之本國法？亦不無疑義。 如何補正此種本國法主義之理論上之缺陷，即有待進一步加以檢討，除以慣常居所地 取代國籍作為屬人法之連繫因素外，值得注意者乃實效國籍之理論。 英美法不受連繫因素為選法之控制，不採行為地為選擇重心，不受行為地限制而採「 契約適切法」（the Proper law of Contract）。就個別契約所有相關要素綜合性認定何 國法律對契約之整體最適切、最重要（the Most Important，或 Essential，或 Significant）、最直接（the Most Direct），此謂以法學「印象主義」（ impressionism）作為適用法選擇方法。亦即以法官之整體印象為準，法官之信念為依歸 ，法官上經驗之認為何者為個別契約最重要，即以之為準據法。 ６－２ 連繫因素之定性 若謂國際私法上定性問題係國際私法上最為困難之問題，並非過言。定性係適用涉外 民事法律適用法或國際私法時必需之過程，且係不得不面對之問題。定性對象如何原有爭 論，尤甚者，乃定性基準如何，更有爭論，如何解決，迄未有定論。 詳言之，如前所述，從國際私法選法法則加以分析，在現行國際私法選法法則之結構 ，第一部分即所謂歸類概念，即所謂法律關係，具體涉外民事事件，如何定其所應適用之 準據法，應先決定其所應適用涉外民事法律適用法之法條，而如何決定所應適用涉外民事 法律適用法之法條，則需借助於定性工作。 又，關於法院為何依據國際私法之指示而適用外國法，固有種種爭論，但無可諱言者 乃涉外民事事件由於含有涉外成分，為維護當事人之公平，不能直接適用法院地實體法， 如法院地民、商實體法等，而需依國際私法之指定該涉外民事事件所應適用之準據法，乃 現代國際私法學者所贊同，因而涉外民事事件適用涉外民事法律適用法之過程可分為二， 其一為準據法之決定，其二為準據法之。 處理「定性」這個問題最重要的基本原則是，必須就相關國家的角度，多方面的去加 以考量，不可僅由我國法的角度出發，去對一個問題作思考。不僅法院須思考這個問題， 其實做健磻④H兩造的律師，更應該把這個問題分析清楚，提出完整的research結果給法 院作參考，如此才能期待法院做出正確的判斷。 所謂的定性，即謂決定法律關係性質之謂也。簡言之，即決定法律關係之性質之謂也 。而法律關係準據法即可謂定性準據法，申言之，即解決定性問題所應適用以確定其「法 律」之準據法之法律。目前通說以法院地法為主，必要時則以準據法或比較法為輔。 就實現衝突正義所做改革而言，主要為修正衝突法則對法律關係本據內容及單一性的 硬性預設所造成的衝突法則公式化、機械化現象，故在美國「衝突法革命運動」中，由學 者Willis L.M. Reese所提倡「最重要牽連關係理論」之主張修正連繫因素之硬性預設即 可的「改革派」主張，即受大陸法系國際私法重視並繼受，其他如增加衝突法則中連繫因 素數量的複數連繫因素衝突法則立法，以及將衝突法則中指定原因細緻化的指定原因類型 化衝突法則立法，亦被運用於柔化「選法程序」、去除法律關係本據內容及單一性的硬性 預設。 定性之學說有「法庭地法說」、「本案準據法說」、「初步定性與次布定性說」、「 分析及比較法說」，目前學說之通說為「法庭地法說」，僅為適用上方便，並無邏輯上之 必然。如吳憶樺一案，依法庭地法之定性，即依中華民國之法律而為判斷，其法律關係應 為就未成年子女之監護權之行使。 ６－３ 連繫因素之種類 連繫因素之種類有： (1)與主體有關的連繫因素 如國籍及住居所地 (2)與客體有關的連繫因素 如物之所在地 (3)與行為有關的連繫因素 如行為地 (4)與意思表示有關的連繫因素 ６－４ 主要的連繫因素(一) 在國際私法管轄權領域，美國法院1945年確立的“最低聯繫原則”，是現代管轄權理 念的一種理想主義，是對實質正義的表徵。 它質疑通過對管轄權性質貼“標籤”的方法，機械獲得管轄權的傳統做法，試圖使管轄權 的確立建立在綜合評斷一切實體的相關因素的基礎上。這種做法有其以下三方面的影響： (1)這勢必導致通過審查實體內容確定管轄依據，從而打亂了“先程式，後實體”的 傳統司法模式，體現程式問題的實體化傾向； (2)如何解釋和確定“最低聯繫”均成為法院的事，這必然導致擴大法院的權能範圍 。國際私法的重心轉移到司法方面，導致國際私法的司法化。 (3)對“最低聯繫”的判斷成為法官個人價值觀念及思想感情的綜合結果，從而在個 案判決中，帶來判決結果一定程度上的不確定性。 美國法院對於“最低聯繫原則”的採納和運用，雖然體現了法學理念由形式正義向實 質正義的躍進，但由於彈性規則的內在張力太大，法院在個案中操作該原則時，對相關聯 繫因素的選擇和分析顯得錯綜無序。以至於有些法官稱該原則的適用“與其說是一門科學 ，不如說更象一門藝術”。為使整個最低聯繫原則具備一種內在的邏輯性，更具有可操作 性和適用結果的可預見性，對該原則中的聯繫因素進行整合分析，是具有現實意義的。從 大量個案法院判決意見中，抽取法官對於相關聯繫的選擇，集中在一起，我們可以看到大 致包括以下因素： (1)被告在法院地的行為； (2)被告通過行為獲得的利益； (3)訴訟請求與被告行為之間的關係； (4)被告的利益（指訴訟的便利）； (5)原告的利益（如訴訟便利、獲得有效救濟等）； (6)法院地的利益（給本地公民提供法院地，以規範被告行為）； (7)證人的所在； (8)被告的意識狀態（指對其行為後果是否具有可預見性）； (9)被告行為的結果； (10)司法系統的利益（司法效率）； (11)與州相關的利益（如維護社會政策等）； (12)聯邦政府的利益（如對外政策）。 這種散亂無序的排列，無助於使人獲得一種清晰、明瞭的認識。因而必須貫之以某種 標準，重新排列組合，能夠使其按照內在的規律性聯繫起來，成為一個可以把握的整體。 如果以提起訴訟之時點為中界，該中界之前發生的因素可稱為“回顧性因素”，該中 界之後發生的因素可稱為“前瞻性因素”。按照這種標準歸類，則上述因素可分別歸入回 顧性和前瞻性兩類。 (1)回顧性因素包括： Ａ、被告的行為； Ｂ、被告的心理狀態（指對其行為後果是否具有可預見性）； Ｃ、被告行為的結果； Ｄ、被告行為與訴訟請求之間的關係； Ｅ、被告通過其行為已獲得的利益； (2)前瞻性因素包括： Ａ、被告的利益（指訴訟便利）； Ｂ、原告的利益（訴訟便利、獲得有效救濟等）； Ｃ、法院地的利益（為本地公民提供法院地，以規範被告的行為）； Ｄ、證人的所在； Ｅ、司法體系的利益（司法效率）； Ｆ、州所享有的利益（維護社會政策等）； Ｇ、聯邦政府的利益（對外政策等）。 以上因素是個案中法院不斷累加的集體結果。例如，在“最低聯繫”原則的基石—— 國際鞋業公司案中，法院對於該種“聯繫”的判斷幾乎完全集中在回顧性的事實因素上， 即被告的“活動”上，例如：從雇傭法院地居民、租賃法院地的財產、向法院地運輸產品 等等。法院確也提到“被告在法院地訴訟的不便”這一前瞻性因素，但未給予充分重視。 所以最初構成“最低聯繫”分析的“聯繫”因素還僅包括： (1)被告的行為； (2)被告通過行為在法院地獲得的利益： (3)訴訟請求與被告行為之間的關係。 但稍後的案例對於回顧性因素和前瞻性因素給予了同樣的重視，強調法院對規範被告 行為所具有的利益、被告在另一法院起訴的不便以及證人的可能所在。漢森案又增加了“ 被告有意識地使其享受在法院地營業的特權”。其中“有意識”的行為就提出了被告的心 理狀態的因素。凱爾德訴鐘斯案確立了“效果”原則，將被告行為的後果加進“聯繫”因 素中，到1987年艾薩依金屬工業公司案時，在法院無法收集到充足的回顧性因素以支持其 最低聯繫的分析的情況下，法院轉而把“聯繫”分析的重心完全轉移到前瞻性因素上了。 從以上對於“最低聯繫”原則的分步解析中， 我們可以看出：法院從對於案件事實本身 的關注，發展到更多地傾斜於對於各種利益的分析和權衡。 如果我們是“最低聯繫”原則的原教旨主義者，我們就會發現，實際上“最低聯繫” 最初上作為“實際控制”理論的代表—“出現”原則的替代物而出現的：“如果（被告） 不在法院地出現，至少應與法院地存在最低的聯繫，以不至於違反傳統觀念中的程式公平 和實質正義”。可見，“最低聯繫”最初是要求以客觀事實，特別是地域聯繫因素（回顧 性因素）作為聯繫分析的基礎。法院對於聯繫因素的擴展，以及分析重心的轉移，反映了 美國法院確立管轄權基礎的功利化傾向。產生這種傾向，是有著濃厚的社會經濟和法律文 化背景的。
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關珺文讀書報告經以78右邊界斷行後版本
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Sent: Friday, October 28, 2005 3:46 PM Subject: 491610197司法四關珺文 一、法律問題之定性 所謂定性，即決定法律關係之性質。為了將來解決法律衝突，先找到訴訟爭議之法律 關係的屬性為何，以作為選擇準據法的依據。法律關係準據法即定性準據法，而解決定性 問題所應適用以確定其「法律」之準據法之法律。定性是法律衝突的先決問題，然而，法 律關係之定性應該以何國法律為標準，定性所適用之法律有三說：法院地法說(lex fori)、案件準據法說(lex causae)及比較法說(comparative law)。目前通說以法院地法 為主，法官應依法院地法之概念為定性，必要時以準據法或比較法為輔。 衝突法乃係法律的選擇，係屬空間的衝突，和管轄法屬於法院衝突是不同的概念。衝 突法的組成結構中，或稱組成因素中，包括有指定原因﹝法律關係﹞、連結因素﹝涉外民 事法律適用法第十條第一項係以國籍判斷﹞、準據法。 二、連繫因素之意義 所謂的連結因素﹝Connecting Factors﹞即謂連結涉外案件與準據法間之事實。 三、連繫因素之定性 所謂的定性，即謂決定法律關係性質之謂也。 定性之學說有「法庭地法說」、「本案準據法說」、「初步定性與次布定性說」、「 分析及比較法說」，目前學說之通說為「法庭地法說」，僅為適用上方便(受理案件之法 官對其本國法院地之法律最為熟悉、確保法院地之立法政策及運用國際私法的功能、避免 循環論證)，並無邏輯上之必然。如吳憶樺一案，依法庭地法之定性，即依中華民國之法 律而為判斷，其法律關係應為就未成年子女之監護權之行使。 四、連繫因素之種類 連結因素之種類有： 〔一〕與主體有關的連結因素 〔二〕與客體有關的連結因素 〔三〕與行為有關的連結因素 〔四〕與意思表示有關的連結因素 連繫因素或稱連結點(connecting factors or points of contact)，指在涉外案件中， 構成涉外案件與各國實體法所發生聯繫關係之多種因素。連繫因素如果只有一個是不可能 有競合適用的問題。 由柯澤東先生《國際私法》【民90】頁六十可知：連繫因素決定準據法之過程如下 1、一涉外案件由法院受理 2、數連繫因素之存在 3、牽連數國家法律 4、法律衝突 5、法院依牴觸法規或法則選擇依準據法適用之 參考資料 李秋男教授上課筆記 柯澤東 國際私法 【民90】
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吳嘉偉讀書報告經以78右邊界斷行後版本
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Sent: Friday, October 28, 2005 12:33 AM Subject: 司法四吳嘉偉491610123 一、法律問題之定性 所謂定性，簡言之，即決定法律關係之性質之謂也。而法律關係準據法即可謂定性準 據法，申言之，即解決定性問題所應適用以確定其「法律」之準據法之法律。目前通說以 法院地法為主，必要時則以準據法或比較法為輔。 就實現衝突正義所做改革而言，主要為修正衝突法則對法律關係本據內容及單一性的 硬性預設所造成的衝突法則公式化、機械化現象，故在美國「衝突法革命運動」中，由學 者Willis L.M. Reese所提倡「最重要牽連關係理論」之主張修正連繫因素之硬性預設即 可的「改革派」主張，即受大陸法系國際私法重視並繼受，其他如增加衝突法則中連繫因 素數量的複數連繫因素衝突法則立法，以及將衝突法則中指定原因細緻化的指定原因類型 化衝突法則立法，亦被運用於柔化「選法程序」、去除法律關係本據內容及單一性的硬性 預設。 至於就實現實體正義為所做改革，主要為採取一較易促成實體結果以符合實體正義的 衝突法則立法主義，故以間接方式，將特定實體目的融入衝突法則之衝突法則立法，以及 以直接方式，例外地跳過衝突法則而直接適用某一實體法的「即刻適用法」，即為大陸法 系國際私法所採行。而特別的是，複數連繫因素衝突法則立法中，某些衝突法則將連繫因 素數目由單一改為複數之目的，乃為求促進實體正義，亦即連繫因素複數化乃具有實體目 的，此堪稱手段符合衝突正義而目的符合實體正義之衝突正義與實體正義選法觀兼具的改 革。 衝突法乃係法律的選擇，係屬空間的衝突，和管轄法屬於法院衝突是不同的概念。衝 突法的組成結構中，或稱組成因素中，包括有指定原因﹝法律關係﹞、連結因素﹝涉外民 事法律適用法第十條第一項係以國籍判斷﹞、準據法。 二、連繫因素之意義 所謂的連結因素﹝Connecting Factors﹞即謂連結涉外案件與準據法間之事實。 三、連繫因素之定性 所謂的定性，即謂決定法律關係性質之謂也。 定性之學說有「法庭地法說」、「本案準據法說」、「初步定性與次布定性說」、「 分析及比較法說」，目前學說之通說為「法庭地法說」，僅為適用上方便，並無邏輯上之 必然。如吳憶樺一案，依法庭地法之定性，即依中華民國之法律而為判斷，其法律關係應 為就未成年子女之監護權之行使。 四、連繫因素之種類 連結因素之種類有： 〔一〕與主體有關的連結因素 〔二〕與客體有關的連結因素 〔三〕與行為有關的連結因素 〔四〕與意思表示有關的連結因素
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第五組讀書報告經以78右邊界斷行後版本
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Sent: Sunday, October 30, 2005 4:21 PM NAME=吳俊岳 張育碩 張勝傑 NUMBER=491610056 491610044 491610018 CLASS=司法四(第五組) NOTES= 衝突法意義 國際司法之重心，在法律衝突之解決，法律衝突之效果在選擇一國家法律以為適用。 所選擇之法律為本國法時，固無問題，惟如所選擇之法律為外國法時，該外國法即為適格 之外國法，本應予適用，但法院常以外國法內容或適用結果牴觸本國公序良俗為由排除適 用。 國際公序在國際私法領域內，非指國際私法下之國際公序，乃指各主權國家就其國際 私生活關係總體之公序良俗，故應特別指每一個國際公序。 衝突法之立法體制 公共秩序在內國的立法上，亦有使用「公共秩序或善良風俗」，其名稱有異。或名詞 、精神相同，但其實質內容卻有差異。國際私法之國際公序，大律法稱 ”I’order public”，英美髮稱”Public policy”，但在國際私法範疇內，應皆指「國 際」公序，而非「內國」公序。德國法稱「保留條款」。Order public於英美法上稱公共 政策(Public policy)，逾期法制上唯一普遍滲透運用於國際私法法律適用之機制，以排 除外國法之適用，維持本國法律制度之重大利益。 衝突法之結構 法律關係之分類 連繫因素 準據法 身分 國籍(大陸法系) 住所(英美法系) 當事人本國法 當事人住所地法 財產 動產1.所在地 2.當事人國籍或住所 不動產所在地法 動產所在地法 動產所有人本國法或住所地法 契約 當事人意思 當事人意思自主之法律 法律行為之方式 婚姻舉行地 行為地：遺囑作成地 支票簽發地 依行為地或事實發生地法或依原因準據法 侵權行為 侵權行為原因地 結果發生地 原因發生地法 結果發生地法 事實行為 不當得利事實地 無因管理事實地 依事實發生地法 繼承 不動產所在地 動產所在地 不動產之被繼承人國籍或住所地 動產之被繼承人國籍或住所地 不動產依所在地法 動產依被繼承人國籍或住所地法 夫妻財產 當事人國籍或住所地等 本國法或住所地法等 法律問題之定性 定性係為對因不同法律制度或國家間就法律關係性質、概念、用語、歸屬或歸類之不 同於選擇法律前須先予確定，始能決定準據法。由此可知在程度上，定性乃於法律衝突解 決前，應先予解決者。
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對第一組讀書報告之修正意見
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Sent: Wednesday, November 02, 2005 1:06 PM Subject: 國際私法報告 第八組 (補充第一組報告) 一、國際私法教科書 作者：劉鐵錚、陳榮傳 書名：國際私法論 頁數：含參考書目共717頁 版次：三版一刷 出版日期：2004年3月 出版商：三民股份有限公司 目錄節次： 第一篇 基礎論 第一章 國際私法概念 第二章 國際私法之性質 第三章 國際私法之根據 第四章 國際私法之研究方法及範圍 第五章 國際私法之演進 第六章 國際私法之沿革 第二篇 連結因素論 第一章 連結因素之意義及種類 第二章 屬人法之兩大原則 第三章 國籍 第四章 住所 第五章 當事人意思 第三篇 外國人地位論 第一章 外國自然人之地位 第二章 外國自然人在我國法律上之地位 第三章 外國法人之地位 第四篇 外國法適用論 第一章 外國法之性質 第二章 外國法適用之職權 第三章 外國法之證明 第四章 外國法之不明 第五章 外國法適用之錯誤 第六章 外國法適用之限制 第五篇 準據法適用論 第一章 通則 第二章 權利能力 第三章 行為能力 第四章 禁治產之宣告 第五章 死亡宣告 第六章 法人 第七章 法律行為之方式 第八章 債權行為 第九章 債之移轉 第十章 無因管理 第十一章 不當得利 第十二章 侵權行為 第十三章 物權 第十四章 婚姻之成立要件 第十五章 婚姻之身分上效力 第十六章 夫妻財產制 第十七章 離婚 第十八章 子女之身分 第十九章 認領 第二十章 收養 第二十一章 親權 第二十二章 監護 第二十三章 扶養 第二十四章 繼承 第二十五章 遺囑 第六篇 輔助法規論 第一章 法規欠缺及其補充 第二章 一國數法問題 第三章 反制問題 第四章 定性問題 第五章 規避法律問題 第六章 附隨問題 第七章 調整問題 第八章 時間因素問題 第七篇 涉外民事訴訟法論 第一章 涉外裁判管轄權 第二章 外國法院判決之承認 第三章 涉外仲裁之國際私法問題 第八篇 國際私法論 第一章 國際私法比較觀察 第二章 兩岸條例之區際私法 第三章 港澳條例之區際私法 二、涉外法律關係之意義 何謂涉外事件，其情形如下： 1..涉及外國人者，當事人之ㄧ方或雙方為外國人或無國籍者。 2.涉及外國地者，當事人兩造均為本國人，但系爭之動產、不動產，或行為發生地在國外 者。 3.涉及外國人及外國地者，當事人之ㄧ方為外國人，而系爭之標的及行為亦在外國者。 參考資料：林益世，國際私法新論，1995年初版，中央大學編輯委員會 四、國際私法之意義 蘇遠成：「國際私法者，乃為保障國際上之司法生活的安全，而指定適用於該司法生活所 生之法律關係的私法秩序。」易言之，決定各種涉外的私法關係之準據法的法律秩序者也 。 林益世：「國際私法者，乃就涉外民事案件，決定其應由何國法院管轄及適用何國法律之 法則也。」故國際私法本身並不直接解決系爭問題，而僅在於尋找應適用之法律而已。 參考資料：蘇遠成，國際私法，2001年7月五版，五南圖書出版公司 林益世，國際私法新論，1995年初版，中央大學編輯委員會 五、國際私法之名稱 因為對於國際私法上之概念及其性質所持之見解有異，對於國際私法之名稱意見紛歧 雜出，欲擇一名符其實者，實不可得。在大陸法系國家中，德國法系學者概用「privati ternationalesrecht」，法國法系學者則以「droit international」稱之，日本學者將 其稱之為「國際私法」。在英、美法系國家由於國際私法乃解決法律之抵觸，傳統上，稱 為「法律之抵觸」(Conflict of Laws)，但又有習用「Private International Law」乙 詞。我國學者稱之為國際私法，乃採自日本學者間所通用之用語。 國際私法一詞，在我國僅為學術之用語而已，法典則採自日本學者講義之用語，以「法律 適用條例」為名(民國七年公佈)，惟細譯其名稱，既未標明涉外性質，亦未指出民事法律 關係，用語過於廣泛，不足已表明國際私法之涵義。嗣後，乃著眼於解決社外民事法律關 係之法律適用問題，於民國四十二年修正時，改名為「涉外民事法律適用法」。惟查國際 私法非僅法律之適用，亦非僅解決社外民事事件，此名稱究非適當。 參考書目：蘇遠成，國際私法，2001年7月五版，五南圖書出版公司 洪應灶，國際私法，中國文化大學出版部，民69年 世界各國學者，對於國際私法所持之理論不同，命名乃隨之而異，茲扼要歸納其主要名稱 於下： (一) 法律衝突論(Conflict of Laws)：英美學者普遍採此說。 (二) 私國際法(Private International Law)：流行於法、意、比等國。 (三) 國際私法(International Private Law)：流行於德、奧、荷蘭及瑞士等國。 除上述名稱之外，尚有以「國際民法」、「國際民商法」、「外國法適用說」、「涉外私 法」、「涉外民事法」稱之者。我國學者習慣使用「國際私法」名稱於其著作中，大學課 程亦以「國際私法」命名。而我國現行法典，則以「涉外民事法律適用法」代替民國七年 頒布施行之「法律適用條例」。
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第七組讀書報告
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Sent: Friday, November 04, 2005 12:23 AM CLASS=司法組
491610197 關珺文 司法四 491610214 陳虹汝 司法四 491610252 何思賢 司法四 491610264 黃富瑋 司法四 491610563 陳俊瑜 司法四 一. 連接因素： 指定原因和準據法的橋樑。 連繫因素的種類在學理上： a. 一般的教科書分為四類，但亦有分成更多種類的。 b. 劉鐵錚僅分為三類：國籍、住所、當事人的意思 二. 連接因素的定性VS法律行為的定性： 連接因素之定性： 訟爭問題之定性，經確定後，則其適當的連接因素究應如何確定，此為定性之第二步驟。 例如受訴法院將訟爭問題定性為契約問題，因而應適用其有關契約之國際私法適用法則； 假定為契約依締約地法。則締約地乃為本案所應適用之準據法之連結因素，但成為問題者 ，即契約之成立，有依要約地，亦有依承諾地者，如要約地與承諾地不相同時，究應如何 確定？此為國際私法上定性之第二步驟，蓋此問題未經解決前，則本案所經確定之國際私 法適用法則，此將無由適用，而應適用之某國法必無從確定。 在訟爭問題的定性，法官所要定性者，乃本案足以構成訴由之事實；而關於連結因素之確 定，如確定契約締結於何地，此時法官所要定性者，乃本案於某依法域足以發生連繫之事 實，而連結因素之確定，即射擊與連結因素有關之準據法適用，故訟爭問題之定性，與連 結因素之確定，實有不可分離之關係，訟爭問題之定性，一般即採法庭地法，則連結因素 之確定，亦帷依法庭地法。他種連結因素如當事人意思、侵權行為地、物之所在地等，莫 不皆然。 值得注意者，卻為有關住所之定性。按住所乃吾人生活關係之中心地，其意義及其得喪變 更，各國法律規定不同，則在適用以住所地為連接因素之國際私法適用法則時，即難免發 生應依何國法律以定住所之問題。雖多數學者及法院，一向採用法庭地法說，即某人之住 所在何處，依法院地所在國之法律為準。為採法庭地法說，用以確定當事人在受訴法院國 有無住所，因甚適當，如用以為確定當事人在外國有無住所，則不甚洽。蓋住所與國籍雷 同，均在確定某人與某國政治、社會之關係，與其他連接因素之與法域發生牽連關係，僅 為一時的、偶然的性質者不同，關於國籍之確定，既採領土法說（theory of territoriality），則關於住所之確定，如准用決定國籍之方法，似無不當，即在決定某 人在某國是否有其住所，即應依該某國之法律為準。在發生住所衝突時，則再依內國解決 住所衝突之辦法加以解決。 比較： 1. 連接行為是對單一問題的定性。Ex：行為地，不法行為… 法律行為的定性是針對整個法律行為的定性，法律事實歸屬於何種法律問題。 2. 連接因素的定性需根據個別事實或案例來加以討論，非任何一說即可單獨成立。是在 碰到一個問題的時候才做分類，無某一說可以完全的包含。 3. 連結因素無法做橫的分類。法律定性則可，如：物跟債。 三.連繫因素 定義 聯繫因素或稱連結點，指在涉外案件中，構成涉外案件與各國實體法所發生聯繫關係之諸 因素。亦即使一個或一個以上國家法律在涉外案件中，發生競合適用之諸相關事實或要素 。因此，聯繫因素如僅有一個，則不可能有一個國家以上之法律，亦無所謂競合適用之問 題，此必屬內國案件之情形。凡涉外案件，必在法律適用上，有本國法與一以上外國法之 競合，或二以上外國法間之競合。而國際私法在涉外案件中決定應以何國法為適用時，就 是以某特定事實或因素與特定涉外法律關係有最密切合理之聯繫，即以此因素所與之聯繫 之國家法律，為該涉外案件應適用之法律。此一應適用之法律又稱「準據法」。而通常立 法或判例亦以重要之聯繫因素，形成牴觸法規（或稱衝突法則），故以牴觸法規確定準據 法。因此，無人可歸納出如下之相互關係： １、一涉外案件中可能有數聯繫因素之存在。 ２、同類涉外案件，不一定有相同及數目相等之涉外因素。 ３、涉外案件之諸聯繫因素，可能各別與諸不同國家法律發生聯繫關係，亦可能僅與二個 國家發生關係。 ４、二個或多個聯繫因素之存在，即發生「法律衝突」之現象，而構成國際私法之法律適 用問題。 ５、法院法官即應再諸聯繫因素所牽連之諸國家法律中，依據「衝突法則」（或牴觸法規 或國際私法原理），決定以何一國家之法律應予適用（準據法之選定）。 ６、而法院亦僅能選擇其中一國家之法律而已，（但例外之情形，亦有以多數之「分割適 用」方法為多個國家之法律適用，請參後述。） ７、該被選用之法律，可能為本國法，亦可能為外國法，而稱為「準據法」者──即適用 某特定國家之「實體法」。 ８、「準據法」即為各別涉外案件所「應適用之法律」。 國際私法之功用，在為涉外案件決定其應適用何國之法律。此一程序，質言之，即再使涉 外案件與一國之實體法發生連繫。不過，一宗設外案件所以與某一國家之實體法發生連繫 者，端係因案件之事實中，某一種事實或幾種事實之存在，使該案件與該國之實體法間， 關係最為密切之故。例如，中國人甲設住所於英國，在法國訂立遺囑，死後在日本留有不 動產。在此一組事實中，可用於準據法者，則有甲之中國國籍，其在英國之住所，在法國 之行為地，以及在日本之物之所在地。此等事實，學者稱其為「連繫因素」（CONNECTING FACTORS）或「連繫點」，即據以連繫涉外案件與某國法律之基礎是。 連繫因素之種類: 一、 與「主體」有關之連繫因素: 此等連繫因素，皆與案件事實中之「主體」相關。例如，在自然人，其國籍、住所、居所 、根源；在國內法制因宗教種族而不同者，其所屬之社會；在法人，其「本據」；在船舶 、航空器，其船旗國或登記國。 二、 與「客體」有關之聯繫因素: 此種聯繫因素，指與案件事實中之「客體」或「物」相關者，亦即物之所在地是。 三、 與「行為」有關之連繫因素: 此等聯繫因素，皆與案件中之「行為」相關。概括言之，即「行為地」。如加以分析，則 如契約之訂立地、婚姻之舉行地、遺囑之成立地、侵權行為之發生地、契約之履行地以及 專業人員如律師醫生執職業地皆是。 四、 與「當事人意思」有關之連繫因素: 此種連繫因素，多指契約雙方當事人之「合意」而言。換言之，在契約關係，雙方當事人 得因「合意」而選定契約應適用之法律是。 從以上關於連繫因素之分類，可知與案件「主體」有關之連繫因素，係以「人」為重心； 而其中最具份量者，則屬「國籍」與「住所」。凡身分、能力以及親屬、親屬等有關「人 」之事項，不依國籍定其準據法，即依住所定之。因此，基於「國籍」而生之「本國法主 義」，以及基於「住所」而生之「住所地法主義」，構成國際私法上所謂「屬人法」之兩 大原則。對於此二連繫因素有關之各項問題，本書當與較廣泛與詳盡之討論。 此外，與「物」及「行為」有關之連繫因素，均係以「地」為重心；而「當事人意思」， 則在連繫作用上另成一特殊之決定因素。亦擬分別與以適度之說明。 三. 連接因素的個別特質： 1. 國籍：個人和國家間的法律聯繫，使個人和國家間產生權利義務的關係。 a. 如何定性國籍：依照各國國籍法。 b. 學說：本國法說，準據國法說 c. 國籍之衝突：各國皆有其權力定其國籍法，可能一人同時有數國籍，甚至無國籍，因 此若具體案件中互相衝突時即產生國籍之衝突。 積極衝突：同時有多國籍。若先後取得則以從新為原則，若同時取得則依關係密切者→具 體案件中住所為一重要判斷點。 消極衝突：皆無國籍者，以住所地為原則。 d. 法律依據：涉外民事法律適用法26.27 如何確定國籍？： a.國際公約：各國應依其法律規定何人為其國民。 因此國籍的判別是先假設該人國籍，再以該國籍法規定驗證，也就是所謂的依該國國籍法 驗證之。【本國法說】 例如：父母(中華民國籍)定居美國產下一子某甲，該某甲(18歲)返台與人簽訂契約，其國 籍為合？ 某甲18歲在台灣為限制行為能力人，在美國為完全行為能力人，該某甲簽訂契約的效力 即因國籍判別而有所不同。 涉外§1(行為能力準據法之原則與例外) b.國籍的衝突： 如乙依a國法為該國國民，依b國法為該國國民(多國籍) 丙依a國法不為該國國民，依b國法亦不為該國國民(無國籍) 出生即擁有：美國採出生地主義→上例甲即擁有美國國籍 台灣採血統主義→上例甲擁有我國國籍 《我國承認雙重國籍，大陸不承認》 事後才擁有：歸化 衝突分為積極衝突(涉外§26)與消極衝突(涉外§27) 我國積極衝突又分為同時取得與先後取得，同時取得時我國採【1.關係密切原則】，先 後取得時則依後者(從新主義)，但依涉外§26但書若數國籍中有訴訟地國籍，則是為訴訟 地國籍【2.法庭地國原則】，此原則不一定對當事人有利，係主權的關係。因此在國際間 關係密切原則逐漸發展，但我國仍係採【3.本據法原則】。 2. 住所：自然人生活上的中心點，法律關係的準據點。 a. 普通的定義：自然人生活上的根據地、中心點。 b. 學說：法庭立法說、準據法說、本國法說、獨力定性說和屬地法說。 c. 多數說為屬地法說。 住所衝突：原則採關係密切主義，例外採現在地主義。 積極衝突~多住所。涉外§27第二項，但書跟國籍一樣仍採【法庭帝國原則】。 多居所。涉外§27第三項。(準用前項之規定) 3. 居所：個人居住地 4. 慣居地：愛爾蘭很採就採用慣居地，該國定義：自然人身體的、社會的、經濟的中心 點。此原則漸受重視。和國籍及住所地為重要的判斷依據。 5. 物之所在地： 原則：有體物之物理上現實存在的處所 例外：a.船舶以船籍港所在地 b.飛機以登記國 c.隨身之物，原則所有人本國法主義。 d.運輸貨物：有採出發地者，有採到貨地者 6. 行為地：場所支配行為原則 (IRA原則) （未講完） 參考書目： 國際私法論叢 劉鐵錚 七十三年六月增定三版 國際私法總論 馬漢寶 八十六年十月十二版 國際私法 柯澤東 2002年 初版
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對第五組讀書報告之修正意見
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Sent: Friday, November 04, 2005 7:46 AM Subject: 第12組的修正報告 財法四 490670499 蔡幸娟 財法四 491670018 陳山豪 財法四 491670056 張之雯 衝突法意義 國際私法之重心，在法律衝突之解決，法律衝突之效果在選擇一國家法律以為適用。 即所謂管轄權之歸屬；但此管轄權者，與我們在訴訟法上所謂之管轄權不同；涉外案件中 之管轄權者，為「依據一國之涉民法，該法庭地國之司法機關對該案件有無管轄權」，而 對於此項判斷標準，通常並未實體列舉，僅在不違背實效、合理牽連、服從、之原則下， 從寬認定，以求法律關係安定。學說稱此管轄權為「一般管轄」，有別於純粹內國事件中 依民事訴訟法所認定之特殊管轄。 所選擇之法律為本國法時，固無問題，惟如所選擇之法律為外國法時，該外國法即 為適格之外國法，即應予適用。但在反制條款或違反法庭地法國之公序良俗時，亦會有不 適用指向之外國法之情況發生，如我國之涉民法第25條之規定，「依本法適用外國法時， 如其規定有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。」即是。(俗稱公序良俗條 款)。 國際公序在國際私法領域內，非指國際私法下之國際公序，乃指各主權國家就其國際私 生活關係總體之公序良俗，故應特別指每一個國際公序。 衝突法之立法體制 公共秩序在內國的立法上，亦有使用「公共秩序或善良風俗」，其名稱有異。或名詞 、精神相同，但其實質內容卻有差異。國際私法之國際公序，大律法 “I’order public”，英美法稱”Public policy”，但在國際私法範疇內，應皆指「國際」公序， 而非「內國」公序。德國法稱「保留條款」。Order public於英美法上稱公共政策( Public policy)，逾期法制上唯一普遍滲透運用於國際私法法律適用之制，以排除外國法 之適用，維持本國法律制度之重大利益。 國際私法之發展，應以13、14世紀義大利學派Bartolus所創法則區別說為始，將一切 法律關係分為屬人及屬地兩大原則，例如能力依屬人法，不動產依所在地法，可稱為國際 私法之鼻祖。 致16世紀法國學派之Dumoulin時，雖繼承法則區別說，但擴大了屬人法則之範圍，並 創造「當事人自治為則」，使外國法的使用範圍擴大；但同時亦有學者主張應擴大屬地主 義之適用，使內國法會優先於外國法者，說法不一。 17世紀荷蘭學派則提出「國際禮讓說」。 19世紀開始，法國民法第3條之規定「一、凡警察及公安之法律，拘束所有居住法國領 域內之人民。二、凡不動產，即使屬外國人民所有，均應受法國法律之支配。三、關於人 之身分及能力之法律，適用所有法國人民，包括居住外國者。」可視為國際私法成文化之 濫觴。另有美國Story法官羈於國際禮讓說，德國學者薩維尼「法律之場所效力為界限界 論」，義大利曼錫尼提出本國法主義等。 衝突法之結構 法律關係之分類 連繫因素 準據法 討論衝突法之結構，不妨以「如何解決涉外案件」為一實例探討：目前通說及我國皆 採依涉外法律關係性質決定說(即定性說)。而如何解決一涉外案件,步驟如下： 1、判斷是否為涉外案件 2、管轄權之有無 3、定性 4、準據法之選擇 5、聯繫因素之確定 6、準據法之適用 亦有學者認為應將聯繫因素之確定置於準據法之選擇前。 其中判斷是否為涉外案件，僅需依案件本身是否具有涉外因素即可判斷；管轄權之有 無，則進入涉民法之規定判斷；定性者，決定其法律關係之性質也，但應依何國法定其性 質，學說不一，目前對於定性標準，學說有法庭地法說，本案準據法說，分析法裡比較說 ，初步及次步定性說四說。四說各有其優缺點，但因適用之方便，目前以法庭地法說為通 說。 身分 國籍(大陸法系) 住所(英美法系) 當事人本國法 當事人住所地法 財產 動產1.所在地 2.當事人國籍或住所 不動產所在地法 動產所在地法 動產所有人本國法或住所地法 契約 當事人意思 當事人意思自主之法律 法律行為之方式 婚姻舉行地 行為地：遺囑作成地 支票簽發地 依行為地或事實發生地法或依原因準據法 侵權行為 侵權行為原因地 結果發生地 原因發生地法 結果發生地法 事實行為 不當得利事實地 無因管理事實地 依事實發生地法 繼承 不動產所在地 動產所在地 不動產之被繼承人國籍或住所地 動產之被繼承人國籍或住所地 不動產依所在地法 動產依被繼承人國籍或住所地法 夫妻財產 當事人國籍或住所地等 本國法或住所地法等 法律問題之定性 定性係為對因不同法律制度或國家間就法律關係性質、概念、用語、歸屬或歸類之不 同於選擇法律前須先予確定，始能決定準據法。由此可知在程度上，定性乃於法律衝突解 決前，應先予解決者。
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對第六組讀書報告之修正意見
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Sent: Friday, November 04, 2005 1:12 AM Subject: 國際私法 星期三 第十三組隊第六組修正報告 由於國際私法之連結因素內容繁多，故補充第６組之內容如下： 一．就其內容為標準：法律主體、法律客體、法律行為、當事人意思等四項連 結因素。 二．就其性質為標準： （１） 單純事實連結因素：事實概念連結因素係指僅須作事實即可之連結因素。 （２） 法律概念連結因素：係指不僅是單純之事實而其係作法律評價之法律概念。 三．就其主客觀為標準： （１） 主觀連結因素：係指當事人或法院依法律規定而以”當事人意思” 或”法官主觀判斷”決定。 （２） 客觀連結因素：係指依據法律關係客觀存在之事實或行為或事件作 為連結因素。 四．就其固定性為標準： （１） 靜態連結因素：係指固定不變的或其產生後不可人為改變的人為因 素。 （２） 動態連結因素：係指可變更或產生後可以人為改變之連結因素。 （３） 靜態化之動態連結因素：許多動態連結因素在立法技術上將其”靜態化”例：國 籍原本固為動態連結因素，但若條文將其限定”結婚時”或”締約時”國籍，即將動態連 結因素靜態化。 五．就其效果區別： （１） 直接連結因素：涉外案件經由該連結因素可以直接尋找或確定準據 法。 （２） 間接連結因素：涉外案件無法直接經由連結因素而須是用間接之效果法者。 六．就機動性標準： （１） 硬性連結因素：著重硬性、機械所有案件均適用固定之連結因素，強調法律適用 之”一般安定性”。 （２） 開放性連結因素：著重彈性、機動的依涉外案件之具體情形適用開放連結因素， 強調法律適用之”具體妥當性”，以對傳統衝突規範進行軟化處理。 七．就地特定標準： （１） 點之連結因素：案件與國際民商事之地點有關之連結因素。 （２） 空間之連結因素：選擇案件與國際民商事之空間或特定國家有關之連結因素。 參考資料 : 賴來焜 當代國際私法學構造論
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對第七組讀書報告之修正意見
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Sent: Sunday, November 13, 2005 9:53 PM NAME=林青樺 NUMBER=491670501 CLASS=財法四 第14組 DATE=11/13 NOTES=國際私法 星期三 第十四組對第七組修正報告 財法四 491670367 洪祥益 財法四 491670408 李昆羲 財法四 491670317 高雅惠 財法四 491670587 姚智中 財法四 491670501 林青樺 由於國際私法之連結因素內容繁多，所以列出下面幾點來補充原報告不足 之部分，並以條列式來敘述之。主要以上課內容為補充之重點，當天上課 內容主要是以主要的連結的因素為主，故以此為方向補充相關重點。 1.就國籍方面來說： (1)國籍強制主義：國家對於具備一定條件之個人，強制的賦予以其國之國 籍，且一經賦予國籍以後，不復任其脫離。國籍非強制主義：以取得之國 籍，仍可依個人自由意志使之喪失，而以不違反個人意思，不強制其國籍之 永續為基本原則。 我國現行國籍法不採國籍強制主義，亦不採絕對的非強制主義，依該法第十 一條規定，自願取得外國國籍者，須經內政部之許可，使喪失其中華民國國 籍，且當事人尚須年滿二十歲，依我國法為有行為能力者，此為相對的非強 制主義。 (2)國籍取得之原因： 一、親屬法上之原因：婚姻、認領、收養 二、歸化：凡一切有關外國人民成為內國人民之情形 三、國際法上之原因： （一）合併時之國籍取得 （二）征服時之國籍取得 （三）割讓時之國籍取得 (3)國籍喪失之原因： 一、親屬法上之原因 二、歸化他國 (4)國籍之牴觸： 一、固有國籍之牴觸 a.出生於採絕對出生地主義國家之國籍牴觸 b.出生於以出生地主義為原則而以血統主義為例外之國家之國籍牴觸 c.出生於以血統主義為原則而已出生地主義為例外之國家之國籍牴觸 二、取得國籍之牴觸 a.由於婚姻而生之牴觸 b.由於認領而生之牴觸 c.由於收養而生之牴觸 d.由於歸化而生之牴觸 2.就住所方面來說：消極的衝突方面，因為沒有居所地，所以就依當地 法為主。 3.就慣居地方面來說：逐漸取代原有前兩項的屬人法連結因素，形成三項 並存的現象。 4.就物之所在地來說：就像以權利為標的，是依成立地為連結因素。 5.就行為地來說：在哪裡發生的行為，權利義務就依當地法律為之原則。
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第九組讀書報告
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國際私法第九組報告 Sent: Wednesday, November 23, 2005 11:02 AM 上課筆記 反致： EX:紐約人在我國訴訟，但住所地在日本?? 有反制的情形：須依美國法關於行為能力的條文定之。 無反制的情形：須依日本實體法定之。因為美國國際私法關於行為能力應 適用依住所地法。 我國涉外民事法第二十九條訂有反制條文，故我國承認有反致。 反致問題產生的關鍵： 關鍵在於『準據法的範圍』亦即適用是否應包含準據法國的國際私法。 有反致時，須考量準據法國的國際私法相關規定。 無反致時，直接適用準據法國的實體法，無須考量準據法國的國際私法相關規定。 反致應採肯定說或否定說： 劉鐵錚老師：採否定說。認為應廢除反致的規定。 李秋男老師：原則上贊成反致制度，但認為使用反致須有限度。 我國立法沿革則為逐漸擴大反致的適用。 反致的種類： 1、 直接反致 (一級反致，FAF型)：就特定法律關係，依法庭地國法應適用他國法律 ，但依他國法律卻應適用法庭地國法律，而最後適用法庭地法。 2、 轉據反致 (二級反致，FAB型)：就特定法律關係，依法庭地國法應適用他國法律 ，但依他國法律卻應適用第三國法律，而最後是適用第三國法律。 3、 間接反致 (FABF型)：就特定法律關係，須透過兩個國家以上的適用使回到法地 國法律者。 4、 重複反致 (FAFA型，但第二個A為國內實體法)：當一個國家的國際私法適用兩次 以上使確定應適用之法律。 我國涉外民事法第二十九條有幾種反致？？ 依我國涉外民事法第二十九條條文規定，應包含直接、轉據、間接反致，至於有無重複反 致，因為法無明文規定，尚有爭論。 李秋男老師：理論上不排除重複反致，但應依個案來適用。 一國數法(第28條)： 通常發生於聯邦國家，因各地方有不同的法律。 李秋男老師：實際上不限於地方而已，種族、宗教亦有可能。 解決方法： 1、直接指定：由法庭地國法律直接指定。我國涉外民事法第二十八條即為 此情形。 2、間接指定：依準據法國的規定作進一步決定。 3、折衷：可能有兩種情形。 第一種是原則上間接，由準據法國指定，但準據法國無指定時，再例外由法庭 地國指定。 第二種是原則上直接，由法庭地國指定，但法庭地國無指定時，使例外由準據法 國指定。 讀書報告 反致之種類 有關法律關係準據法之規定，抑亦包含其反致條款為準，可分一部反致(partial renvoi)與全部反致(total renvoi) 前者又可稱之為單純反致(singlerenvoi)，後者又 可稱之為雙重反致(double renvoi)。 1.一部反致 法庭地國際私法，就某涉外法律關係採一部反致者，其於依內國國際私法適用某外國 法時，僅適用該外國國際私法對該涉外法律關係所指定之準據法，而不問也不適用該外國 國際私法上有關反致之規定。故如該外國國際私法指定應適用法庭地法或第三國法時，法 庭地法院即以法庭地法或第三國法，代替某外國法之適用，以解決該涉外法律關係。換言 之，採一部反致時，僅需證明某外國國際私法對該涉外法律關係準據法之規定，而不必證 明某外國國際私法上對反致之規定。 2.全部反致 法庭地國就某涉外法律關係，採全部反致者，其於依內國國際私法適用某外國法時， 不僅適用該外國國際私法對該涉外法律關係所指定之準據法，且也須適用該外國國際私法 上有關反致之規定，故如該外國國際私法，指定應適用法庭地國法或第三國法時，法庭地 法院於適用前尚須調查該外國國際私法是否採取反致，以決定所適用之法庭地法或第三國 法，究竟應指其國際私法抑實體法。換言之，採全部反致時，除須證明某外國際私法對該 涉外法律關係準據法之規定外，尚須證明該外國國際私法上有關反致之規定。 (二)直接反致、轉據反致、間接反致、重複反致 反致以法庭地法院依某外國國際私法之規定，最後所適用者，究為內國法、第三國法 、抑經由第三國法再適用內國法，或經由內國法再適用外國法北區別標準，可分直接反致 (一級反致)、轉據反致(二級反致)、間接反致及重複反致四種。 1.直接反致 對於某涉外法律關係，依法庭地國際私法之規定，應適用某外國法，而依該外國國際 私法規定，須適用法庭地法時，受訴法院即以內國法為審判該案件所應適用之法律。此種 法律適用程序，稱為直接反致。例如有住所於中國之甲國人，因行為能力涉訟於我國法院 ，依我國涉外民事法律適用法第一條第一項之規定，應適用其本國法，即甲國法，同時依 涉外民事法律適用法第二十九條，適用甲國法時，係指甲國國際私法，如甲國國際私法規 定行為能力適用住所地法，住所既在中國，住所地法即中國法，於此中國法院即應以中國 法代替甲國法之適用。 2.轉據反致 對於某涉外法律關係，依法庭地國際私法之規定，應適用某外國法，而依該外國國際 私法，須適用第三國法時，受訴法院即應以第三國法代替某外國法，以為審判該案件所應 適用之法律。此種法律適用程序，稱為轉據反致。例如有住所於乙國之甲國人死於中國， 並於中國法院發生動產繼承問題，依我國涉外民事法律適用法第二十二條規定，應適用被 繼承人死亡時之本國法－－－即甲國法，同時依涉外民事法律適用法第二十九條，適用甲 國法時，係指其國際私法，如甲國國際私法規定適用被繼承人死亡時之住所地法，住所既 在乙國，住所地法即乙國法，於此中國法院即應以乙國法代替甲國法之適用。 3.間接反致 對於某種涉外法律關係，依法庭地國際私法之規定，應適用某外國法，而依該外國國 際私法，應適用第三國法律，而依該第三國國際私法，卻應適用法庭地法，受訴法院即應 以內國法為審判該案件所應適用之法律，此種法律適用程序，稱為間接反致。例如有住所 在乙國之甲國人，死於甲國，關於其在中國所有之不動產繼承問題，發生訴訟於我國法院 ，依我國涉外民事法律適用法第二十二條及第二十九條之規定，該案之審判，應依被繼承 人死亡時之本國法－－－即甲國法，如甲國國際私法規定應適用被繼承人。 4.重複反致 此種法律適用程序，乃對於直接反致或間接反致，再追加一段適用程序，經此追加程 序，進而適用某外國法律。例如對前述直接或間接反致之例示，再追加由中國法律(國際 私法)至甲國法一段，最後法庭地法院逐適用甲國法為審判該案件所應適用之法律，即構 成了重複反致。 對上述反致之詳細檢討，除有待後述外，於此應注意者，於法庭地國採一部反致時， 固易發生直接反致及轉據反致，於法庭地國採取全部反致時，若該外國國際私法不採反致 ，固仍可能發生直接反致及轉據反致，但對於間接反致或重複反致之發生，則必須法庭地 國採取全部反致，否則即不可能造成間接反致或重複反致。 (三)僅就某種(或某幾種)連結因素為基礎所成立之準據法始採 用反致，與基於一切連結因素為基礎所成立之準據法均適用反致一國國際私法採用反 致時，得限定就某種連結因素為基礎所成立之準據法始予適用，例如規定於適用以國籍為 基礎所成立之本國法，始適用該外國之國際私法是；一國國際私法也得不予限定，而概括 規定於適用外國法時，即適用該外國之國際私法，例如依其國際私法規定應適用外國法時 ，則不論該外國法究竟以何種連結因素為基礎所構成，以住所為基礎所成立之住所地法抑 以物主所在地為基礎所成立之物之所在地法等是，均非所問。反致適用之範圍，在前者自 較窄，在後者則較廣。而反致適用的機會自亦以後者為較多。 (四)僅就特種法律關係所成立之案件始採用反致，與基於一切法 律關係所成立之案件均適用反致此一反致分類之標準，與前述者(三)不同。前一分類 標準係以準據法為根據，此則以涉外法律關係為依歸。涉外法律關係種類龐雜，皆足以引 起國際的法律衝突。一國國際私法制度，既對這些衝突，定有選擇適用法律的標準，而又 以所選擇的他國法中的國際私法，與內國所選擇的不同乃捨棄內國原所選擇的法律，改依 該外國所定的標準。依其是否對一切涉外法律關係均捨棄內國原所選擇的法律，抑僅對某 幾種涉外法律關係方始如此，反致可為上述兩種分類。 我國立法例 我國一九一八年之法律適用條例第四條規定：「依本條例適用當事人之本國法時，如依其 本國法應適用中華民國法者，依中華民國法。』該條所採用者，乃係直接反致。一九五三 年之涉外民事法律適用法第二十九條則規定：「依本法適用當事人之本國法時，如依其本 國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用 其他法律，依該其他法律更應適用其他法律者，亦同。」但依該其他法律應適用中華民國 法律者適用中華民國法律。該條規定兼採一級反致，二級反致及間接反致，且加以擴充， 誠為世界各國之立法例所無，可謂"創舉"。但其是否能適用完滿，有待判例之考驗。依該 條規定，適用反致，須具備下列各要件： 一、須依涉外民事法律適用法規定適用當事人之本國法時，始可適用反致。如行為能力， 親屬繼承之案件是。其他州涉外民事法律適用法第六條規定，關於債權契約之成立要件及 效力，適用當事人自治之原則。但當事人意思不明時，國籍相同者，適用本國法。於此情 形，似亦可發生反致。 二、應適用當事人本國法時，若當事人無國籍者，依涉外民事法律適用法第二十七條之規 定，應適用其住所地法，住所不明時，適用其居所地法，有此情形，是否能適用反致，頗 值商榷。如認反致之成立，係以本國法與住所地法發生衝突為前提，則無適用反致於無國 籍人之餘地。反之，倘反致並非以本國法與住所地法發生衝突為要件，則以住所地法或居 所地法代替本國法之場合，仍得準用該條之反致規定。例如無國籍人有住所於英國，關於 共處於日本之不動產涉訟於日本法院，日本法例第二十六條規定適用被繼承人之本國法， 此即英國法，而依英國國際私法之規定，不動產之繼承，適用不動產所在地法，則依反致 而適用日本法。 三、因反致而適用中華民國法律者，應即適用中華民國之實體法，而不再考慮中華民國國 際私法之規定。此一限制，旨在防止惡性循環。 上述各項，乃係依法可以適用反致之情形，至於適用反致亦受有限制：例如當事人依自治 原則選擇適用之法律，以及依場所支配行為之原則所應適用之行為地法，概指其實體法而 不包括衝突之法規在內，在此場合，當不適用反致。 結語---兼評一九五三年涉外民事法律適用法第二十九條規定之得失--- 反致理論旨在解決本國法與住所地法，法律上住所與事實上住所之衝突。世界重要法系國 家如法、英、德、日等國均採反致理論 亦有少數國家如意大利、希臘等國，根本否認消 極衝突之存在，自亦無適用反致理論之可言。反致理論既具有達成國際間和諧( harmonisation internationale)，避免武斷地適用準據法國所拒絕適用之法律，復可增 加法庭地法適用之機會，似非採納與否之問題，而僅在於決定採何種反致為妥。 一國數法 前言 自西元十九世紀起，各國開始彙編法典，各國國內法律逐漸統一，例如法國於一八0四年 頒行拿破崙法典，德國於一九00年制定民法典，我國於一九二九至一九三一年間公布民法 典等是，但一國數法問題在某些國家仍然存在，如美國、英國、墨西哥等國家是，在此等 國家中，一國之內有複數不同之法域，各有獨立存在之法律。因此，於國際私法上，對於 涉外法律關係適用當事人本國法時，常會發生一國數法問題。，例如一涉外法律關係，因 行為能問題涉訟於中國，行為能力應適用當事人本國法（第一條參照），當事人若是中國 人則適用中國法，若是法國人則適用法國法，並無問題；但當事人若是美國人，則因美國 各州法律不同，究應適用何一地方法律，以該當事人之本國法，即發生一國數法之問題。 一國數法問題解決之立法主義 對於涉外法律關係，在適用當事人本國法時，雖明知其有國籍，惟其本國法律係因地方而 異者，則究應以何地方法律為其本國法，學說有二，茲分述之： 一 直接指定主義 認為對涉外法律關係應適用當事人本國法，而當事人本國為一複數法域國家，各地方 法律不同時，此際一國國際私法應明文指定該外國之某一特定法域之法律，作為當事人之 本國法。例如指定當事人在其本國之住所地法域或首都所在地法為其本國法。 二 間接指定主義 認為對涉外法律關係應適用當事人本國法，而當事人本國各地方法律不同時，此際一 國國際私法不得直接指定該當事人本國某一特定法域之法律，作為該當事人之本國法，而 應委由該當事人本國之法律予以決定。 二種立法主義各有利弊，採直接指定主義有用法簡單明確之利，但有時不免與其本國 之認定互有出入；採間接指定主義固有尊重並與其本國認定一致之利，但若其本國並無法 律指示應適用何一地方法律時，則不免有時而窮。例如一九二六年波蘭制定內部關係法， 其第一條、第三條規定：「有住所於外國之波蘭國民，對其身分能力事項，波蘭法院應依 其人在波蘭之最後住所地法；如其人在波蘭從無住所，則依波蘭國都所在地法。」則於一 國國際私法採直接指定主義，而應適用波蘭法時，但其指定與波蘭內部關係法不同時，直 接指定主義之弊端，即可顯現；反之，於此情形，若一國採間接指定主義，則見其利。惟 若應適用之本國法非波蘭法，而係無統一法規指示應適用何一地方法律時，則間接指定主 義之弊，也會出現。 以上二種立法主義既各有利弊，因之遂產生第三種立法主義 － 折衷主義，及原則上 採間接指定主義，但如當事人本國無統一法規指示應適用何一地方法律時，則再採直接指 定主義。一九七八年奧地利國際私法第五條第三項規定：「如外國法由數個地區性法律所 組成，則依該外國法之現行規則指示，而適用某地區性之法律，無該規則時，依具有重要 牽連關係之地區性法律。」此種立法主義，似能矯正前述二主義之缺點，值得吾人注意。 我國法律對一國數法問題解決之規定 我國涉外民事適用法第二十八條規定：「依本法適用當事人本國法時，如其國內各地 方法律不同者，依其國內住所地法，國內住所不明者，依其首都所在地法。」顯係採上述 直接指定主義，茲進一步分析說明如後： 第一、 於一國數法之情形，我國以當事人之國內住所地法惟其本國法，此與英、美複數 法域之國家，對屬人法事項所採立法原則相同，自有助於內外國判決之一致。 例如有住所於紐約州之美國人A與中國人B因行為能力事項涉訟，關於A有無行為能力 ，在美國法院訴訟，因多適用紐約州之法律，其若在我國法院訴訟，也適用第一條及第二 十八條之結果，而適用紐約州之法律。 第二、 如當事人於其本國住所不明，則不問其於外國有無住所，包括其是否於中國有無 住所，亦不問其過去在其本國有無住所，一律適用在其首都所在地法為其本國法。採此規 定，可貫徹本國法主義之精神，否則如於外國或中國有住所，亦適用其住所地法，結果適 用者非該當事人之本國法，而為外國法；為採此規定又不免犧牲內外國判決一致之理想。 例如於前例該美國人A於法國有住所，則於美國涉訟會適用法國法，而於我國涉訟則 適用華盛頓特區之法律，似此對同一案件，在有管轄權之不同國家起訴，因適用法律不同 ，即可能作成不同之判決，有鼓勵當事人濫擇法庭之弊，自亦有違國際私法之理想。 第三、 以上二點所述一國有多數法律，係指當事人之本國有多數法律，是因地域關係而 併存。但如當事人本國有多數法律係因屬人關係而併存時，例如因種族、宗教、階級而有 複數法律，則此際即不得適用第二十八條，而應依第三十條之法理，依該當事人本國法之 指示來決定適用何種法律，即採間接指定主義。 參考資料 劉鐵錚，陳榮傳著，國際私法論 ，修訂三版 三民出版。P.489~P.451 馬漢竇，國際私法，民國八十二年十一版。 蘇遠成，國際私法，民國八十二年五版二刷。 曾陳明汝，國際私法專論，民國六十五年。
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李盈數讀書報告
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Sent: Tuesday, November 29, 2005 12:38 PM Subject: 輔大國際私法11月23日讀書報告 學生公衛四李盈數由於11月23日參加文化大學研究所推甄，茲補報告內容如下： 一國數法和反致兩個問題在在次序上誰在前面？我國一國數法規定在涉外民事法第28條， 反致在29條？師：一國數法應放在前面。一國數法是當衝突法要適用一個國家的法律時， 該國沒有一致的法律，可能因為城邦、種族等而有很多法律，產生該適用何法律的問題。 而反致為當一國家要適用他國法律，包不包括該國國際私法的適用。所以順序上應該一國 數法先，例如以美國為例，美國沒有一定的法律，而最後依一國數法決定紐約州法，然後 這樣決定後，才可以再探討包不包括紐約州法的國際私法（即反致）。若反過來要先用適 用反致，再用一國數法，可是美國法不知要適用哪一州法（沒有統一法律），那怎麼知道 如何反致。故一國數法應放在反致前面。師：當然考試不會考到這問題，可是要能解釋才 表示你懂了。 師：期末考可以帶任何資料，包括印網路上資料，但是不保證對…。 準據法的定性 一般教科書不會單獨提，都會有定性的題目。法律關係的定性之前提過。聯繫因素的 定性（確定聯繫因素如決定住所、物之所在地） 準據法是指衝突法所適用國的法律，例如人之行為能力依其本國法，假設當事人的本 國法為x國，則x國為準據法。準據法的定性目前發展出來的問題算是最少的。就是衝突法 會適用個外國法，而這個外國法是公法，還是私法？是實體法還是程序法？是任意法還是 強刑法等等這薛問題的判定。 例如x法院受理一個涉外事件，原告甲是x國人，乙是y國人，甲拿一張乙開的支票， 要求乙給付，而支票是在y國開出來的，這樣又關係的國家是：原告甲x國人，乙是y國人 。此時我們將題目還改成支票是在b國開出來。甲在x國訴訟（對甲最方便），x國法院受 理要怎麼判？這是一件涉外事件，法院要先定性這是票據的問題。假設法院認為說票據行 為依票據做成地法，所以依b國。再來法律關係的定性為票據權利義務的關係。聯繫因素 的定性則為據做成地。則準據法的定性：設乙提出票據時效已經過了，假設x國規定票據 時效若為三年，則已經過了六年，但現在應用b國法律。消滅時效適實體法還是程序法？ 在實際上英美法的國家當成程序法，也就是經過的時間如果已經到了，法院就會不受理了 ！這比我國厲害，我們是可以告，告了以後，如果被告不主張，還了就還了。X國要適用 國法，結果找出來b國關於票據法消滅時效問題規定在程序法裡。國際私法上有個大原則 ，就是程序依法庭地法原則。就是關於程序的訴訟就要依法庭地法的程序法規定。所以x 國雖然衝突法則指定要適用b國法律，但關於b國的法律卻發現是程序法，所以x國就不適 用b國的法律。這個案子最後甲勝訴，應為原本要適用b國，可是b國為程序法，不能用， 而x國和y國也不能用，所以就沒有消滅時效的問題。但這樣的見解會不會是因為x國偏袒 國人，這個見仁見智，怎麼說都可以。所以因為定性的問題，而不適用外國法律。所以也 可以討論定性為私法或公法的情況。 但是不能適用b國法，應用何國法？師認為應回來適用法庭地國法。 外國法的排除： 我國有明文規定，教科書也都有。意義即為衝突法則要適用某一外國法律，但是以某 些原因，結果不能適用外國法律。為當然不適用。書上種類多有提到公序良俗條款。 師：排除原因：外交上原因，例如外交上不承認這個國家、不承認該國法律。這實際上有 此案例，如交戰中。但這正義、法律上的觀點來說，理論上對此原因應採否定說。 一般教科書都以違背公序良俗為原因外，其實應該還要再加上外交較好。也可以是政治上 的原因。 例如法國法律的規定，警察法規一定要適用本國法。關於公序良俗的條款：型態上還分成 直接排除、間接排除。像我國二十五條的規定就是直接排除。間接排除是沒有直接規定排 除適用，可是還是排除適用。例如治安和警察法規一定要適用本國法律。又例如我們可以 假設說關於金錢借貸利率的規定一定要適用本國法。 公序良俗條款是目前最被廣泛採用的，為當前國際私法上普遍肯定的原則，也就是當法庭 地法要適用外國法時，該外國法違反法庭地法的公序良俗規定，則可排除該外國法適用。 而另需討論者為所謂公序良俗是限於國內的公序良俗還是包含國際的公序良俗？這又很多 組合，可能該公序良俗為國際和國內都相同、也可能只有國際認為是公序良俗而國內不認 為是、國際認為不是國內確認為是、國際國內皆認為不是等。違反國際的公序良俗例如奴 隸、毒品等。 理論上應該採用何種公序良俗？可以採國際公序良俗說或國內公序良俗說。例如柯澤東就 是採國際公序良俗說。師：若國際私法是公法的話應該就要採國際公序良俗說，但是國際 私法為私法性質，故應採國內公序良俗說較為適當。所以我國設涉外民事法律適用法為採 國內公序良俗。有背於國內公共秩序和善良風俗又可分成規定違背和實質違背。師應採實 質違背。例如一夫多妻問題，一外國可以，而依我國不可以。則採形式說就不可以一夫多 妻。舉例來說一阿拉伯人有二妻子，來台灣，旅遊期間跟另一阿拉伯國家人一見鍾情就結 婚了。則形式和實質就會有所不同。 違背了，排除不適用外國法，那要用何國法？一般教科書有很多說，其中有一說為適用本 國法說，例如剛剛那例子，阿拉伯人在我國搞一夫多妻，若有實質違背，那就要用本國法 （我國法），即一夫多妻違反我國公序良俗，讓他無效。師認為法庭地國說為可採（因為 就是因為法庭地國法不容許該公序良俗才會排除外國法的適用，亦即維護法庭地國的公序 良俗，這是當然的邏輯）。另亦有一說採國際公序說：為擴大到國際的公序良俗，若剛好 法庭地法的公序良俗不符合國際公序良俗，應採國際公序良俗。 先決(附隨)問題及先行問題： 本問題在涉外事件是時常碰到的。先決即為先要解決的問題。先行就是前提的問題。舉一 例子：設某甲死掉，甲為x國人，在y國有財產、在b國有財產，在x國有財產。且其生小孩 ，有x國人、y國人。產生繼承問題。當然大體上肯定可以繼承的是配偶，或是子女，這大 概是公認的。但若跑出一個不是配偶，例如沒有合法婚姻的人，這樣可能就不能繼承。若 某甲沒死，也有可能發生：與配偶間沒有婚姻關係；與子女間沒有親權行使。也就是說爭 執一個問題，另外跑出一些附帶的問題，或先行、先決問題。例如可不可以繼承就牽扯出 有無婚姻關係的問題。 在債也有可能會發生此情形例如甲主張乙侵害其權力，那乙可以主張說你這個權力根本不 存在。也就是在主問題外，必須先解決一其他問題。 又例如某丙有父母親及子女，某丙去世。誰繼承？其父母親可能會先主張其子女非丙之婚 生子女。亦即當事人有爭執，且又有一先行爭執，那此二爭執是否要適用同一國家的法律 ？因為繼承一定有一條文，而非婚生子女又有另一條文。劉鐵錚是主張適用一樣的國家， 而師主張可適用不同國家。（例如非婚生子女提出來，本來就該適用其國之法律，不應因 在法庭地國提出來，就改用法庭地國之法律來判斷是否是婚生子女） 參考資料： 上課筆記 蘇遠成，國際私法，民國九十年年五版四刷。頁104∼頁116
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第十組讀書報告
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From: "賴 雅柔" Sent: Wednesday, November 30, 2005 7:56 AM Subject:１１２３國際司法報告（第十組） １１２３上課之內容 ****************** (一)反致及一國數法之適用先後 老師認為：一國數法之適用應先於反致 如：適用美國法時，應先判斷適用哪一州之州法，而依其法再討論反致 (二)準據法之定性： 一般定性會一起談，但老師認為這樣不妥，因其性質不同，故另外準據法定性之討 論。 定性有三種：１．法律關係（指定原因）－法律關係定性 ２．聯繫因素－如：住所？什麼叫住所？國籍？ ３．準據法（詳後論述） 準據法定性之定義：衝突法則指定適用之法律；衝突法則指定為準據之法 性質：公法或私法？實體法或程序法不適用之 例如：Ｓ國法院（涉外事件）（支票債權案件）－時效規定３年（訂於程序法） 甲（Ｓ國人）（原告） 乙（Ｙ國人）主張時效已過 支票於Ｚ國開出 定性：１．法律關係：票據權利義務關係 ２．聯繫因素：票據行為地∼依Ｓ國之涉外事件法規定依Ｚ國法律 ３．準據法 ：Ｚ國法律規定時效適用程序法６年 但程序法依法庭地國原則，而不適用Ｚ國法律。 也不適用法庭地國法，此時該如何？ (三)外國法之排除：（涉外民事法§２５） 定義：衝突法則基於某種原因不適用該國法 如：公序良俗條款 原因： １．外交上之原因：外交上戰爭中或不承認此為一個國家 （老師採否定說。因為法律歸法律；外交歸外交） ２．政治上之原因：相互主義∼敵國互不承認其政府 （老師認為不妥當∼理由如上） （以上兩點一般教科書不談，但有實際案例：美蘇戰爭時） ３．違背公序良俗之原因（重點！） (四)公序良俗：例如∼英美法之警察法規依定適用本法。 （但因其為公法，老師認為例子舉的不好） 形態：我國∼直接排除 間接排除（如上例：沒有直接說排除，但事實上排除） (五)最廣泛被採用之公序良俗原因： 「公序良俗條款原則」 １．什麼叫公序良俗？立法理由§２５之文字 ２．限於國內之公序良俗或國際之公序良俗？如：奴隸制度．毒品交易 ３．採用哪一種公序良俗？老師：依§２５為國內公序良俗 柯澤東：採國際說 ４．公共秩序．善良風俗？ 甲說：規定違背即是違背（形式說） 乙說：實質違背說 ＥＸ：一夫多妻．外國可我國不可．．． 若一阿拉伯人已婚二妻，其於我國旅遊居住唸書．．．等，實質不影響 ， 故，老師採實質違背說！ ５．排除後應適用哪裡？ 老師：適用本國法說（法庭地國說） 劉甲一：法理說 劉鐵錚：近似法說 老師之理由：既然法庭地國認為此法違背其公序良俗，所以當然要適用其法，才不 致違背。 (六)先行問題.先決問題.附隨問題（尚未進入主題） 例如:繼承，但爭執是否為配偶．．． ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 1.準據法之定性 所謂定性是指在確定某一法律上概念或名詞之意義 選擇適當的法則 而加以正確的 適 用 定性之標準=> (1)法庭地法說(通說採之): 國內法院對受理案件之法律關係 應依內國法以確定性質其性質之所屬 如法庭地必須確定外國法律或制度之涵義或性質時 也必須探求相同或最近似之 法 庭地法律加以定性 (2)本案準據法說: 法律關係之性質 應依法律關係原來所應準具之法律加以定性 2.外國法之排除 (1)間接限制主義:(我國採之) 內國法明定某種內國法規應予絕對強制施行 因而凡與此種強行法規相牴觸之 外國 法 及排除適用 (2)直接限制主義: 內國法在明文承認外國法之適用問題時 同時又直接規定如該適用之外國法與 內國 公安或公義不能相容時 即不予適用 (3)合併限制主義: 內國法除列舉規定某種內國法規具有絕對強行外 並就外國法院損害內國公 安者 限制其適用 3.先決(附隨)問題及先行問題 附隨問題係指一國法院在審理法律關係時 其他次要 附隨之法律關係 亦發生爭執 關 於該問題應適用何國國際私法 以定其準據法之問題 ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 各家學說： *1依照劉鐵錚老師對外國法的適用之限制的見解 外國法適用限制之立法方式 各國對於國際私法上法律之適用，係針對涉外法關係之性質，有時適用內國法律， 有時適用外國法律，庶裁判得合乎正義；但對外國法之適用，並非漫無限制；如外國法 之規 定，有害內國法益，危及法庭地私法生活安定時，則不適用之，此為各國國際私法公認 之原則。 一、間接限制方式 此即內國法明文規定，內國法某種或某幾種法律為絕對強行，凡與此種內國法 牴觸之外國法，即不得適用。 二、合併限制方式 大抵除明訂內國法絕對強行，復就外國法之有違反公共秩序與善良風俗者，也 一併限制其適用。此種規定雖較前進步，然仍屬不當，蓋既明文規定有害內國公序良俗 之法 律不得適用，即關於規定某種內國法為絕對強行，實屬無益之規定。 三、直接限制方式 此即內國法明文承認外國法之適用，但外國法與內國法公序良俗不能並立時， 復以明文限制其適用。我國前法律適用條例第一條，及現行涉外民事法律適用法第二十 五條 之規定，亦同。此種規定較為適當。 外國法適用限制之困難 一國國際私法對外國法之適用，非漫無限制，倘應適用之外國法律，有違內國法公 序良俗──即公安時，各國立法例多限制其適用，一如上述。惟關於外國法適用之限制 ，實 有一困難之問題，即所謂公安之解釋問題。蓋公安辭意含糊，範圍廣泛；因而各國法律 所用之語句不盡相同。學者間曾有將公安予以相當之解釋者，茲扼要述之如次： (一)凡應適用之外國法違反內國強行法者，即為違背公安 (二)凡應適用之外國法違反內國善良風俗者，即為違背公安 (三)凡應適用之外國法違反內國國際公安之規定者，即為違背公安 一國之法律對於內外國人均為強制之規定，則謂之國際公安之規定。一國之法 律，僅對內國人為強制之規定，而對於外國人則無強制適用之必要，謂之國內公安之規 定。 關於外國法適用之限制，我國規定於涉外民事法律適用法第二十五條。所採之立法 方式，即為直接之限制。而關於公序良俗之解釋，在涉外民事法律適用法草案說明書中 ，所 謂公共秩序，不外為立國精神基本國策之具體表現，而善良風俗乃發源於民間之倫 理觀念，皆國家民族所賴以存立之因素，法文之規定，語雖簡而意極骸，俾可由執法者 體察 情勢，作個別之審斷。 外國法適用限制之救濟 對於繫屬之涉外法律關係，依法庭地國際私法之指示，雖應適用某外國法，然該外 國法之適用違反公序良俗時，應如何處理亦一問題。概述如下： 一、拒絕審判說 採此說者認為一國之國際私法，既明文規定應適用某外國法，即暗示不能以他 國法代某外國法適用之，此種情形與外國法不能證明同；如外國法不能證明時，得拒絕 審判 ，則外國法因違反公序良俗不能適用時，自亦得拒絕審判。 二、保留條款說 保留條款說亦稱內國法代用說。此說以為外國法之所以適用，無非因其較諸適 用內國法合於法理。苟依國際私法適用某外國法，而某外國法之適用又違反內國之公安 ，於 此情形，自應以內國法適用之。外國法之適用，論其性質，果認為係一國適用內國 法原則之例外，則此例外不成立時，自當仍適用內國法。此說較諸拒絕審判說自為進步 ，涉 外法律關係因有內國法準據法，自可獲得解決。 三、分別處理說 分別處理說謂國際私法規定適用外國法，既未排斥內國法之適用，又未於外國 法違反內國公安時，明文規定應仍適用內國法。故於外國法之不適用時，法官自得審酌 案情 ，應否適用內國法，以另一外國法代替之，分別處理之。 國際私法上公序良俗條款功能之分析 國際私法上公序良俗條款之功能，約有三項。 一、對違背法庭地道德觀及端正禮儀之外國法律之拒絕適用。 二、防止繫屬案件當事人在特殊環境下不公平情事之發生。 三、影響選法規則。 國際私法上公序良俗條款之第二種功能，乃是避免當事人在特殊情況下不公平情事 之發生。 法律選擇是國際私法上公序良俗條款之第三項功能。在不修正或變更原應適用之國 際私法選法規則下，受訴法院可藉公序良俗條款之援用，達成拒用自己國際私法所規定 所規 定之選法規則。 我國國際私法上公序良俗條款之釋義 (一)外國法適用之限制，係採直接限制方式 (二)外國法適用之限制，應視為例外情形 惟就國際私法之性質及目的言，在國際私法既指定某外國法為準據法，內國法 院自應適用。適用外國法為既為原則，則限制外國法之適用必當為例外。 (三)外國法適用之限制，必以適用外國法之結果有害我國公序良俗時方為之 (四)外國法適用受限制時，不當然以內國法代替之 *2依照蘇遠成老師對外國法的適用之限制的見解 一、限制外國法適用之意義及其立法方式 依抵觸法則之規定，縱應適用某外國法，仍得以有危害內國公序良俗之理由， 拒絕適用外國法。 關於「公序」之問題 ，首先係由德國學者薩維尼討論。主張某法律關係之本 據，如屬外國之法域者，在原則上，則適用該外國之法律解決該法律關係。但有兩種絕 對、 強制性之法規，係屬例外，而排斥適用該外國法。其一則專為權利人所制定之強行 法，如據年齡或性別而限制之行為能力等規定。其二則非專為權利人本身之利益，而為 道德 上之理由或如有關政治、警察或國民經濟之公共利益而制定之強行法。 瑞士學者其將第一種範疇之強行法規，稱之為「國內的公共秩序法」，而第二 種範疇之強行法規，稱之為「國際的公共秩序法」，並謂前者之「國內的公共秩序法」 ，僅 為適用於國內之公共秩序法，在國內之外國人，則不得適用；而後者之「國際的公 共秩序法」，則在內國，不問內外國人，均可適用之公共治序法。 於國際司法上，關於限制外國法適用之立法例，有下列幾種： (一)為間接限制主義，即內國法明文規定，某種內國法為絕對強，凡外國法與 此種內國法牴觸，均可拒絕適用。 (二)為直接限制主義，即內國法明文承認外國法之適用，惟於國際私法規定限 制某種外國法之適用，此稱為排斥條款，或直接之限制。以上兩種併稱為保留條款 (三)為直接兼間接限制主義，即一方明文規定，某種內國法為絕對強行，另一 方復規定有害內國法，不得適用。 我國國際私法，係倣德國、日本之立法例，採第二種排斥條款之立法方式，現 行涉外民事法律適用法第二十五條規定:「依本法適用外國法時，如規定有背於中華民 國公共 秩序或善良風俗者不適用之。」 二、限制外國法適用之標準 關於限制外國法之適用，各國國際私法所用之語句，不盡相同。細考各種詞句 之意義，未必相同，惟其目的均一，各國所用之語句不為不盡相同，且其辭意抽象，關 於限 制外國法適用之標準，難免分歧。 至我國國際法，揭示「公共秩序」及「善良風俗」為限制外國法適用之標準， 即涉外民事法律適用第二十五條規定，茲就適用上，應予注意之事項，說明於次: (1)限制外國法之適用，應屬例外。 (2)限制外國法之適用，應以適用該外國之結果，有背於中華民國公共秩序或 善良風俗者為限。又查各國國情各異，我國法院適用該條規定時，不得以外國法與我國 法律之 規定互不一致，具任位外國法有背於我國之公序良俗，如基於年齡或性別而限制行為能 力之規定，在一國之法律體系，本屬有關公序良俗之強行規定，然就國際社會之私法生 活言， 該規定僅為地區色彩之具體表現而已，如該規定與國內同類規定有異，亦難謂有背於國 際私法上之「公序」。應適用之外國法的內容，縱對我國公序良俗有顯著違悖，若其結 果，對 我國公序良俗不致發生危害，尚且不得拒絕其外國法之適用，於外國有效成立之法律效 果，如對我國公序良俗不生危害，應以既得權尊重之。 (3)我國法院適用外國法時，原則上，只須審查適用外國法之結果，有無違背 我國公序良俗，至於有無違背其他國家之公序良俗，則非所問。但有援用反制而適用外 國國際 私法時，即屬例外。此情形亦應顧及該外國之公序良俗。詳言之，依我國國際私法規定 ，指定當事人之本國法即外國法為準據法時，如依該外國法須依其他外國之法律或我國 法律而 有反制之場合，如適用之結果，有背於該當事人之本國公序良俗者，即排斥適用反制。 三、排除外國法適用之結果 依內國國際私法之規定，應適用某外國法時，如因其有違背內國公序良俗而排 斥適用者，其結果究應如何解決。關於次問題，國際私法，就某種涉外的法律關係，適 用某外 國法，然既以保全內國之公序而排除其外國法之適用，自應以內國法填補該外國法來適 用。 (1)內國法代用說，為今之通說。 (2)惟於國際私法，排斥外國法之適用，並未明示以內國法代替，應以準用欠 缺外國法之情形來解決。於此，我國學者有謂國際私法未有明文規定代用法時，殊不能 以中國 法代用，蓋外國法適用之限制，非根本不應適用，乃因其違背內國法之公序良俗始不適 用，不仿適用與內國法不違背的其他外國法補充。 ---------- 主題: 老師,我有話要說 日期: Wed, 30 Nov 2005 23:00:10 +0800 老師:第十組的報告 是司法四 第十組： 491610484 賴雅柔 司法四 491610496 曾筠筌 司法四 491610513 蔡依真 司法四 491610537 李亞駿 司法四 共同完成 非賴雅柔一人所作 上課筆記只到"************"分隔線為止 往下為其他課本之補充 並非筆誤 也非老師之見解
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第十一組讀書報告
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Sent: Saturday, December 03, 2005 12:00 PM 國際私法第十一組報告 司法四洪聖喻491610549 司法四許國祥491610575 上課筆記： 一. 調整問題 調整問題又稱作適應問題，一般教科書很少談及此問題。而調整問題指的是當涉外民事法 律在衝突法則指定應該適用某國法律（準據法），但在法律實體價值判斷之下明顯不合乎 正義，或者說根本不合理時，應該調整適用合理之法律（準據法）。 舉例說明： 1. 甲向X國法院提出乙之支票給付訴訟，但X國法律規定，票據請求權時效已過，不 能提出告訴，衝突法則說要適用行為地法，不能適用法庭地法，而行為地法沒有時效規定 ，也就是說不管多久只要持有票據，都可以向法院提出支票給付訴訟。 由此例可知，若依衝突法則，甲在X國起訴但是卻要適用行為地法，而行為地法於法律實 體價值判斷下顯失公平。此時如果採用調整問題，調整為適用法庭地法，而非適用行為地 法則較為公正。 （原案法院准甲提告，應該調整才為合理） 2. 紐約人至加拿大玩，不適用加拿大之客人條款 （此時關係密切說和調整問題之理論不同，推論過程不同但結論一樣） 易言之，調整問題是把適用的調製（適應）為不適用，不適用的調整（適應） 為適用，但是調整問題很抽象不可一概而論，應就具體個案而定。 二. 準據法之適用形式： 準據法之適用形式和衝突法則指定準據法之方式（類型）是指同一意思，可以分為下列兩 種： 1. 單一適用（指定）： 單一適用又可以稱作單純適用或是單位適用，例如涉外民事法律適用法第一條。 2. 複數適用（指定）： 複數適用又叫做累積適用或併行適用，例如涉外民事法律適用法第九條。又如男女雙方不 同國，婚姻關係上準據法之適用方式就是為併行適用。 PS老師上課叮嚀：學而不思則罔，思而不學則殆 舉一隅不以三隅返，吾往矣 三. 時間因素： 在時間因素上面國內人少談論，惟劉鐵錚老師談論較多，但是老師認為仍有不妥之處。與 衝突法則是空間問題（適用國家不同）不同。例如涉外民事法律適用法第一條，本國法分 為：1 .聯繫因素 2 .新法舊法的差別 3 .劉鐵錚老師有第三種看法 而我國大部分法律都沒有規定時間，老師認為沒有規定的情形可以分為太簡單大家都知道 所以不用規定，或是太複雜不容易規定所以沒有規定。為劉鐵錚老師再她的書上有一一列 出討論。 全涉外民事法律適用法幾乎都是衝突法則，而衝突法則，準據法，聯繫因素等都會隨時間 改變而改變，應該以何時為準？ 劉鐵錚老師的看法： 1. 法庭地準據法因時間變更所引起之問題（如我國刑法：依行為時法律，若行為後 法律有變更則是依最有利被告之方式。） 例如：某甲犯罪時原來的法律是（人之行為能力依其本國法），後來改成（人之行為能力 依其住所地法）。 答：依其行為時法律，因為法律不溯既往，如果例外溯及既往則要法律特別規定。 PS此時老師提到18%的事件，認為應該不溯既往。 2. 聯繫因素之改變所引起的問題 例如：某甲在原來訂約時是美國人，後來訴訟時變成日本人。 依涉外民事法律適用法第一條規定：人之行為能力依其本國法。 若法律有規定則依法律，無規定則視事件性質。此例為依行為時之本國法，故為依美國法 。 但是有很多例外，例如原來是美國人後來變成日本人和原來是美國人後來放棄美國籍成為 日本人，兩種狀況又不同。 PS老師認為劉鐵錚老師都考慮的太簡單 讀書心得： 調整問題 關於調整問題，我國學者似乎不常探討，但有一說法很接近調整問題，只是討論的次序不 同，此種說法為最重要牽連關係說。所以乃以牽連關係說為解釋。 依照一國國際私法之規定，救特定涉外法律關係所適用的內外國法律，謂之準據法。此準 據法是以特定法律關係與當事人或某地域之牽連關係為基礎，而事前抽象的給予規定。此 種剛性規則之制定----以某種牽連因素為基礎而決定其準據法，而捨棄其他牽連因素，固 然是出於政策上之種種考慮，然總是有其缺點。 而較富彈性之最重要牽連關係說，則認為涉外案件通常涉及兩個以上的國家之法律， 就該案件之解決，若均有利害關係，則發生孰強孰弱之問題。此時則應就爭執之問題、案 件之事實、事實間之牽連，以及當事人與關係國之關係，作為個案之分析比較，然後再決 定其應適用何國之法律。此種較注重個案之分析比較，而非一成不變的適用剛性規定，如 用用得當，則有助於判決之一致而減少爭議。 準據法之適用形式 依照國際私法之規定，就特定涉外法律關係所適用之內外國法律，謂之準據法。此準據法 是以特定法律關係與當事人或某地域之牽連關係為基礎，而抽象的予以規定。而以下乃舉 例說明幾種法律行為之準據法： （一）侵權行為之準據法 分成三種主義（1）法庭地法主義（2）侵權行為地法主義（3）折衷主義 而我國之國際私法第九條之規定即是以侵權行為地法為準據法。 （二）離婚之準據法 分為三種主義（1）法庭地法主義（2）屬人主義（3）折衷主義 我國對於離婚之準據法設有專條規定。 （三）契約方式之準據法 分成兩種主義（1）行為地法主義（2）行為地法與本案準據法選擇適用主義 我國對於契約方式準據法採行行為地法與本案準據法選擇適用主義（涉外 民事法律適用法第五條第一項） 時間因素 國際私法上選法規則所要解決的法律衝突，是地域或與地域間平面的法律衝突；而時間因 素給國際私法所帶來的法律衝突，則是立體的（新、舊）法律衝突問題。關於時間上的法 律衝突，在國際私法問題上，也不可等閒視之。關於時間因素，給國際私法帶來之法律衝 突，分析之，有下列三種不同的型態： （一）法庭地國際私法變更所引起之新舊國際私法之衝突 （二）連接因素變更所引起之新舊應適用法律所起之衝突 （三）應適用法律變更所引起之新舊準據法之衝突 而我國法律對此三方面之問題，如何解決，規定均欠明確，是用時難不免產生爭議，需要 研究解釋。 以上節錄自劉鐵錚，國際私法論叢，民國83年8月，三民出版社
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蔡依真、邱依靈讀書報告
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Sent: Friday, December 02, 2005 11:04 PM Subject: 1130讀書報告 姓名：蔡依真、邱依靈 學號：491610513,491610393 系組：司法四 11.1 調整問題 11.2 準據法之適用形式 11.3 時間因素 ---------------- 1130上 課筆記 一 附隨問題又稱先決問題 定義∼ 柯澤東：乃指某問題之解決有賴他問 題之先行解決始能解決者。 李秋男：其實沒有什麼先決問題，都是一個獨立之問 題而已。 只要獨立解決即可。 二 調整問題（ａｄｅｐｔｉｏｎ） 定義：又稱適應問題，程序適用法庭地法原則； 與最重要牽連關 係說，也可以相互解決。 三 準據法云者∼國際私法上就某法律關係，所應適用之法 律也。（梅仲協） Ｑ．衝突法則指定準據法之方式、類型？ ｅｘ： 結婚時所使用之法律、死亡時被繼承之所在地或國籍．．． 準據法之種類： １∼本國法－即當事人有其國籍之法規。 ２∼住所地法－當事人住所地 先行之法規。 ３∼所在地法－物權標的物所在地之法規。 ４∼行為地法 －法律行為作成地之現行法規。 ５∼法院地法－法院所在地現行之實體法或訴訟 程序法。 準據法之方式：（劉甲一） １ 準據法之並行適用 （１ ）累積適用之方式：對於同一涉外關係，重疊適用數種準據法。 （２）準據法之 抵制關係：由於累積數種應適用之法律所成立之互相抵制之關係 ，在此具 有互相抵制關係之準據法中，一為主要準據法，他為抵制準據法。 ２ 準據法之 選擇適用 （１）選擇適用之方式：就可適用之準據法中選擇其中一者與以適用。 （２）準據法之競合：其中一者一經適用，其餘即不能並用者是也。 Ｑ．結婚時 夫所屬國之法？（聯繫因素） 夫之本國 法？（準據法） 老師認為：其實到最後，所有的問題皆可用”調整問題”來解決即可 。
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對第九組讀書報告之修正意見
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Sent: Sunday, December 04, 2005 11:15 PM NAME=劉泳彤、石文樵、何孟樵、江建宏 NUMBER=06、08、12、27 CLASS=法律法學四(第一組) NOTES=國際私法 星期三 第一組對第九組之修正報告 一國數法(學者間與國際間採用之原則之補充)： 當依法庭地國國際私法之規定，需適用當事人之本國法時，而其本國內因地域不同而有 數種法律對立，究應適用何種法律不無疑問，此時即稱「一國數法」。 此問題在學者間亦有不同之看法，一派認為此種非國際之法律衝突可適用國際私法中解 決國際衝突之法律原則，例如: Laine, Savigny, de Bar, dicey westlake, Despagnet 等人均作如是說。而另一派，例如: Waechter, Puchta, Putter, Zitelmann, Rojuin, Pillet等人卻認為國際法之衝突是主權之衝突，性質大相逕庭，不能隨意適用。 事實上，除了學者間有不同看法，各國適用上亦呈分歧。如同本報告中所提及之波蘭即 認為應採不同原則，而瑞士亦採同樣之看法，此於瑞士1891年所頒布之法律即可看出。但 法國與此兩國看法相反，法國在1921年制定法律「本法未盡事宜得便宜適用法國所承認的 國際私法上解決法律衝突的原則。」 錯字: 例如一涉外法律關係，因行為「能」問題涉訟於中國 → 人 馬漢「竇」，國際私法，民國八十二年十一版。 → 寶 反致： 修正內容： 直接反致、轉據反致、間接反致與重複反致所舉的例子，係以"中國"當成我國，可是實際 上以現今國情來看，把中國當成我國可能有出入或是易混淆。本組認為宜以甲國、乙國或 是都以我國來稱呼，或是用沒有政治爭議之國家名字為例，以避免混淆。 補充內容： 1.反致的問題再十七世紀即發生，至十九世紀Forgo一案之判決，方成為學者間的焦點。 2.反致非法律衝突的問題，而僅為輔助之立法原則。 a.法律的衝突有兩效果，一為積極的衝突(法律衝突之結果選擇法院地的本國法且適用本 國法)，一為消極的衝突(法律衝突之結果選擇外國法，且適用外國法)。 b.而在消極的衝突時，會因反致情形之發生而適用法院地法。 3.反致問題之發生，乃因當事人本國法與當事人住所地法--屬人法兩大原則之衝突。 4.反致的爭議，乃在國際私法之指向某國法律，究應指向此國之全體法律或僅指向此國之 實體法。 a.若外國法指外國實體法時，則不生反致。 b.若外國法指外國國際私法+外國實體法(即外國全體法律)，則生反制 ＊可知承認與反對反致理論的基本假設，乃決定所選擇準據法不同效果及判決上之差別。 5.反對反致的主張 a.外國法不應兼指外國國際法與實體法，應僅指外國實體法。 反駁=>立法制定衝突法則，所以確定準句法。故對外國法之適用亦應兼顧其國際私法。 b.法院地國國際私法應自己決定適用何國實體法，不應將決定權讓與外國國際私法做決定 。 反駁=>此論故較可信，但亦為對於反致理論之全部推翻。僅說明法律關係與聯繫因素間運 用的關係。 c.反致為國際禮讓，忽略聯繫因素之嚴格性。 反駁=>各國採擇反致，所定內容有差異。反致自非國際禮讓之性質。 d.反致為國際雙打網球戲，使衝突法則之運用，失卻正常性，陷於循理環之之矛盾。 反駁=>反致在實務上最多採直接反致，或依各國需要，而為不同規定，採間階級轉據反致 ，並非漫無目的地回送。 6.支持反致的理由 a.現實主義:大部分國家採納於立法或以判例支持，使屬人法之衝突消滅。 b.法律協調:為兩國國際私法組合與相容合，計間榮外國法之適用，又可使本國法再度被 適用。 c.國際社會秩序協調:國際私法藉反致原則互相協調，更使法院判決之法律適用得到依據 。 d.國家法律秩序之維持:不論為直接或間接反致接適用法院地法，則對本國法院言，可獲 得同一同法律，同一之判決。 e.當事人利益:按常理，當事人利用法院，亦當然常有希望適用法院地法者，則反致正符 合當事人訴訟目的。 7.我國涉外民事法律適用法對反致的規定(柯澤東教授之意見) a.我國有關反致的原則規定於涉外民事法律適用法第二十九條。 b.本條第一段直接反致及轉據反致兩者，但書乃採間接反致。 c.為全部反致接受之立法。 d.文中'其他法律'若指第二國之外國法，而'該其他法律'若指第三國法，則就自然文義之 解釋分析之，本條包括全部反致外，尚包括各類擴張之反致。 8.關於反致原則適用的限制 1)涉外案件有關反致的規定，涉及不同國家之國際私法而不能得到協調時，此反致及受到 阻礙。 2)反致理論僅能運用使伊國本身對國際私法之安排，願意讓外國法介入本國國際私法內， 至於涉及國際私法法則所承認的大原則，當事人意思自主之原則，主要乃國際契約的問題 (主要乃指國際契約的問題)，當法院受理案件，則反致理論不應適用於契約關係，如有約 定財產制依各國之制度不同，而有不同之準據法。 3)場所支配行為，亦為阻止反致理論適用原因之一。關於票據、契約、婚姻、遺囑訂立之 形式，應受契約訂立地、婚姻舉行第，遺囑作成地所控制，而不該以國際私法之反致理論 所改變。 4)反致係以本國法與住所地法發生衝突為前提，必須當事人之本國法規定以住所地法為應 適用之法律，使足以發生反致。 5)當事人為無國籍人，而應適用其住所地法，住所地法不明，應適用居所地法的情形，就 反致原則之精神而言，應無反致之適用。於此時，似以適用法院地法即可。
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對第十組讀書報告之修正意見
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Sent: Tuesday, December 06, 2005 2:38 PM Subject: 國際私法第二組針對第十組之修正意見 錯別字： 「聯繫因素」→「連繫因素」 「(2)本案準據法說:法律關係之性質應依法律關係原來所應準具之法律加以定性」→「 據」 補充 一、法律關係定性問題之範圍 1、限制說：巴當(Bartin)，限於指定原因之定性(註一)。其因指定原因及連結因素適 用程序上地位不同，有不同解決原則存在。 2、概括說：康恩(Kahn)，包括指定原因及連結因素之定性(註二)。其因連結因素亦為 牴觸法規因素之一，而法律關係定性旨在統一或解釋牴觸法規之因素概念，藉此促進法 律安定性，將其概念統一有助於其宗旨之達成。(註三) 二、定性之標準 1、法院地法說：以法院地國之「實體法」確定法律因素之概念，即涉外案件所繫屬而 對之應用其牴觸法規之國家，該國有關法律之規定便是「定性」之標準。(註四) 2、準據法說：指定原因之概念，應依準據法國之法規決定。提倡此說者於法律關係定 性範圍採限制說，故此說不適用於連結因素之問題。(註五) 3、獨立定性說：比較各國法制異同，並就普通觀點尋求因素概念，而不受特定國家法 律如法院地法或權利準據法拘束。劉甲一先生認為此說最可取，因其穩當、免流於任性 ，有助運用牴觸法規程序之安定。為不需應執比較法律方法之必要，縱應用他法亦非不 可。(註六) 註一：劉甲一，國際私法，民68年8月三版，頁114 註二：同上，頁115，另劉甲一先生似採限制說 註三：另馬漢寶，國際私法總論，民66年11月6版，頁208，定性之對象不外連繫因素與 歸類概念二者，認為兩者並無區分討論必要。 註四：同註一，頁115 註五：同上，頁116 註六：同上，頁117，另關於定性之標準，於馬漢寶先生書中有較詳細討論可參閱。 針對第十組第二題之修正意見 二、外國法之排除 補充馬漢寶教授之見解(國際私法總論、各論 台北市 馬漢寶 2004 頁233以下) 1.外國法限制之立法主義 a.間接限制主義 b.直接限制主義(我國25條) c.合併限制主義 2.25條依本法適用外國法時，如其規定有背於中華民國之公共秩序或善良風俗者，不適 用之 。應解為適用外國法之結果如有背於我國之公序良俗時，始加限制。 3.外國法適用限制時之對策 國內通說採內國法代用說，不過此種代用說並非絕對妥當 ，運 用應時加以限制，以免妨害國際私法之原旨。如內國國際私法有明文定，以內國法代用 外國 法者，自可援用，如我國20條之情形，但如內國法無明文規定，而尚有適用外國法之可 能時 ，則應力求適用外國法。 針對第十組第三題之修正意見 附隨問題解決方法 附隨問題的解決方法，到底要依法庭地國抑或本案準據法國之國際私法，以定其適用之 法律，學說向來有三說： 法庭地國私法說 依法庭地法者，會造成同一案件因訴訟地不同而有不同結果，犧牲國際判決一致性之原 則，無異是鼓勵當事人任擇法庭接纳便利法庭。 本案準據法國際私法說 依本案準據法說，才有國際判決之一致性，因為附隨問題之發生，係由主要問題之存在 ，附隨問題乃由於適用外國法之結果而產生，故附隨問題如用法庭地國際私法，將與該 外國法院法官之判決有所不同。且唯有適用準據法國之國際私法，才能達成尊重已作之 決定，即本案準據法為規範該爭執問題所適用之法律。實質上，該法域與本案是最具關 聯性的法域，附隨問題係由於對規範主要關係之外國法解釋而發生，所以應特別重視該 國之政策，而非法庭地國之政策。 無共同原則可循，而應視個案情形而定 我國為成文法國家，若依各案情形而定，無一定原則可循，與我國適用法律硬性規定之 習慣不同，將難以適應。 我國對於附隨問題之解決並無明文規定，且也無判例可循。由我國涉外民事法律適用法 第二十九條推論，我國國際私法採取肯定反致之立場，原則上還是採取本案準據法國際 私法說較為妥當。 參考資料： 劉鐵錚：國際私法論叢，P.243~P.255 劉鐵錚、陳榮傳：國際私法論，P.627~P.638 柯澤東：國際私法，P.78~P.85
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對第十一組讀書報告之修正意見
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Sent: Friday, December 09, 2005 3:05 AM Subject: 第三組對於第十一組讀書報告的修正意見 NAME=黃振宇、嚴柏顯、蔡秀珠、郭峻豪(皆為法學四) NUMBER=491600467、491600518、491600531、491600570 CLASS=法學四 DATE=2005/12/09 NOTES=錯別字： 1、易言之，調整問題是把適用的調製（適應）為不適用→調整 2、為劉鐵錚老師再她的書上有一一列出討論。→在他 3、此種較注重個案之分析比較，而非一成不變的適用剛性規定，如用用得當，則有助於 判決之一致而減少爭議。→多了一個「用」字 4、而我國之國際私法第九條之規定即是以侵權行為地法為準據法。→涉外民事法律適用 法 5、我國對於契約方式準據法採行行為地法與本案準據法選擇適用主義。→多了一個「行 」字 6、（二）連接因素變更所引起之新舊應適用法律所起之衝突。→連結 7、…是用時難不免產生爭議，需要研究解釋。→適用 讀書心得之補充內容： 準據法之適用形式： 涉外民事法律適用法就「行為能力」「因侵權行為而生之債」、「物權」等指定原因，分 別規定應適用「本國法」或「依當事人意思所定之法律」。其餘皆類如此如此。此等準據 法稱為單位準據法。惟實際發生之涉外案件並非僅限用單位準據法一種，有時對於同一涉 外案件適用準據法數者。或為「並行適用」，或為「累積適用」，或為「選擇適用」。 並行適用，就法律關係之觀點言，並行適用數準據法，係就不同法律關係依類分層適用數 種不同之法律，故其適用方式可謂縱面並行適用，成立基本準據法與特別準據法關係。就 當事人觀點言，並行適用數準據法，係就同一法律關係並行適用，其適用方式可謂橫面並 行適用，成立準據法之結合關係，如就婚姻之成立要件，分別適用男女雙方當事人之本國 法構成結合關係 累積適用，是對於同一涉外關係重疊適用數種準據法，即前後重複適用數種準據法。如侵 權行為先適用侵權行為地法，在適用中華民國法律（涉民§9I） 選擇適用，乃就可適用之數種準據法中選擇其中一者予以適用，並非數種準據法同時分別 或重疊適用於同一涉外關係。(註) （註）以上內容摘錄自劉甲一，國際私法，三民，民68年。 補充 法院在依國際法，適用外國的實體私法時，發現相關國家的實體法規定，有不一致或互相 衝突、矛盾的現象，致無論如何判決，均無法實現國際私法的設計本意。為使判決之結果 合理化，即經由某一程序，使不同的法律制度間彼此適應，化解不一致或衝突、矛盾之障 礙，或以第一理念或目的為中心，調整國際私法或外國實體法之內容，使最後的法律效果 趨於圓滑。 (法庭地法說： 主張：一國國際私法與其內國法同屬一個法制而不可分 採用：德法美多數說 批評：內國可能以此拒絕適用外國法律；可能導致所適用之外國法並非最適當之外國法。 僅能為權宜之用。) (以上為調整問題之方式為法庭地法說時的修正) (以下為為調整問題之方式非為法庭地法說時的修正) ex:未成年有住所於法國之法國人，未得父母同意在英國與英國女子結婚。其後在英國法 院提起婚姻無效之訴， 期根據為法國民法第148條。蓋依該條規定，父母之同意為未成年婚姻之實質要件。換言 之，在法國法上，民法第148條之規定屬於能力問題，應依夫之屬人法-即法國法。因此， 未得父母同意，婚姻自應歸無效。但在英國法上，此一問題之性質則署婚姻之方式；英國 法院究應如何決定？ 此案之問題，即再對法國民法第148條之內容，確定其性質何屬。英國法院如視法國民法 第148條之規定為關於婚姻能力之問題，自應判決婚姻無效。但英國法院如認定該項條文 係屬婚姻方式之問題，則婚姻方式依英國國際私法，應適用行為地法-即英國法；而在英 國法上，父母之同意並非婚姻之形式要件；從而婚姻即得維持。 資料來源 馬漢寶 國際私法 雨利美術印刷有限公司 2004.9月
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第十二組讀書報告
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Sent: Monday, December 12, 2005 10:50 PM Subject: 第十二組的國私報告 490670499 蔡幸娟 財法四 491670018 陳山豪 財法四 491670020 黃星維 財法四 491670056 張之雯 財法四 以下是我們的報告內容，請查閱： 1 外國法之適用: (一)外國法之性質 外國法可分為廣義即狹義二種： 狹義的外國法：政治上的外國法律。即法庭地法以外的其他國家之法律。 廣義的外國法：法律意義的法庭蒂法以外的其他法域之法律。即在與法庭地法在政治同隸 屬於同依國家主權，但卻源於不同之地區性立法權之法律。如美國各州法律規定之有所不 同。 外國法之性質，學說上可分為五說： （１）、事實說：認為僅內國法具有法律之性質，外國法如被內國法院所適用，只能視為 一種事實，而非法律。該說之立論認為一國之法律如在本國以外之其他國家被適用且具有 法律性質時，將侵害其本國之主權。且法官並無針對外國法加以適用之職責，若當事人未 加以主張外國法而法官亦未加以適用時，並不構成上訴於最高法院之理由。 （２）、內國法一部說：依內國國際私法之規定而適用外國法時，該外國法即為內國法所 吸收而成為內國法之一部。其方式又可分為實質吸收與形式吸收，前者認為外國法經內國 法吸收後，即喪失其域外性，而正式成為內國法之一部份；後者則認為外國法雖經內國使 用，但不失其外國法之本質。 （３）、既得權說：認為外國法之所以有效在內國適用，乃係尊重當事人之既得權。 （４）、法理說：將外國法以法理地位而為內國法院所適用。其認為內國法院在處理涉外 案件時，既不能以缺乏法律依據為理由駁回當事人之請求，如不能適用內國法時，自應將 外國法視為法理而適用之。 （５）、法律說：依國際私法之規定所適用之外國法為法律而非事實。故法院應不待當事 人之主張，本其質權調查並適用外國法。此說以基於〔內外國法平等論〕，認為各國在國 際社會中，應互相尊重彼此之主權，各國之法律亦為主權之表現，適用外國法即為履行尊 重外國主權之國際義務，並無侵害他國法律主權之問題。 目前通說及實務偏向認為外國法並非事實；就邏輯上言，其性質應為法律。 2 外國法之適用: (二)外國法之確定(調查/證明) 法官對一涉外案件應適用某一外國法時，關於該外國法之證明責任，應屬於何人 ，依其對外國法性質認定之不同，而有以下之學說： （１）、認為外國法為單純事實者，則與一般證據程序上之其他事實相同，依據〔當事人 主張有利於己之事實，負有舉證責任。〕，應由當事人負舉證責任，法官無依職權調查之 義務。 （２）、法官依職權調查說：採內國法一部說之學者認為，外國法之適用，為內國法所吸 收而成為內國法之一部，則法官之適用外國法，應與適用內國法同樣依職權調查之。採法 律說者，則基於〔法官應知法律〕而不待當事人舉証。 （３）、當事人與法官協力負證明之責說：調查外國法律有其事實上之困難，法官故應依 職調查外國法，然當事人亦應負擔一部份證明之責，以輔助法官早日結案。 我國法之規定，依民事訴訟法第２８３條之規定，〔習慣、地方制定之法規及外 國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。〕 外國法之證明方法，有囑託調查，專家或鑑定人之書面證據，證人之證言，司法認知等。 3 外國法之適用: (三)外國法之不明 對於一涉外案件，本應適用外國法，但該外國法因事實上或法律上之理由而無法 適用時，應該如何解決？學說與實務上有不同之見解。所謂法律上無法適用，乃指應適用 之外國法，因受其他法規之現制而無由適用，例如該應適用之外國法違背法庭地法之公序 良俗而遭排除。至於事實上無法適用，係指對應適用之外國法，無法證明或調查者，亦可 稱外國法之不明。我國民事訴訟法第２８３條之規定並未對外國法之不明之處理方法有明 文之規定，參考各國理論實務之處理方法有： （１）、駁回請求說：該外國法不明，而國際私法以指定該外國法為適用，並未規定適用 其他法律，則法官自應駁回當事人之請求。 （２）、內國法替代適用說：國際私法之規範目的，係就在內、外國之法律為如何適用之 指示，並非排除內國法之適用。故當外國法因不能證明或調查而不能適用時，即得以內國 法律為實體判決之依據。 （３）、適用近似法說：應盡量本諸國際私法之目的，以探求適用與原應適用之外國法最 為相近之法律。 （４）、法理說：外國法不明時，應與法律欠缺同視，從而應依法理予以解決。 陳劉合著一書中認為，外國法之調查應由法院與當事人通力合作，儘可能蒐集各種可能之 資訊來源，減少外國法不明之情形；並對於外國法之不明從嚴認定，使其適用之範圍降至 最小。如不得已須認定外國法之不明時，應許法院逕依內國法律為實體裁判。 4 外國法之適用: (四)外國法之解釋 法庭地國法院於適用外國法時，對外國法應如何解釋；若外國法院對其已有解釋 ，則應依據外國之法院所採之解釋原則，而不應以內國法院解釋內國法之依據為原則。但 若法庭地國未對該法律有所解釋，則學說上有二說： （１）、依法庭地法解釋 （２）、依準據法解釋：通說所採。 5 外國法之適用: (五)外國法適用錯誤 解決涉外案件，應依某一外國法為準據法，而法官不予適用， 或適用錯誤，或雖為適用，然解釋錯誤時，究應如何解決？在此討論之外國法適用之不當 包括外國法之是錯誤與解釋錯誤之兩層次之問題。 （１）、內國國際私法適用之錯誤：只內國國際私法之指示，應適用某國法而卻不適用者 。此乃違背內國國際私法之選法規則，而對準據法有所違背，故亦稱為〔直接違背〕。直 接違背又可分為以下幾種型態：１、法官捨棄應適用之外國法而適用內國法。２、法官應 適用甲外國法，而以乙外國法為之適用。３法庭地國國際私法指定內國法為國際私法，法 官卻適用外國法。 （２）、指內國法院依其國際私法之指示，應適用某外國法時，雖以適用但適用不當者。 此乃內國法院對外國法之內容認識有誤，或未依外國法院之立場解釋法條，導致誤解外國 法之意義，因其對準據法並無誤認，故稱為〔間接違反〕。間接違反又可分為以下幾種類 型：１、適用外國國際私法之錯誤。例如依我國之反致條款規定，應再依當事人本國之國 際私法決定案件之準據法時，對該外國之國際私法適用錯誤，致使不應適用某國法律之案 件，卻反致於該國。２、適用外國一般實體法之錯誤。如將意思表示採發信主義之外國法 ，誤解為採到達主義。 對於外國法適用之錯誤可否救濟，直接違反認為，依據對外國 法性質之認定之不同而有所差異。採外國法事實說者，因第三審為法律審，事實之錯誤不 得上訴第三審。通說認為此係違反我國國際私法之規定，屬於法律上爭議得上訴第三審。 間接違反則有兩說，否定說認為一國之最高法院只有統一國內法律之任務，不包括外國法 律之解釋，故對外國法律解釋之錯誤，最高法院不加過問。肯定說則認為，外國法之適用 與外國法之解釋不能分開，因為外國法引用錯誤或解釋錯誤，與外國法之拒絕適用，其結 果亦同為違背法令。因此外國法解釋錯誤應與外國法適用錯誤，同樣均為構成上訴之理由 。
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對第十二組讀書報告之修正意見
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Sent: Friday, December 16, 2005 4:23 PM NAME=楊雅淳 胡智豪 王國娟 陳韋志 NUMBER=490210407 491600661 491600685 491600594 CLASS=第四組 DATE=2005/12/16 NOTES=NAME=國際私法報告(第四組) NUMBER=德文四 490210407 楊雅淳 法學四 491600661 胡智豪 法學四 491600685 王國娟 法學四 491600594 陳韋志 Subject: 第12組修正報告 外國法的適用 外國法的性質 外國法的確定 外國法的不明 外國法的解釋 外國法適用錯誤 針對外國法的適用，有不少教科書將外國法的排除列入外國法的適用中；但老師強調這兩 者的性質不同，因為外國法的排除是已經排除了外國法的適用；而外國法的適用則是確定 要適用外國法，故外國法的排除不應該併入外國法的適用。 外國法的性質 1. 外國法事實說 認為唯有內國法具有法律的性質，若外國法被內國法院適用只能視為一種事實而非法律 。當事人不主張，法官並無適用之職權或任務，如有違反亦不構成上訴最高法院之理由。 2. 外國法法律說（內國法一部說） 又稱法律變質說或法律吸收說，是指把外國法當做自己國的法律來適用。 外國法的確定係說如何知道外國法的內容。其方法有： 1. 法院調查 2. 當事人舉證 外國法的不明 已經經法院調查或當事人舉證仍不明其內容。 1. 近似法說 此說認為外國法因事實或法律上之原因而無法適用時，應儘量本於國際私法的目的，以探 求適用與原應適用之外國法最為 相近之法律。 2. 依法說 主張外國法不明時，則應與法律之欠缺同視，從而應依法理予與解決。（老師採此說） 外國法的解釋 外國法有缺漏或不明白或因個案之性質不同時，須加以解釋。此解釋須以外國所為之解釋 為準。 錯別字： 「廣義即狹義二種」→「廣義及狹義二種」 「法庭蒂法」→「法庭地法」 「質權調查」→「職權調查」 「其他法規之現制」→「其他法規之限制」 「外國法之是錯誤」→「外國法之適用錯誤」 「只內國國際私法之指示」→「指內國國際私法之指示」 「雖以適用」→「雖已適用」 補充： 外國法之適用: (二)外國法之確定(調查/證明)： ㄧ、民國七年上字一二五○號大理院判決：「法院所不知之外國法律應由當事人舉證，法 院並無必知外國法之義務。」 二、民事訴訟法第二百八十三條：「外國現行法為法院所不知者，當事人有舉證責任，但 法院得依職權調查之。」 三、由我國立法意旨而觀，較趨向於德國法，認為法官應依職權，適用所知悉之外國法， 而調查外國法之內容，法官亦得要求 當事人證明其所提出的外國法。 四、法院對於外國法之證明，於當事人對於外國法之舉證不明或欠缺時，其解決方法有四 ： １.適用內國法以補充外國法內容之不明或欠缺。 ２.依據相近似法系之法律代替外國法之不明或欠缺。 ３.駁回當事人之請求。 ４.適用ㄧ般法律原則作為裁判之基礎。 以上節錄自柯澤東，國際私法，2004年10月二版三刷。頁163∼頁164
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第十三組讀書報告
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Sent: Friday, December 16, 2005 6:43 PM 491670159 周士崴 財法四 491670161 黃泰華 財法四 491670252 彭信淵 財法四 491670276 廖淑媛 財法四 490920325 李盈數 公衛四 CLASS=財法四、公衛五 DATE=Friday, December 16, 2005 5:55 PM NOTES=題目： 13.1 國際管轄之意義 13.2 國際管轄權之確定 13.3 管轄豁免 13.4 外國法院判決之承認及執行。 (引述李秋男老師上課內容) 國際私法下管轄的意義 我們在民事訴訟法上也學過，其中有一項叫土地管轄，土地管轄就是分配事件至特定的法 院，即一個事件是歸地方法院還是歸高等法院來管轄，國際私法上的管轄跟國內法上的土 地管轄相類似，可說是把國內法的土地管轄擴大到國家的這一個程度，在國內的土地管轄 是要決定由哪一個法院管轄，而國際司法上的管轄是要決定哪一個國家、哪一個法域有審 判權的問題，所以在這樣的意義下我們會把國際私法上的管轄，稱之為國際管轄，跟我們 國內法所謂的國內管轄作一個對照，那當然除了國際管轄的名稱外，也可以稱之為法域管 轄，我們要在國際私法上用法域二字較好，變得比較能夠法律化而不會那麼政治化，因為 國家這個名稱有政治意味，國家是政治上的名詞，我們在國際私法上喜歡用法域二字，像 是台灣地區這個法域，大陸地區這個法域，當然你也可以說中華名國管轄地區，中華人民 共和國管轄地區，有時國家跟法域不會剛剛好一致，比如說香港也有法域，新加坡也是法 域，所以國際管轄及法域管轄，有時用語不一樣他所代表的涵義也不同，不過一般來說國 際管轄法域管轄是一樣的，另外還有一個名稱教一般管轄，而對照我們國內管轄叫做個別 管轄，那為什麼國際私法上的管轄教一般管轄，國內訴訟法上的管轄叫個別管轄，學者沒 有多家討論，所以一般管轄是說，涉外事件當事人要求法院審判的時候，首先要決定是哪 一個國家、哪一個法域有管轄權，但是決定了哪一個國家、哪一個法域有管轄權之後，要 進一步決定到哪一個法院去進行訴訟，不可能說一個涉外事件歸美國訴訟就歸美國就好了 ，要更進一步去確定是美國哪一個法院，是國內法的部分，所以那叫做特別管轄，那至於 說要向美國法院提出還是要向日本法院提出，哪個國家哪個法域提出訴訟的部分就變成一 般管轄，所以一般管轄是範圍較大一點，特別管轄是較具體的，有權管轄的國家就具備國 籍管轄權。 管轄的確定： 我們國內管轄理論上有一些法則，最常聽見得是以原就被，國際私法上要確定管轄也是有 些原則，這個問題每一本教科書寫的不一樣。 第一個叫實效原則，裁判的國家對被告有實際的支配力，如果說裁判過後對被告無所謂， 那就不符合實效原則，那如何才算有實際支配力呢，這是抽象的標準，具體來說，比如說 住所在裁判的國家，還是有以原就被的原則，為實效原則的表現，而實效原則當然比以原 就被原則廣泛得多。 第二個是服從原則，所謂服從是，在國內法上也有這種原則，國內法上有所謂合議管轄， 那合議管轄即所謂服從原則，當事人希望由該國家來裁判，另外跟國內法一樣有自動管轄 原則，自動管轄是說有一造提出訴訟，另一造當然是被告，對造不抗辯沒有管轄權，而進 行訴訟的行為，這就是自動管轄原則，這兩個原則合起來即為服從原則，想最重要的就是 這兩個原則。 有的書上還提到當事人保護原則，比如說一宗訴訟，一造需至很遠的地方去進行訴訟，對 其不公平，該裁判國便不宜裁判。 還有一個國際私法上常用的原則，即法院便利原則，其實法院便利原則是由法院不便利管 轄原則而來，在國際司法上常用的是法院不便利管轄原則，係消極的管轄原則，在國內法 上，尤其是我國，原則上沒有這種原則，又稱自由裁量原則，是說本來應該有管轄權的， 像是基於實效原則或服從原則，尤其是服從原則，當事人基於合議指定該法院為管轄法院 進行裁判，法院還是可以基於法院不便利原則而不予管轄，所以說當事人合意也不是必然 ，僅係一種原則。 當事人合議管轄原則及服從原則何時可以排除呢，比如說專屬管轄的案件，這我們國內法 也有規定，不得由當事人合意，那除了專屬管轄的案件以外呢，法院可以以事涉公益考量 當事人雙方的利益而不予管轄，所以法院不便利管轄原則，就是基於法院自由裁量，對於 原定管轄案件，基於抽像的原因，基於公益、公平的考量、法院為判決的技術性、便利性 或可執行性等等不確定的考量而不予管轄，也就是說當事人基於實效原則、服從原則等決 定管轄，法院可以基於法院不便利管轄原則不予管轄，反之，法院也可以基於法院便利管 轄原則，對當事人雖未就實效管轄或服從管轄指定該法院為管轄法院，亦可管轄之。 如何決定國際管轄權??我國法院如果就特定涉外事件如何決定有無國際管轄權呢??在教科 書的解答是很分歧的. 第一說:適用民事訴訟法關於管轄的規定. 第二說:是準用民事訴訟法關於管轄的規定(也就是認為涉外事件跟國內民事事件是不一樣 的). 第三說:法理說(即民事訴訟法不適用涉外事件,只適用國內民事事件).由於沒有明文規定 ,所以要判斷法院如何定國際管轄權有些困難.另外還有一個名詞為"逆推適用",跟"直接適 用"是有些不同的,但實際上運作起來確是很相似.跟國際管轄和一般管轄相對的就是國內 管轄和特別管轄.所謂"逆推適用法則"就是先決定國內哪個法院有管轄權才來推定這個案 件在我國是有管轄權的(原本應該是要先看國家有無管轄權,再來定國內哪一個法院有管轄 權). 老師看法是:原則上類推適用(即準用)民事訴訟法關於管轄的規定.但例外要考慮法院之便 利和不便利原則.其實,涉外民事法律訴訟法第3.4條之規定倒是跟管轄有些關聯.第3條是 關於外國人宣告禁治產的問題,而第4條則是關對於外國自然人死亡宣告的事項 關於管轄的原則有 １．實效原則，實際有效的效力或實際有支配力； ２．服從原則，當事人合意選定要在哪一個國家進行訴訟，或是被告不抗辯 沒有管轄權； ３．當事人保護原則； ４．對人管轄原則，對人管轄原則就是找到了被告住所在什麼地方或是居所在什麼地方； ５．對物管轄原則，就是標的物在哪由法院定奪； ６．訴因管轄原則，訟的原因在哪裡發生，那個國家就有管轄權； 實際上我們民事訴訟法關於管轄的規定，這些原則都在某些條文可以發現 。從第１條到２０幾條以外，還有一些人事訴訟都有關於管轄的規定。 理論上國際私法決定國際管轄的原則有很多，但在我國法院實務上，因為 法無明文，所以只能依法理或是採類推適用。不過因為類推適用的結果還要加入法院提出 建議管轄原則，也非純粹類推適用，故實際上只能依法理。 比較學理上的原則，還有分析我國民事訴訟法關於土地管轄的規定以及人事管轄的規定， 可以發現到差不多是一致的。所以結論上仍然要依法理，法理上關於涉外民事事件之法律 管轄應類推民事訴訟法關於土地管轄或是其他管轄之規定，並補充適用國際私法法院便利 管轄原則以決定我國之國際管轄。 至於宣告死亡或宣告禁治產之涉外事件，適用涉外民事法律適用法第３條跟第４條之規定 ，可以得知兩個條文關於管轄的要件都一樣：外國人在我國有住所或居所就有管轄權。 有管轄權並不代表就可以對他宣告死亡或宣告禁治產，還要有準據法，準據法第３條要依 其本國及中華民國法律都有禁治產，這是採累積規定。我們說衝突法則準用準據法則有一 種指定，叫做累積指定，就是必須符合該外國人本國與我國的禁治產原因才可以宣告。死 亡宣告則相反，死亡宣告是依我國法律為準，準據法只有單純指定我國法，而且是單方指 定我國法。 外國判決的承認以及職權，一個國家法院的判決是該國司法權的行使，在他國原則上沒有 效力，那例外是什麼時候才會有效力：第一個是條約有特別規定， 國際上有依條約來 承認外國判決的效力。第二個是他國承認，學說對承認有義務說﹔禮讓說；既得權說；一 事不再理說；正義與實利說等，應以正義與實利說為當。 承認也非絕對承認，有其條件，我國民事訴訟法４０２條有規定外國法院有下列情形，不 承認其效力：１．依中華民國法律外國法院沒有管轄權。２．敗訴被告要有應訴的機會。 ３．判決的內容或訴訟程序有背於中華民國之公共秩序或善良風俗。４．無相互之承認。 外國法院判決之承認及執行。 所謂無相互承認為對方不承認我們，已經明白表示不承認我們，若已經承認則是有相互承 認。這個國家以前跟我國沒有過判決相互承認的情事，沒有發生過我國仍可承認，先承認 對方亦無生問題，所以有相互承認係指對方已經明白表示或者已經或曾經承認過我國之判 決者。 附帶一提，如果是國家沒有相互承認主權，就如同世界上有很多國家不承認我國政府一樣 ，例如英國，日本不承認我國之主權等，但此外交，政治上的問題而不是法律上的問題。 所謂法律上無相互承認是他國法律有規定不承認我國判決 或實際上他國法院已經曾為這 種判決，且他國之不承認非因其他法定的理由例如無管轄權等，而是不承認中華民國的判 決。若要使其承認，我國依過去曾經有該國其他法院作承認的判決為據，請求該法院對我 國判決為承認之判決 承認外國的判決須具備以下要件(消極要件): 1. 外國之法院有管轄權 2. 敗訴的被告要 訴 3. 要不悖離我國之公共秩序善良風俗 4. 平時要互相承認判決 外國之判決該具備如何的要件(積極要件)才能為被承認之客體？每個國家在法律上對"判 決"的用語不一，我國有判決，裁定等。承認外國之判決主要在於 "確定判決"，未確定 之判決不得為承認對象。另外，當然是"民事事件的確定終局判決"，如果是外國的刑事附 帶民事的判決者是。如果案件仍在上訴繫屬中當然不承認，或者未逾上訴期限者亦不承認 。至於再審中的判決，其屬確定終局判決，再審係基於其他理由一般為違背法令提出再審 ；甚或某案件有可能會提出再審其終局判決，皆應得為承認之對象，故凡屬確定終局判決 者皆得為承認的判決。 如果外國法院認定事實錯誤，但其仍為確定終局判決，可否為承認之對象?一般為得承認 ; 如果是外國適用法規錯誤者，因為其仍為終局確定判決，我們沒有審視該判決適用法 規有無錯誤之權，應視為得承認之。以上雖皆無明文規定，但該衍生之問題，最高法院之 判決仍可考據 外國法院判決之執行 承認者，承認該確定判決於我國具效力，其效力者有既判力，執行力。執行部分則需依一 定程序方得為之(強執法 §41)。 讀書補充： 國際管轄之意義 國際私法的主要作用為確定某一涉外案件應適用何種準據法，但該涉外案件應由 何國管轄則屬國際裁判管轄權的問題，故國際管轄權之問題如未先解決，無從適用準據法 以解決涉外民事案件，因此，國際裁判管轄權之問題與國際私法實屬國際上私法生活之一 車兩輪，相輔相成，始能達成國際私法保障國際間私法生活之目的。 國際管轄權與國內裁判管轄權乃屬不同層次之問題，一般而言，就某一涉外民事案件，先 決定應由何國管轄後，再依該國之民事訴訟法規定決定應由該國之何一法院管轄，學者將 前者稱為一般管轄權，後者稱之為特別管轄權，一般管轄權又可分為兩種，一為就某涉外 民事案件，內國法院有無管轄權，此稱之為直接的一般管轄權或審理管轄權，另一為內國 法院於承認外國法院裁判時，該外國法院就該涉外民事案件有無管轄權，此稱為間接的一 般管轄權或承認管轄權，有學者認為此兩種管轄權，原為一個問題之兩面，存在著表裡一 體的關係，因此，其決定之基準應相同，但考慮到國際之調和及解決紛爭的效果，擴大或 提高承認外國判決之可能性實有必要，因此，解釋上，間接的一般管轄權之基準應較直接 的一般管轄權更為寬鬆。 管轄權確定之原則 一國之法院對某種涉外案件有無管轄權，應以該國內國法之規定為準據，各國事 實上均希望賦予本國法院較廣之管轄權，然倘若過分求其擴張，可能會導致其他 國家之報復或抵制，尤其一國之判決若要其他國家之承認或在其他國家執行，更 需得到其他國家之合作，故關於國際私法上管轄權之確定，應本於公平合理之原 則，以下則是各國在確定管轄權時所依據之準則： 1、當事人利益 英美法學者認為確定管轄權應依「有效原則」(principle of effectiveness)，亦即一 宗訴訟之原告於提起訴訟時，自希望獲得有利之判決，在選擇法院時，總以將來 能最有效執行該判決之法院為準，以此原則，具管轄權之國通常為(一)被告長居 之地或財產所在地(二) 動產或不動產之訴之時，其物之所在地(三)原告及其所 需證人所在之國家之法院，或此等人易於前往之國家之法院。 需注意的是，前述之原告之利益，並不得損及被告之利益，因法律上 有所謂「以 原就被」原則，因此應以被告及其證人易於前往之國家之法院最為優先，又若因 一國對於管轄權之規定過於硬性，常易造成有失公平之現象，故各國多承認當事 人於訴訟前或訴訟後，以合意選定訴訟受理之法院。若無明示之合意，如被告對 於無管轄權之法院無異議而進行訴訟時，則屬默示之合意。 2、公共利益 涉及公共利益之訴訟，各國法院均強行規定由一定法院管轄，不任諸當事人之合 意。例如有關婚姻無效、撤銷婚姻、確認婚姻成立或不成立以及離婚等身分之訴 訟，多由當事人住所地或居所地之法院管轄，有關不動產之訴訟，則多歸不動產 所在地之法院管轄。 另又有學者提出另外的管轄權確定原則之分類: 1、國籍主義 以當事人國籍作為法院行使管轄權之主要依據，然基於被告應受較大保護之原 則，國際管轄權之行使，應以被告之國籍，而非原告之國籍為依據，否則有過度 擴張裁判管轄權之嫌。例如法國民法、義大利、比利時等國均以國籍作為定管轄 權之依據。 2、住所主義 即以當事人之住所，作為法院行使管轄權之依據。例如德國、日本、奧地利等國 採之。基本上亦以被告之住所為依據。晚進加入海牙公約之國家，則有以「習慣 居所」(habitual residence)取代住所之趨勢。 3、英美法系 主要以兩大原則定之: 針對「對人訴訟」(Actions in personam)時，以實效性原則(effectiveness)處理，針對 「對物訴訟」(Actions in rem)時，以順從性原則(submission)處理，此種原則乃基 於所在權力理論(Presence Power)而來，但晚近則要求被告、法院地之州與該訴訟 之間必須具有「最低限度之牽連因素」(Minimum Contacts)方可主張管轄權，以符 合公平正義之原則。 管轄豁免 參考黃建誠 論國際裁判管轄權 頁1∼頁12 國際法上為貫徹各國主權獨立平等之原則，也依「平等者相互間無審判權」之原 則，對各國之管轄權，從國家豁免及外交豁免等方面予以限制，亦即對於特定之 被告除非其自動應訴或拋棄管轄豁免權，否則不可對其提起訴訟。以下將現在各 國立法及國際法上較為重要的管轄豁免分述如下: 1、外國國家之管轄豁免:任何國家之法院均不得認為其主權高於其他國家，而使他國家接 受司法審判，致損害其他國家之尊嚴，故基於(a)內國尊重外國之獨立地位(b)維持國與國 間之平等原則(c)彼此相互禮讓之原則，故外國國家可享豁免權。 2、外國元首之管轄豁免: 基於相互禮讓之原則，外國元首在內國享有管轄權之豁免，但仍可成為原告而在內國提起 訴訟。 3、外交代表之管轄豁免:外交代表指的是外交使節及其眷屬及外交使館館 員，外交代表之享有豁免權之理論依據，有學者認為不外基於下列三種理 由:a.外交館址為派遣國之想像領域 b.外交代表為享有豁免權之派遣國代 表 c.外交代表需有豁免權方可順利有效得執行職務。但在國際私法之觀 點看來，外交官若因民事糾紛而涉訟，應不致影響公務之執行，故不如解 釋為基於相互禮讓之原則。 4、船舶之管轄豁免：又可分為外國公船之管轄豁免及外國商船之管轄豁 免:(a)外國公船之管轄豁免:外國公船負有其本國之特定任務，故應可認為 為其外交機關之一，故應給予管轄豁免權。(b)外國商船之管轄豁免:商船 之使用與外國之公務行為無關，故是否可享豁免權頗有爭議，肯定者認為 一國使用其商船從事國際貿易，其目的乃為增進其國家經濟力及為社會人 民謀福利，其用途類似公船，故可享受豁免。否定者則認為商船之使用目 的與一國之公務行為毫無牽連，而且若享有豁免權對內國人民實不公平， 故晚近英美判例多否定之。 5、外國軍隊之管轄豁免：外國軍隊之管轄豁免係指對外國軍隊之正式組織 所賦予者，其目的為使其執行職務時能發揮效率，免受拘束，但應非完全豁免，外國軍隊 在駐區外，非因執行職務所生之民刑案件，內國仍有管轄權。 外國法院判決之承認及執行 參考蘇遠成，國際私法，民國九十年五版四刷。頁142∼頁156： 許可外國判決之執行條件，各國法制並不一致。例如在德國，外國法院之判決如具備承認 之要件，並經德國法院之執行判決表示准許執行者，該外國法院之判決可以在德國內進行 。然德國法院為執行判決時，就該外國之法院適用法律是否適當，及毋庸加以審查。在法 國為法國法院在發付執行判決之前，就該外國判決對事實之認定及法律之適用是否適當， 均須再予審查。法國法院非惟可以拒絕發付執行判決，尚可以變更判決內容。在英國：則 類似德國制度，外國法院之判決，如有具備承認之要件者，即將外國判決視為完全之「訴 因」。如原訴訟之一方當事人據以外國法院之判決向英國法院起訴者，英國法院並非根據 原外國判決予以執行，而據英國法院所為之判決予以執行。 參考資料： 老師上課內容 蘇遠成，國際私法，民國九十年五版四刷。頁142∼頁156 黃建誠 論國際裁判管轄權 頁1∼頁12 曾陳明汝 國際私法原理 修訂六版（1998）頁159∼頁176
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第十四組讀書報告
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Sent: Friday, December 23, 2005 7:12 PM 第十四組 491670317 高雅惠 財法四 491670367 洪祥益 財法四 491670408 李昆羲 財法四 491670501 林青樺 財法四 491670587 姚智中 財法四 14.1 外國仲裁判斷 一.仲裁約款與仲裁契約 國際間工業財產權授權契約發生爭執時，當事人若能以友善之方法私下進行何檢乃為 上策。計可以節省時間金錢，又可以免於訟累，使彼此在不商和氣之情況下，能確保以後 繼續合作而達成完滿之技術交流。當事人無法協議和解時，在訴諸於法院之前，如能依較 為簡便之仲裁方式解決，亦不失為良策。我國技術合作條例第八條即規定，技術合作發生 糾紛時，應以雙方同意之仲裁方式行之。亦即不得逕依訴訟解決。 將授權契約所發生之紛爭付諸仲裁，係依該契約內之仲裁約款或為此而另行訂立之仲 裁契約而來。然仲裁之紛爭事項需具有可仲裁性者始可。專利權，商標權等乃係國家機關 依法授與之專有權。故關於全力本身之取得，無效及撤銷，乃專屬於授與機關管轄，並非 屬於可仲裁性，當事人即使願意受仲裁之拘束，亦不能主張對世效力。是以付諸仲裁之糾 紛，多係關涉當事人間利害關係之性質，而依當事人之合意進行之者。凡有關授權契約現 在或將來之爭議均得以合意加入仲裁條款，約定仲裁人一人或單數之數人仲裁之。此一仲 裁之合意，具有排除裁判管轄之效果。意級原告如違反仲裁之約定而向法院提起訴訟者， 被告得以仲裁約款作為抗辯，此一抗辯如獲認可，法院應及駁回原告之訴。 當事人對於仲裁程序不得異議，如有異議，仲裁人仍得進行程序並為仲裁。仲裁人之 判斷，於當事人間，與法院之定判決有同一之效力。但需聲請法院為執行裁定後，方得為 強制執行。關於仲裁事件之管轄法院準用民事訴訟之規定。仲裁契約有關國際貿易或當事 人有一造為外國人或其住所，主事務所或本公司在外國者，向全國商務仲裁協會申請之。 歐美各國，自十九世紀末以來，既已將國際間交易所發生之紛爭，努力促進其利用政 府與民間商業團體協力組成之仲裁機構解決。尤其是工業財產權授權契約所發生之紛爭付 諸仲裁解決，更有其必要性。蓋此類契約所涉及之法律問題，技術問題，經濟問題等，均 屬相當繁雜。倘能委由法界人士與技術專家組成之仲裁人解決，當能收到比法院裁判更經 濟簡便之宏效。且仲裁程序為若法院裁判之公開，對於以[技術]移轉之授權契約之紛爭的 解決，具有保持營業秘密之功效。此外，仲裁程序較具友誼性，不止於使當事人因訴訟而 反目成仇而阻卻今後之繼續合作。仲裁制度遂為國際間商務往來及技術合作等所樂意採納 。至於仲裁之方式，得由當事人合意選擇之。關於仲裁地之選擇，當事人具有相同國籍時 ，則以基本國為仲裁地，不同國籍時，則多以被請求者（債務人）之本國或住所所在地為 仲裁地，較能收執行之效力。蓋外國仲裁判斷之蕭立，一如外國判決之效力然，未必為執 行地之法院所承認，將有失國際商務仲裁之時效性。歐美各國乃有相互承認外國仲裁判斷 及執行之條約締結。 仲裁判對約具有訴訟上之效力，然付諸仲裁之合意本身並非訴訟行為而係屬於私法上 之契約行為，其成立及效力所應適用之法律則為其主契約之準句法或依一般法律行為之成 立及效力定其適用法律。仲裁之程序及效力等依仲裁地法。 二.涉外仲裁 (一)意義 涉外商務往來中，當事人依其協議，自願將期間之法律爭端，提付臨時組成或常設之 仲裁人或仲裁庭審理，並受仲裁人作成之判斷拘束之制度 (二)仲裁契約之性質 屬獨立於主契約以外之另一契約，因此應獨立決定其準據法。 1. 仲裁事件之準據法原則上亦採當事人意思自主。 2. 仲裁判斷之國籍依新仲裁法第四十七條，採作成地說。 3. 承認及執行程序：外國判斷完成我國駐外單位認證我國法院裁定承認取得執行名 義強制執行 4. 承認之要件： (1) 相互承認之互惠原則(仲裁法 49.II) (2) 判斷需符合我國公序及正義原則(仲裁法 49.I.1) (3) 仲裁契約須有效存在(仲裁法 50) (4) 仲裁程序須合法正當且不違背當事人約定(仲裁法 50) (5) 仲裁合法生效(仲裁法 50) (6) 仲裁標的具可仲裁性(仲裁法 50) (7) 無被撤銷或失效事由 三、仲裁判斷的國籍 仲裁判斷可為各國法院的執行名義，故有內國或外國之仲裁判斷之區分。其判斷的基 準，又有以仲裁判斷的作成地、所依據的準據法、仲裁判斷書應交存或備查的法院所在地 、當事人的國籍、當事人的住所或仲裁人的國籍為準等不同見解，其中以仲裁判斷的作成 地說及準據法說最受重視。 我國仲裁法第四十七條第一項規定：「在中華民國領域外作成之仲裁判斷或在中華民 國領域內依外國法律所作成之仲裁判斷，為外國仲裁判斷。」似兼採作成地說及準據法說 ，但第四十七條第二項規定：「外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，得為執行名義。 」關於內國及外國仲裁判斷的區別實益，我國仲裁法並未直接賦予外國仲裁判斷有相當於 內國仲裁判斷的效力。 四、聲請承認之程序 依我國仲裁法作成之仲裁判斷，於當事人間，固與法院之確定判決有同一效力，但除 有同法第三十七條第二項但書所列之情形外，原則上須聲請法院為執行裁定後，方得強制 執行。外國仲裁判斷，依同法第四十七條第二項規定，一律須經聲請法院裁定承認後，使 得為執行名義，未經法院裁定承認者，即不具有仲裁判斷的效力。 五、例外不予承認之原因 我國法院對於外國仲裁判斷承認與否，於仲裁法中未設應予承認的積極要件，而以消 極要件排除適用，我國法以承認為原則，不承認為例外。外國仲裁判斷除了仲裁法第四十 九條及第五十條規定的「應駁回」、「得駁回」、「得依聲請駁回」之原因外，法院均應 裁定承認之。 （一） 應駁回之原因 仲裁法第四十九條第一項規定：「當事人依聲請法院承認之外國仲裁判斷，有下列各款情 形之一者，法院應以裁定駁回其聲請：一、仲裁判斷之承認或執行，有背於中華民國公共 秩序或善良風俗者。二、仲裁判斷依中華民國法律，其爭議事項不能以仲裁解決者。」 1. 仲裁牴觸內國之公序良俗 其中「中華民國公共秩序或善良風俗」應從寬解釋，包括以具體規定於強制或禁止規定之 內者，作為法院審查內容，應為國仲裁判斷之主文所命之給付行為其承認或執行之結果， 是否有中華民國公共秩序或善良風俗。 2. 仲裁標的不具可仲裁性 （1） 關於中美雙邊投資協定所生之爭議，屬公法性質者。 （2） 「解決國家與他國國民間投資爭端公約」圍觀於我國與外國投資人間之投資爭議 ，需提請「解決投資爭端國際中心」仲裁。 （二） 得駁回之原因：互惠承認之欠缺 承認仲裁判斷的目的，主要是使其在內國亦有執行力，本身具有國際互助之性質，因此各 國往往採互惠承認原則，以外國承認內國之仲裁判斷為限，於第四十九條第二項規定：「 外國仲裁判斷，其判斷地國或判斷所適用之仲裁法規所屬國對於中華民國之仲裁判斷不予 承認者，法院得以裁定駁回其聲請。」 （三） 得依聲請駁回原因 仲裁法第五十條規定：「當事人聲請法院承認之外國仲裁判斷，有下列各款情形之一者， 他方當事人得於收受通知後二十日內聲請法院駁回其聲請。」所以內國法院對於外國仲裁 判斷的審查，必須是以當事人聲請法院程認為前提。其各款原因分述如下： 1.行為能力欠缺 第一款規定的瑕疵為：「仲裁協議，因當事人依所應適用之法律係欠缺行為能力而不 生效力者。」行為能力之有無就應依仲裁程序之準據法國或法庭地之準國際私法決定，仍 有爭議。 2.仲裁協議無效 第二款規定的瑕疵為：「仲裁協議，依當事人所約定之法律為無效；為約定時，依判 斷地法為無效者。」仲裁判斷的效力，淵於仲裁協議，仲裁協議無效或失效，仲裁判斷的 效力將無從附麗。 3.仲裁欠缺正當程序 第三款規定的瑕疵為：「當事人之一方，就仲裁人之選定或仲裁程序應通知事項未受 適當通知，或有其他情勢足認仲裁欠缺正當程序者。」 4.無權仲裁或逾權仲裁 第四款規定的瑕疵為：「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範 圍。但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。」 5.仲裁程序違法 第五款規定的瑕疵為：「仲裁庭之組織或仲裁程序違反當事人之約定；當事人無約定時 ，違反仲裁地法者」 6.仲裁判斷效力之瑕疵 第六款規定的瑕疵為：「仲裁判斷，對於當事人尚無拘束力或經管轄機關撤銷或停止其效 力者。」 參考資料 國際私法論 修訂三版 頁655-666 劉鐵錚.陳榮傳合著 三民書局 國際私法原理 第一集 頁273-275 曾陳明汝著 國立台灣大學法律學系法學叢書編輯委員會 國際私法 頁67-68 黃裕凱著 私立輔仁大學財經法律系授課講義
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第十五組讀書報告
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Sent: Friday, December 30, 2005 12:18 PM 國際私法報告 – 12月28日 第十五組 德文系 489210086 李蕙殷 主要講授單元﹕外國人法 國際私法，主要有衝突法 、管轄法、外國判決、外國仲裁判斷、 外國破產以及 外國人法等部份。外國人法既包含管轄，亦包含實體的規定，故可說兼具實體和程序的性 質。 衝突法則，國內學者劉鐵錚、馬漢寶等均採程序法說；而老師則認為應以實體法 說為當。同樣劉、馬兩位學者認為我國涉外民事法律適用法，應由司法院來主管其法案， 老師則認為應由法務部為之，即人之行為能力依其本國法之規定，應為法務部考慮的問題 ，而非司法院，因人之行為能力一哪國法之規定，乃實體上之問題，本應屬法務部所管。 管轄法的部分則當然屬程序法，乃無疑義；外國判決的承認與執行、外國仲裁判斷之承認 與執行以及外國破產的問題均為程序法，故國際私法之性質，應分別談之。 一、外國人法之意義及性質 外國人法，乃關於外國人在內國法律上地位之法則。 例如：美國人來我國，我 們予其何種法律上地位。外國人法牽涉到許多程序以及實體上之問題，所有對內國人應有 規範的事項，同樣亦應對外國人有所規範，故外國人法，可謂規範外國人在內國之法律地 位之法。 而外國人在內國之法律地位，可分為在公、私法上，民、刑事法上，而於國際私 法上要談的，應屬於外國人在內國私法上或民事法上的法律地位。所謂地位，即權利義務 ，如外國人是否要當兵、納稅、可否當公務員等，則為公法上之地位。 又外國人法之性質，原則上應屬私法，因所規範者為民(私 )法上之權利義務關 係，但因乃屬內國和外國人間之規定，涉及公權力之使用，亦帶有公法上之色彩，我國則 大多規定於民法總則施行法中。 二、外國人之意義 1. 外國自然人：不具有內國國籍之自然人，包括無國藉人。如沒有中華民國國籍者 ，即為外國人。 為何不稱具有外國國籍之自然人，即為外國自然人？因具有外國國籍之自然人， 可能是外國人，也可能是本國人，即具雙重國籍之人；又若為無國籍人，則何以認定？故 以此為定義，有其不妥適之處。 2. 外國法人：老師認為，定義很簡單，依我涉外民事法律適用法第二條之草案說明 ，即非依內國法，而依外國法成立之法人，涉外民事法律適用法第二條：「外國法人經中 華民國認許成立者，以其住所地法為其本國法。」 柯澤東老師認為，外國法人的定義，就是指法人依何標準始得稱為外國法人，以 與內國法人有所區別。故提出判定法人國籍之標準，應有設立登記主義、住所地法主義以 及控制說三者。 所謂設立登記主義，亦即準據法主義，即何國法律賦予其人格，則其即為該國之法 人，此說為英美國家所採；所謂住所地法主義，則指法人之國籍，應依法人住所地決定之 ，為大部分西歐國家所採；而控制說，則為僅存於例外情況下，如戰爭期間，的主義，認 為法人國籍之決定，應依控制該法人之自然人之國籍決定。 而至於我國關於外國法人之定義，原則上一涉外民事法律適用法之規定，為採住 所地法主義，而例外營利法人，於公司法中則特別有採準據法之規定。 3. 外國法人之屬人法及外國法人之本國法 此為二不同之概念。所謂外國法人之屬人法，即外國法人之準據法，有許多不 同的主義，而我涉外民事法律適用法第二條，則明確規定出外國法人之本國法，我國所採 ，為以其住所地法為其本國法。若有一X國法人，所謂X國法人，即依X國法律所成立之法 人，但該法人之本國法，並不一定是X國法，因依第二條之規定，乃以其住所地法為本國 法，故其本國法乃其住所地法，若其住所地於 Y國，則其本國法則為Y國法。 三、外國法人之認許 因為外國法人乃依外國法律成立之法人，受外國之管轄，內國不承認其人格， 故有認許制度之存在，賦予外國法人在內國法律上人格。 認許的方式有所謂相互認許主義、特別認許主義、一般認許主義等等。相互認 許，即兩國彼此予以認許，通常以訂條約之方式為之；一般認許，即不需經過認許，只要 為依照外國法律成立之法人，即在內國具有法人格；而普遍均採特別認許主義，即應以法 定程序為之。民法總則施行法第十一條：「外國法人，除依法律規定外，不認許其成立。 」若有條約時，則應另依條約處理。 柯澤東老師對外國法人認許之見解如下：認許之立法主義，分為特別認許主義、 相互認許主義、一般認許主義以及分別認許主義。所謂特別認許主義，認為外國法人欲在 內國取得人格，須經內國政府特別認許，對外國法人限制最嚴，僅有若干拉丁美洲國家採 用；相互認許主義，基於互惠之原則，以該外國亦認許其本國之法人為條件，始認許外國 法人，故兩國基於條約之規定，對於彼此依本國法律有效成立之法人，均認許其人格，而 無需再經特別之認許手續；一般認許主義，則對同種類之法人，不論國籍一概予以認許； 分別認許主義，內國對外國法人，應分別視其種類，而分別採用不同主義。我國依民法總 則施行法第十一條之規定，為採一般認許主義，而認許之效力，僅承認外國法人權利能力 之有無，而非承認其依本國法所得享有之同樣範圍之權利能力。依民法總則施行法第十二 條第一項：「經認許之外國法人，於法令限制內與同種類之中國法人有同一之權利能力。 」所謂法令限制內，即指法律對外國法人權利能力之範圍加以限制。不過，若依該外國法 人之本國法不得享有之權利能力，依我國法律得享有時，則仍得享有之。 四、外國人之法律上地位 可分為兩點談之。 1. 歷史的演化 (1) 敵視主義：將外國人當作敵人，法人及自然人均包括之，毫無法律上之地位，及各 國自立，相互敵視。 (2) 賤外主義：鄙視外國人，我尊他卑，法律地位極低。 (3) 排外主義：排斥外國人，予其差別待遇，類似主從之關係，我主他從。 (4) 互惠主義：以外國人何以對待本國人，及如何待之。 (5) 平等主義：內外國人均相同。 2. 外國自然人在我國之一般權利能力及個別權利能力 權利能力可分為一般權利能力以及個別權利能力。所謂一般權利能力，具有法律上人格之 能力，即一般權利能力；所謂個別權利能力，就特定個別之權利標的，擁有其權利。 (1) 外國自然人在我國是否擁有一般權利能力？ 有。原則上，自然人均應擁有一般權 利能力，所以外國自然人至我國，均予其一般權利能力。 (2) 個別權利能力則並非人人有之，因對於外國人之認許有上述各種主義之分別，故 關於外國人之個別權利能力，規定再民法總則師刑法第二條：「外國人於法令限制內，有 權利能力。」此處之權利能力，雖未明確規定，但所指實乃個別權利能力。即原則上有權 利能力，而例外於法律另有規定時則無。 (3) 關於外國法人之規定，在民法總則施行法第十二條第一項：「經認許之外國法人， 於法令限制內，與同種類之中國法人有同一之權利能力。」
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陳虹汝讀書報告
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司法四 491610214 陳虹汝 Sent: Tuesday, January 03, 2006 9:15 PM 外國人法 1. 意義：針對國內的外國人法律上地位而規定的法律。例如：外國人在內國的兵役 及納稅的問題就屬於外國人法對於外國人的地位的規範。而外國人法包含了程序及實體上 的規定。 2. 性質：外國人法系規範外國人與內國間的法律關係，我國大部分規定民法內於屬 私法性質，但帶有公法色彩。 3. 外國人： a外國自然人：沒有內國國籍的自然人，如：德國國籍人在我國，或在我國的無國籍的自 然人都屬之。 b外國法人：原則上採涉外民事適用法§2：「外國法人經中華民國認許成立者，以其住所 地法為其本國法。」例外於特殊例子採準據法，如:公司法內的營利法人則須依照公司法 規定設立。 c準據法：要取得何國的國籍則須依照該國法律規定，則該國家賦予人格。 4. 外國法人認許： 依照外國法所成立的法人是外國法人，於內國並無法人格地位，因此，內國得認許之，使 其取得內國的人格地位。有分為一般認許、特別認許以及相互認許。 a一般認許：取得外國國籍之法人即有該內國的法人格。 如：甲國法律規定具有外國國籍則甲國就承認他的法人格 b特別認許：需要有符合特別的法律規定才承認該法人格。 如：乙國法人須符合甲國規定才在甲國有法人格 c相互認許：須雙方國家彼此認許 如：甲乙兩國均認許對方的法人格 以下為德國外國人法的規定： 第一章 總則 第1條 外國人入境和居留 (1)如果其它法律沒有特別的規定，外國人可以依據本法進入德意志聯邦共和國及柏林市 (聯邦區域)，並在此居留。 (2)外國人是指《基本法》第116條第(1)款所定義德國人外的所有人。 第2條 適用範圍 (1)本法對下列外國人無效： 1.依據《法院組織法》第18條至20條不受德國司法管轄的外國人。 2.根據國際條約從事外交和領事事物，在國際組織和機構中工作，因而不受移民限制，無 需登記和居留許可證，以及根據雙邊協議享有上述特權的外國人。 (2)對根據歐洲共同體法律享有遷徒自由者，只有在與歐洲共同體的法律和《歐洲經濟共 同體居留法》不相衝突的情況下，本法才適用。 第3條 居留准許證的必要性 (1)外國人進入聯邦地區和在此居留，必須擁有居留准許證。為方便外國人的1居留，經聯 邦參議院贊同，聯邦內政部長計劃通過頒佈實施細則，取消居留准許證的必要性。 (2)懸掛聯邦德國國旗的海洋船上的外國籍船員，也需要居留准許證。 (3)外國人必須在入境前取得簽證形式的居留准許證。經聯邦參議院贊同，聯邦內政部長 可以通過頒佈實施細則來決定，居留准許證是在入境前還是在入境後在外國人事務局領取 。 (4)如果國家間協議要求，第(1)款中第二句話和第(3)款中第二句話定義的實施細則也可 不經聯邦參議院的贊同而被頒佈。從生效之日起，它的有效期最長不超過三個月。 (5)免居留准許證的外國人，其居留可以受到時間和空間的限制，並可以被取決於某些前 提和附加條件。 第4條 護照義務 (1)計劃進入聯邦地區或在聯邦境內逗留的外國人，必須擁有一份有效的護照。 (2)經聯邦參議院贊同，聯邦內政部長可以通過頒佈實施細則， 1.取消回歸接受得到保證的外國人的護照義務； 2.簽證或允許其它官方證件替代護照 . 參考資料： 1.上課筆記 2.網路 德國外國人法www.buildeasy.com.cn/ji/j123.htm
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對第十五組讀書報告之修正意見
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Sent: Thursday, January 05, 2006 8:00 PM Subject: 對第十五 組修正報告 491610197 關珺文 司法四 491610214 陳虹汝 司法四 491610252 何思賢 司法四 491610264 黃富瑋 司法四 491610563 陳俊瑜 司法四 壹.關於外國人法法律地位概念在立法主義之補充： 從歷史觀之，早期為爭奪權利而敵視，至人類文明進步而走向和平和合作一途。對外國人 待遇亦同，因國內外貿易增加，歧視外人反致國際交往產生障礙，因此各國立法者遂多不 害于國家利益之範圍內，力求改善外國人之地位。但一國善待他國人民，他國不一定等同 對待本國人，因此有「互惠主義」的產生，而又可分為以下二種情形： 一. 外交上互惠主義：亦稱條約式互惠，有關國家以外交方式，將各 種外國人權利能力享有內容規定在其中，而雙方同時互惠之情形。採此方式者，西歐諸國 如法、比及盧森堡等國家，當然對無締約國之外國人民則不予保護。 二. 立法上互惠主義：就外國法律戎許內國人民享有權利範圍內，亦 以法律承認外國人民享有，只需外國人本國法有同樣規定即可；範圍較廣，但對無國籍之 人仍然無法保護。 但此種立法模式常常須以客觀事實之變化，如外國法律變更或是條約變更，而須有更 動的動作。因此後來又有地位平等主義，此理論在於人生而等之，凡人皆有權利而無分別 ，此原則漸趨普及，現在許多國家即便有所限制，也僅為公益上之理由，算是原則中的例 外。 貳.另對於外國法人國籍之標準： 成立準據法說：外國法人成立時所依據之法律為定，淵源和法人本質擬制說相互應。但此 說最大問題，容易照成法人創設的投機，若是內國法律較嚴，外國法律較寬鬆，則內國人 民在外國設立的法人，難道完全不需要內國法的管理？ 住所地說：理由法人和自然人同，應有住所地。惟目前何處為法人住所？有下二者討論： 一. 主事務所所在地.：蓋主事務所多為法人董事會及股東會所在地， 乃法人業務之中樞，因此容易確定。問題在於，法人章程所訂之主事務所是否真實？若有 不實之虞，則應查明。法、德等國多有此類見解。 二. 營業中心說：公司營業中心地依公司營業性質是較為固定，而非 由章程所能任意控制。但此說不能適用跨國企業之法人，因其男友在一國為固定商業中心 。 此二說各有利弊，根據馬漢寶之見解，可視客觀情形兼採二說之見解互為之用，視為最妥 善之方法。而我國對中華民國法人依民25、29、30、48二項、61二項，綜合觀之是兼採上 述二說。 Sent: Friday, January 06, 2006 1:18 AM 茲補充如下： 一、衝突法則 受到美國「衝突法革命運動」之衝擊，大陸法系國際私法對公式化衝突法則的缺失， 無不亟思改革之道，但囿於成文法的法制傳統，完全拋棄衝突法則而由法官依個案考量實 體結果的「革命派」主張，無法為大陸法系國際私法所接受，因此，在不改變以衝突法則 選擇涉外私法案件應適用法律的前提下，以更能實現衝突正義的法律選擇程序來修正衝突 法則的公式化與機械化，並於選法過程中適時考量準據法適用結果以保障實體正義，很自 然成為大陸法系國際私法的改革手段。 就實現衝突正義所做改革而言，主要為修正衝突法則對法律關係本據內容及單一性的 硬性預設所造成的衝突法則公式化、機械化現象，故在美國「衝突法革命運動」中，由學 者Willis L.M. Reese所提倡「最重要牽連關係理論」之主張修正連繫因素之硬性預設即 可的「改革派」主張，即受大陸法系國際私法重視並繼受，其他如增加衝突法則中連繫因 素數量的複數連繫因素衝突法則立法，以及將衝突法則中指定原因細緻化的指定原因類型 化衝突法則立法，亦被運用於柔化「選法程序」、去除法律關係本據內容及單一性的硬性 預設。 至於就實現實體正義為所做改革，主要為採取一較易促成實體結果以符合實體正義的 衝突法則立法主義，故以間接方式，將特定實體目的融入衝突法則之衝突法則立法，以及 以直接方式，例外地跳過衝突法則而直接適用某一實體法的「即刻適用法」，即為大陸法 系國際私法所採行。而特別的是，複數連繫因素衝突法則立法中，某些衝突法則將連繫因 素數目由單一改為複數之目的，乃為求促進實體正義，亦即連繫因素複數化乃具有實體目 的，此堪稱手段符合衝突正義而目的符合實體正義之衝突正義與實體正義選法觀兼具的改 革。 二、外國法人 （一）外國法人的權利能力與當事人能力 最高法院基於民法總則施行法第12條規定，以外國法人有無經我國認許作為認定外國 法人在內國是否有法人資格，而得否享有權利能力的標準；並在此基礎認定未經我國認許 其成立的「外國法人」，非為「法人」，僅得為民事訴訟法第40條第3項規定有當事人能 力的「非法人團體」。現行涉外民事法律適用法就自然人權利能力準據法未設規定，多數 說類推適用該法第1條第1項關於行為能力準據法規定，以其本國法為準據法。2003年10月 28日涉外民事法律適用法修正草案第9條第1項規定，亦以自然人的本國法為其權利能力的 準據法。就法人權利能力問題，亦有屬人法說、法院地法說與法律關係準據法說等。「屬 人法說」下又可區分主事務所說、設立說及折衷說三種不同理論。主事務所說認為，法人 應以其行政中心的事實所在地所屬國之法律為其準據法；設立說（或設立法說）則認為法 人的準據法，應是法人的設立人在設立該法人時，所據以設立的國家（或地）的法律，而 此設立國（地）係由設立人以其設立契約或章程而決定。 現行涉外民事法律適用法亦未就法人權利能力準據法設有規定，實務上常逕以民法總 則施行法第12條規定為法人權利能力的準據法。2003年10月28日「涉外民事法律適用法修 正草案」第12條採屬人法說的「設立說」，以法人所據以設立的法律（設立法）為其權利 能力的準據法。 對於外國自然人的訴訟上當事人能力的問題，現行法欠缺明確規定，國內多數說採法 院地法說，依民事訴訟法第40條規定。對於外國法人的當事人能力的問題，現行法欠缺明 確規定，實務上直接以民法總則施行法第12條、民事訴訟法第40條第1或3項為依據。 （二）外國法人在國內分為： １、廣義之外國的公司、法人 ２、公司法上的外國公司 （１）在國內設立分公司，經認許而營業者： 公§4「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民 國政府認許，在中華民國境內營業之公司」；公§371：非經認許給予認許證，並領有分 公司執照者，不得在中華民國境內營業。不含外國的公司法人在台投資設立之子公司( subsidiary) (中華民國公司) 互惠原則：該外國不限制我國人在該地設分公司、居住，經營業務者(§373)(同一原 則土地法§18)；國民待遇原則：外國公司之權義，除法律另有規定外，與中華民國公司 同(§375)(外國法人：民法總則施行法§12)，得依法購置業務所需地產(§376及土地法 §19)；交易安全要求：應專撥其在我境內營業所用之資金(最低資本額)，在我境內指定 其訴訟及非訴訟代理人，并以之為境內之公司負責人(§372) （２）外國法人的承認問題： 其先決條件：視其在母國(即其本國)之法律上交易是否具有權利能力。 其次才有可能問，該法人在母國之外的我國是否可被承認具有權利能力，取得物權、 債權及股權之資格，能否為訴訟上之原、被告？ Ａ、承認問題：每位自然人均有權利能力，包括外國人 外國法人之承認，在1724年在英國案例即承認外國法人在英國可為原告。但至19世紀 還不承認有被告資格。迄至1892年英國法院才明白承認可對外國法人提起訴訟。歐陸19世 紀中葉亦走開明的承認實務，隨法院判決實務，普通商法典(AHGB)規定在國外有效設立之 股份公司在國內可承認其地位。 Ｂ、依設立地法(Grundungstheorie)抑管轄機構所在地法(Sitztheorie)問題： 除承認問題外，另一問題緊接著要問，外國法人應依「何法」組織設立，才能在我國 內被承認或認許為獨立法人？英美法系，當事人能力依設立地法決定之( Gruendungstheorie)；反之，歐陸法系採住所地法(Sitztheorie)。我國似採後者之立法 ，由涉外民事法律適用法§2規定「外國法人經中華民國認許成立者，以其住所地法為其 本國法」，可知，惟須注意者，公司理應以本公司所在地為住所(§3I)，然而，依公司法 §3II：「本法所稱本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構，可見此地 之公司住所并非首先設立之地，而是以管轄全部組織之總機構的所在地為住所。 （３）僅派其代表人在台為業務上之法律行為者： 公§386：外國公司因無意在中華民國境內設立分公司，未經認許而派其代表人在中 華民國境內為業務上之法律行為時，應報明一定事項，申請中央主管機關備案(59、69、 86年修) 貳、廣義的「外國的公司」 在國外的公司法人，在國內不一定有住所或營業所，也不一定有其代理人，但其地位 在國內仍可受到保護－儘管民法總則施行法§11規定外國法人(除依法律規定外)不認許其 成立。例如商標法§70規定外國法人或團體，就其受侵害之商標專用權亦得(在我國)為告 訴、自訴或提起民事訴訟，不以業經認許者為限(另著作權法§102，專利法§95)。涉外 民事法律適用法§1I規定「人之行為能力，依其本國法。」依此，外國公司法人在我國之 行為可發生法律上效力，因而可視其具有行為能力，例如票據能力。就其行為，行為人與 該外國法人負連帶責任(民法總則施行法§15)。 （４）小結 在商業交易上(尤在涉外商業交易上)不應再以自然人及法人為唯一交易主體，而加以 保護。 （三）外國法人是否受國內公平交易法保護之疑義 外國法人是否受國內公平交易法之保護，依其是否經認許而有不同，玆簡述如下： １、經認許之外國法人： 查公平交易法對業經認許之外國法人於適用公平交易法時，並無與國內法人有不同之 規定，且依相關法規（民法總則施行法第十二條及公司法第三百七十五條）規定，外國法 人或團體經認許後其法律上之權利義務除法律另有規定者外，與中國法人同，基此，公平 交易法對於經認許之外國法人亦予同等之保護。 ２、未經認許之外國法人： 按公平交易法第四十七條規定「：未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為 告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令慣例，中華民國人或團體得在該國 享受同等權利者為限；其由團體或機構互訂保護之協議，經中央主管機關核准者亦同。」 故依上揭法條之規定，未獲認許之外國法人或團體如經司法機關認定基於互惠原則下，得 享有公平交易法規定事項之刑事及民事訴訟權利。前開法條雖僅就告訴、自訴或提起民事 訴訟加以規範，而未及於行政責任或行政保護等有關之事項，但衡諸公平交易法第四十七 條關於外國法人或團體法律保障之立法目的，係採互惠原則，該條對於民事、刑事外之行 政事項亦應有該條揭示之互惠原則的適用，是以未經認許之外國法人是否得受公平交易法 之保護，宜視其本國有關法令是否規定中華民國國民得與該國人享同等權利而定。 （四）結語 「法人」乃人權革命爭取到之民法(Buegerliches Gesetzbuch)的產物，依民法的規 定凡具有人格之「人」(包括「法人」)均為法律行為的主體，而且只有「人」才有資格享 受權利負擔義務，而具權利能力。並且「人」包括法人只能當主體而不能當客體而被賣。 但是規範商事行為或商業交易以及商人的商法，卻不談「人格」(即當事人有無權利能力 )，把重點放在財貨的移轉及流通，也就是是否能在不同的商業(或經濟)單位(economic unit)間造成移轉，至於該商業單位是否是法人，是否具權利能力，並不重要。所以不問 從事商業交易者，是否為法人，只要它具相當商業規模，即依商業(或公司)登記法辦獨資 、合夥或公司登記、并依商業會計法設置商業帳簿的事業單位即可。這些獨資、合夥及公 司型態的「經濟交易單位」(economic unit)或「交易單位」，只要能成為計算單位( accounting unit)即可能成為商業交易的單位，在此我們不稱之為法律主體(subject)， 因為這些交易單位(包括法人)不僅能為買賣等交易的主體，它們也可成為買賣等交易的客 體，而被賣掉(如賣掉公司！)基本上，這些商業上的交易單位並不因為非法人而受到較少 的法律保障，例如我國實務亦承認商號的票據能力。 這些非法人團體雖無權利能力，然日常用其名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第 40條第三項為此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力 。所謂有當事人能力自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅 認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫 無實益，當非立法之本意(五○年台上2719號判例)。 在國際貿易或國際經濟交易，我廠商或貿易商與外國公司法人洽商或簽訂合約，初不 問外國公司是否具備法人資格。在此再度顯示財產價值之移動，初不問交易主體是否具有 人格，為權利能力之主體，只要是交易單位，為獨立的計算單位，財產價值即可在他們之 間發生移轉。因此，法律之規範或保護外國交易主體不應侷限於外國法人，而應擴大至外 國的交易單位
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李昆義的讀書報告
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Sent: Friday, January 06, 2006 12:57 AM Subject: 國際私法1/4報告 李昆羲 491670408 財法四 外國法之意義及其性質 依照現行涉外民事法律適用法之規定，我國法院，視法律關係之性質，應適用外國法 律之處，頗為不勘，為此記所適用之外國法，究係一種事實，亦係一種法律，此乃一問題 也。又法院之適用外國法，就否係其職權與植物上應有知識，此亦一問題也。在吾人說明 法律之抵觸時，此等為提，不能不首先予以解決，而英美判例與歐陸學說，對於此事，則 全異其見解。英美判例，任外國法僅係單純之事實，而非法律，躺當事人不予以提出，則 法院並不有適用外國法之職權與職務。歐陸學說則不然。德儒薩維尼，為外國法亦係法律 ，外國法之適用，絕非審判關所得自由決定之任意事項。德法兩國學者，大抵悉遵薩維尼 之說，確認法院有適用外國法之職權與職務也。 平情言之，此二種完全相反之主張，各有所偏，皆非精確之論。英美學派，認外國法 係是時而非法律，固為允當，但因此及為審判關不得逕予適用，不能為無誤解。大陸學派 ，認外國法亦係法律，原不無舛誤，然其主張審判觀之於外國法，應本其職權，予以適用 ，則又係的論也。此兩派見解，所以皆有一部份之缺陷，良由於忽視國際司法之存在，有 以致之也。蓋所謂外國法之就為適時亦係法律，亦即為外國法有否法律的拘束力之問題。 按異國法律之效力，本以不逾越領土為原則，事故外國法之餘內國，當然不有其為法律的 拘束力，不過一單純之事時而已，就此點言，不能不任英美學派之見解為尤洽。為其因任 外國法為單純事實之結果，輒為審判關非矣當事人提出此外國法之一事實，不得逕予適用 ，是乃全然遺忘國際司法之存在，即端在命令審判官為外國法之適用也。誠以現代文明國 家之司法機關，所以為外國法之適用者，乃根據其國之國際司法，就某種法律關係，命法 院必須依照外國法律，而為裁判，故外國法之應否原用，並非一任審判官之自由衡量。舉 例言之，法院審判有關外國人能力之事件時，所以必須適用外國人之本國法者，乃一據我 國涉外民事法律適用法第一條：「人之行為能力依其本國法」之規定也。換言之，即我國 立法者，任外國法為事實，而命令法院，準據此項外國法之規定，以審判人行為之能力問 題，故審判官應依立法者所指定之外國法律，而有予以適用之職權與職務，至當事人以否 援用外國法律，在所不問。由此可知彼大陸學派所謂外國法亦係法律，審判關有為適用之 職權與職務，其結論固與吾人之見解無異，但其前提則未免有所舛誤。 按外國法之餘內國，其關係若和，約可分三方面考察之。外國法有為外國法律之效力 ，此其一；外國法有為內國法律之效力，此其二；外國法構成內國法所規定之概括的原則 內容，此其三。第一種情形，僅於領事裁判權所得行使之國家，有其存在。例如日本在明 治三十二年以前，歐美各國之法律，對於歐美人民，當然有其法律的效力，在日本領土內 ，以其為外國法律，而為施行。其在我國，從前若干享有領事裁判權之國家之法律，亦復 如是。第二種情形，乃以直接既受之方法，繼受外國法律，認為係內國法也。例如比利時 ，採用法國民法，土耳其翻譯瑞士民法，訂為土國民法法典，將外國法轉變為內國法，而 賦予以內國法之效力也。第三種情形，係依國際私法之規定，採外國法律，構成準據法之 內容。例如我國涉外民事法律適用法，規定人之行為能力，依其本國法。因而對於瑞士人 民，應以滿二十歲為成年，英美德法諸國枝人民，應以滿二十一歲為成年，而所以適用各 該當事人本國法官於行為能力之關定者，並非任外國法之規定，有其為外國法律之效力， 亦非以其為內國法，而賦與以效力，實乃依據我國涉外民事法律適用法之規定，任當事人 本國法，係構成行為能力準據法之內容，而予以適用而已。 學者間亦有以為依據國際私法規定，應與適用之外國法，已經喪失其為外國法之性質 ，而成為內國法矣，甚且有主張國際私法之規定，係立法行為之一部分者，是殆對於吾人 上述之法理，未甚瞭解，有以致之也。蓋以如我國涉外民事法律適用法第一條所以規定「 人之行為能力依其本國法」者，係以並世各國之實體法，關於行為能力一事，規定互有不 同為前提，所為人之行為能力依其本國法，不過一概刮的原則爾，因應用此一原則之結果 ，彼瑞士人民，當然以滿二時塑為成年，英美人民，當然以滿二十一歲為成年，而並無以 外國法上之實體的規定，作為內國法之意義再也。 參考資料： 國際私法新論九版 梅仲協著 三民書局 頁195-197
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