INTRODUCCIÓN AL DERECHO

1.            Derecho

Han sido numerosos los intentos para caracterizar el vocablo Derecho. Entre estos intentos tenemos:

Kant: "Es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad".

Como se puede observar, esta definición corresponde al Derecho Natural, que sería el ideal jurídico, porque la definición lógica y universal del derecho debe comprender todos los posibles sistemas de Derecho que existen y por haber; es decir no es sólo el Derecho justo, sino también lo que no es justo.

Este punto en consideración llevó a grandes filósofos a iniciar sus estudios profundos en este sentido, para poder centrar el significado de este Vocablo. Por estas razones Stammler considera que el "Derecho es el querer entrelazante, autárquico e inviolable", porque el Derecho se distingue de las reglas convencionales, en que aquel quiere realizarse por encima de todo, sin consultar la conformidad del obligado. Agrega Wollen, que es un querer porque pertenece al reino de los fines, en otras palabras de poder concebir determinados datos de la conciencia, que se oponen a los concebidos bajo la ley de la causalidad (reino de la naturaleza). Sin embargo dentro de ese querer se comprende en sí la vida social y no a la conciencia en pleno, sino esos determinados datos de la conciencia que hacen posible la vida en sociedad.

Del Vecchio, considera que el Derecho es "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determine, excluyendo todo impedimiento", lo que significa la coordinación de la libertad bajo una imperativa, deslindándose la Moral y el Derecho, y éste a encarnar un valor positivo para lograr la justicia, a través de la coerción.

De manera que se puede concluir que el Derecho es el conjunto de principios, preceptos y reglas a las que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil, para lo cual los individuos pueden ser compelidos a observar esos preceptos, principios y reglas por la fuerza.

2.           Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

Como resultado de una concepción dualista del Derecho, se ha clasificado el mismo en Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

El Derecho Objetivo es el conjunto de normas destinadas a reglar la conducta de los individuos en la sociedad, mientras que el Derecho Subjetivo se refiere a la facultad, poder o señorío individual o subjetivo de ser titular y hacer valer determinado derecho. Sin embargo, esta clasificación no separa el derecho subjetivo del objetivo, como sostiene la doctrina imperante, no puede hablarse de un derecho objetivo y un derecho subjetivo aisladamente, aunque esto no quiere decir que a los efectos metodológicos y para el estudio de las disciplinas jurídicas, no sea conveniente tomar a veces al sujeto y a veces el objeto del Derecho, pero sólo como división metodológica. Es simple esta explicación, porque si tomamos en cuenta que el Derecho constituye reglas plasmadas como un conjunto de normas que implican por un lado reglas bilaterales de conducta humana, y por otro lado, poderes basados en tales preceptos y que son atribuidos a una voluntad para proteger intereses de los individuos y grupos sociales, entonces para que exista esa facultad es necesario que ésta se desprenda del derecho objetivo, por lo tanto, sin existir ese derecho objetivamente hablando, entonces no puede desprenderse de éste esa facultad, poder o señorío de hacer valer ese determinado derecho.

El Derecho Objetivo comprende el derecho natural y el derecho positivo. Éste último se divide en derecho público y derecho privado.

Estructura, clasificación y límites de los derechos subjetivos. 

1. La estructura del derecho subjetivo. 

1.1.             Elementos necesarios y elementos accidentales del derecho. 

              Para determinar cuales son los elementos componentes resulta oportuno tomar como punto de partida la noción tradicional de derecho. Es muy habitual entre los juristas identificar tres elementos necesarios para la existencia del derecho subjetivo: el elemento subjetivo, el elemento objetivo y la garantía o protección del derecho en cuestión. Pero en este caso olvidamos que estos elementos tienen una fuente originaria que determina su configuración. De ahí que parezca más razonable distinguir diez elementos en la estructura de los derechos subjetivos positivos:

- El sujeto activo.

- El sujeto pasivo.

- La demanda del sujeto activo.

- La obligación del sujeto pasivo.

- La correlación entre la demanda del sujeto activo y obligación del sujeto pasivo.

- Las condiciones de violación y exclusión de la violación del derecho subjetivo.

- La acción de tutela.

- Los medios coercitivos de la acción de tutela.

- El sujeto titular de la acción de tutela o del uso de los medios coercitivos.

- La justificación de los elementos anteriores.

                  No todos los elementos reseñados resultarían necesarios a la estructura de la noción de derecho subjetivo en las diferentes manifestaciones que ha ido adquiriendo a lo largo de la historia. De ahí que resulte conveniente precisar a qué tipo de derecho subjetivo nos referimos cuando analizamos su estructura o preceder sin más a la eliminación de los elementos 7,8 y 9 de la estructura de la figura del derecho subjetivo, entendida ésta en su sentido más amplio.  

1.2    El elemento subjetivo. 

              Centrándonos en el sentido de los elementos hay que indicar que el sujeto activo no plantea problemas. Resultaría difícil de imaginar un poder existente que no fuera detentado por nadie. Mayores problemas plantea la ubicación del sujeto pasivo. Se ha destacado en ocasiones, el carácter eventual del elemento subjetivo pasivo señalando que hay derechos que sólo comportan un poder, una posibilidad, de disfrute para su titular, sin implicar a ninguna otra persona. Este tipo de argumento olvida que también el uso y disfrute de los derechos subjetivos comporta una determinada obligación para alguien: la obligación de abstenerse de perturbar el uso y disfrute del titular inmiscuyéndose en el ejercicio de se derecho. Y es que la generalización de la condición de sujeto pasivo genera su reconocimiento a una amplia pluralidad de personas que no dejan de quedar perfectamente. La obligación del sujeto pasivo se manifiesta como la otra cara de la demanda del sujeto activo.  

1.3    El elemento objetivo. 

              Casi todos los teóricos del derecho suelen incorporar al objeto entre los elementos estructurales del derecho subjetivo. Los problemas surgen a la hora de determinar en qué consiste exactamente ese objeto. Algunos dirán que el objeto es el bien que es reivindicado por el titular del derecho subjetivo. Otros que es la pretensión que detenta el titular del mismo. Admitida esta segunda disyuntiva se reproducirá otra discusión. Y es que no parece razonable tratar de delimitar el objeto del derecho subjetivo acudiendo a nociones tan poco susceptibles de ser objetivadas como las de la voluntad y el interés. Se trata de conceptos inmateriales cuya existencia no se suele producir en términos absolutos, sino que presenta distintos niveles de intensidad. Será la peculiar sicología del individuo, y no la valoración que pueda realizar el ordenamiento jurídico, la que determinará la concurrencia y la intensidad de la voluntad y del interés. Lo cierto es que todo este tipo de discusiones doctrinales no han hecho más que enmarañar un problema cuya solución resulta mucho más sencilla. En la medida en que el derecho subjetivo se constituye como un producto normativo, será siempre la norma jurídica la que delimitará en cada caso concreto cuál haya de ser su objeto.  

1.4  La justificación del derecho subjetivo. 

              Resulta frecuente que los análisis de la estructura del derecho subjetivo  descuiden la relevancia de la justificación como elemento esencial a la misma. Todo derecho subjetivo reclama una justificación que constituye un elemento necesario para la propia configuración del mismo. En la medida en que hemos reconocido al fenómeno jurídico como un fenómeno normativo y la derecho subjetivo como una noción jurídica, la justificación que predicamos del derecho subjetivo sólo podrá ser una justificación normativa. Será la norma jurídica la que decidirá la existencia de un derecho subjetivo. En este sentido diremos que la norma jurídica constituye el presupuesto lógico del derecho subjetivo. Esta idea ha merecido las críticas de quienes consideran al concepto de derecho subjetivo como una noción a priori en relación a la norma jurídica. Opiniones como éstas adolecen de un relevante defecto de perspectiva. Lo cierto es que los derechos subjetivos existen en la medida en que hay una norma jurídica que atribuye su existencia, delimitando la configuración de sus elementos estructurales. Buena parte de la responsabilidad de esta equivocada creencia en la superioridad lógica del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo recae en los teóricos del derecho natural racionalista Olvidan quienes así piensan que la argumentación iusnaturalista se basa en una concepción dualista del derecho. No cabe interpretar que se produzca ningún tipo de alteración en los términos de la relación entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo. A la identificación de cualquier derecho subjetivo no puede dejar de subyacerle el reconocimiento, implícito o explícito, de un derecho objetivo que lo atribuya. De la misma forma que carece de sentido imaginar a un positivista que crea en el derecho natural, resulta incoherente pensar en una postura iusnaturalista que prescinda del derecho natural objetivo a la hora de fundamentar a los derechos naturales subjetivos. En definitiva, el derecho objetivo se presenta como una entidad lógicamente anterior al derecho subjetivo. Conforme a este enfoque se clarifican los problemas teóricos que ocupan y preocupan a los analistas de los elementos estructurales del derecho subjetivo. Queremos significar que muchas de las discusiones doctrinales que han ocupado a los teóricos del derecho en relación a este tema tienen su origen en una injustificada entificación de sus elementos derivada de la engañosa impresión que puede provocar el derecho subjetivo como realidad en sí, independiente y desvinculada de cualquier otra. Podría pensarse que proponemos una tesis que termina diluyendo el concepto de derecho subjetivo en el de norma jurídica (al igual que Kelsen) pero hay que precisar que la circunstancia de que todo derecho subjetivo venga atribuido por una norma jurídica no supone que tenga que ser entendido como una norma jurídica vista desde la perspectiva del sujeto. Es un producto normativo, pero no una norma. Así entendido, como concepto jurídico dirigido a facilitar la mejor comprensión del derecho vigente, el concepto de derecho subjetivo debe mantenerse diferenciado del de norma jurídica, que se presenta como su presupuesto lógico (su fuente original) La conciencia que podamos tener de la relevancia que ha podido desarrollar la noción de derecho subjetivo en la lucha del hombre por su emancipación constituye un motivo más para tener presente la singularidad del mismo con respecto a la norma. Tal vez sea por esto por lo que continúe siendo objeto de una mayor atención por parte de los de los teóricos del derecho el concepto de derecho subjetivo que el de deber jurídico.  

2.          Clasificación de los derechos subjetivos. 

a) Un primer criterio de clasificación de los derechos subjetivos los divide en derechos públicos y privados. El principio de justificación normativa parecía implicar que fueran derechos subjetivos públicos, los atribuidos por una norma de derecho público y derechos subjetivos privados los atribuidos por una norma de derecho privado, lo que complicaría la clasificación. Se ha aceptado que los derechos subjetivos públicos expresan poderes o facultades de que dispone el individuo frente a las organizaciones públicas, mientras que los derechos subjetivos privados representan la posibilidad de exigir de individuos particulares desprovistos de autoridad pública un determinado comportamiento.

b) Se han dividido también en derechos subjetivos reales y derechos subjetivos obligacionales en función del tipo de relación que supongan. Los derechos reales establecen una relación entre el individuo y la cosa, mientras que los derechos obligacionales refieren una relación del titular con otro sujeto. Incurre este criterio en un evidente desenfoque del significado de la noción de derecho subjetivo. Esta refiere siempre un poder del sujeto titular que le permite imponer a los demás una determinada conducta. En este sentido, todos los derechos subjetivos son derechos de obligación. De ahí que resulte rechazable por distorsionante.

c) Desde otra perspectiva, se ha distinguido entre derechos absolutos y derechos relativos. Los primeros resultarían oponibles frente a todos los demás miembros de la comunidad jurídica, mientras que los segundos sólo serían contra la persona o las personas que han establecido la relación jurídica en la que se inscribe el derecho subjetivo. Hay que señalar que la denominación de derechos absolutos resulta confusa, puesto que puede dar a entender que los derechos en cuestión no son limitables. Lo cierto es que todos los derechos subjetivos se inscriben en el universo jurídico lo que les hace necesariamente limitables. Los demás derechos siempre se verán limitados por los derechos de las demás personas. De ahí que parezca preferible la sustitución de la denominación de derechos absolutos por la de derechos oponibles a todos o derechos de oponibilidad general.

d) Mayor interés presenta la clasificación de los derechos subjetivos que distingue cuatro figuras jurídicas subjetivas activas a las que se opondrían otras tantas figuras jurídicas pasivas. Las primeras serían el derecho subjetivo en sentido estricto, el privilegio o libertad, la potestad y la inmunidad. A ellas se opondrían, respectivamente, el deber, el no derecho, la sujeción y la incompetencia.

e) En un sentido diferente se puede también hablar de derechos subjetivos de exigencia activa y de derechos subjetivos de exigencia pasiva, en función del carácter activo o pasivo de la obligación que corresponde realizar al sujeto pasivo.

f) También se ha dividido a las derechos subjetivos en derechos fundamentales y derechos ordinarios en función de la relevancia que se les reconoce. Se denomina derechos fundamentales a los poderes o facultades que se considera que deben ser reconocidos a todos los individuos por su propia condición de seres humanos. Estos derechos son habitualmente reconocidos a nivel constitucional. Se opondrían a los derechos subjetivos ordinarios que vendrían reconocidos en las leyes ordinarias. La circunstancia de que no siempre sean reconocidos a nivel constitucional facultades que se consideran inherentes a la dignidad del hombre ha hecho que se hable de los derechos humanos como categoría diferenciada de la de los derechos fundamentales: sólo serían derechos fundamentales los derechos humanos que se reconocen jurídicamente.  

3.          Las limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos. La teoría del abuso del derecho. 

              La consideración común del derecho subjetivo sitúa en el ordenamiento jurídico la clave que permite determinar en cada caso la extensión de su objeto. Los ordenamientos jurídicos suelen hacer un uso bastante moderado de esta posibilidad. El problema se plantea cuando tratándose de derechos constitucionales su enunciación jurídica no incorpora ningún tipo de remisión a lo que sobre el particular puedan expresar otras disposiciones jurídicas, puesto que puede llevar a estimar que el derecho en cuestión no encuentra otros límites a su ejercicio que los que resulten de la propia configuración constitucional. A favor de la interpretación de los derechos subjetivos como derechos absolutos podría esgrimirse la existencia de determinados enunciados constitucionales que expresamente se ocupan de limitar el contenido de ciertos derechos. Y es que si la propia Constitución se ocupa de limitar convenientemente a determinados derechos hay que entender que cuando no los limita es porque no estima oportunos limitarlos. Llevaría este tipo de argumentación, a la consideración de la coexistencia de derechos absolutos y derechos limitados. Lo cierto es que no puede considerarse en ningún caso a un derecho como absoluto. Y es que los derechos se ven forzados por la propia estructura del orden jurídico y de la vida social que constituye el objeto de su regulación a convivir con otros derechos con los que en ocasiones entran en colisión. Claro está que no todos los derechos están siempre limitados puesto que no siempre entran en colisión con otros derechos. Pero esto no supone que a esos derechos se les reconozca carácter absoluto. Aun más nítida se presenta la limitación de los derechos cuando pasamos del plano constitucional a los niveles jurídicos inferiores, puesto que se presume en todos estos casos que se encuentran limitados por imperativo de su acomodo a la propia disposición constitucional. La consideración de la existencia de determinadas actuaciones que, amparadas en la cobertura que proporciona su concordancia con el contenido de los derechos subjetivos de que es titular el sujeto pueden llegar a provocar un daño a otros sujetos, ha movido a un importante sector doctrinal a reconocer la hipótesis de un ejercicio anormal o abusivo esgrimiendo la necesidad de que no se supere en ningún caso lo que pudiera entenderse como regularidad o normalidad en el ejercicio de los derechos. La plasmación legislativa de la figura del abuso del derecho ha dado lugar a una incesante retaila de elucubraciones teóricas que han permitido una mejor percepción de los problemas que plantea en la práctica el ejercicio de los derechos, desvirtuando notablemente, sin embargo, la configuración de los propios derechos subjetivos como derechos necesariamente limitados. Resultarían igualmente antisociales los ejercicios abusivos de los derechos individuales que provocaran perjuicios a los intereses individuales y a los denominados intereses sociales, porque todos los intereses individuales tienen carácter social y todos los intereses sociales se constituyen sobre la base de las apetencias individuales. Paralelamente, la discusión doctrinal acerca de la posible necesidad del elemento intencional o subjetivo con vistas a la configuración del abuso del derecho ha permitido valorar convenientemente la posibilidad de que el ejercicio del derecho propio pueda llegar a ocasionar daños a otros derechos ajenos sin que medie para ello ninguna voluntad encaminada a tal fin. Es el objeto del derecho subjetivo el que define los lindes de su ejercicio, el desarrollo del conjunto de facultades que integran a cada uno de los diferentes derechos subjetivos será perfectamente normal en tanto en cuanto permanezca dentro de las coordenadas que delimita su objeto. Ello no impide reconocer que el ejercicio normal de un derecho subjetivo puede llegar a invadir la esfera de intereses de otro sujeto distinto a su titular, lo que conlleva a la necesidad de su limitación. Pero será únicamente la presencia de intereses ajenos interpuestos la que puede llegar a exigir la restricción del ejercicio de un derecho. La estimación de los diferentes tipos de colisiones entre derechos subjetivos que pueden darse en la vida jurídica nos permite comprobar que éstas se producen también entre derechos de sujetos individuales y derechos de sujetos colectivos, lo que permitiría reconocer que el ejercicio normal de un derecho subjetivo determinado debiera ser legalmente limitado cuando invadiera el ámbito de los intereses sociales. Concluimos asumiendo la inadecuación de la perspectiva del abuso del derecho como instrumento de representación de los límites jurídicos al ejercicio de los diferentes derechos subjetivos, ya que la perspectiva de la limitación del ejercicio normal de los derechos subjetivos por su colisión con otros derechos responde en mejor medida a la realidad de las cosas

 La obligación jurídica. Concepto y tipología. 

1. El concepto de obligación jurídica.

 1.1.             La obligación jurídica como figura jurídica subjetiva.

               La caracterización que hemos venido realizando del derecho subjetivo nos permite distinguirlo de la obligación jurídica. Enrico Pattaro pone de manifiesto la unidad inescindible del fenómeno jurídico comparado con la divinidad de los cristianos, que sin una única persona es al mismo tiempo tres personas distintas. Así el fenómeno jurídico, siendo un único fenómeno es a la vez tres fenómenos distintos: el derecho objetivo, el derecho subjetivo y la obligación jurídica. Cada uno de los tres fenómenos necesita a los otros dos. Así la obligación jurídica sería derecho puesto que es uno de los fenómenos en que se descompone el derecho. Parece, sin embargo, desaconsejable su asunción por dos razones fundamentales:

- Primero, porque aunque las nociones de obligación y derecho subjetivo puedan tener algún elemento común, ello no permite proceder a la identificación de la obligación como derecho en sentido subjetivo. La referida unidad inescindible del fenómeno jurídico nos advierte de la relación de necesidad entre las nociones norma jurídica, derecho subjetivo y obligación jurídica, pero no justifica las pretensiones de diluir la específica identidad que les corresponde. 

- Por otro lado está la desvirtuación del sentido que se atribuye a las palabras, lo que suele generar distorsiones conceptuales.

                  La obligación jurídica no resulta por tanto traducible en términos de derecho subjetivo ni de norma jurídica. Por el contrario, es un concepto correlativo del de derecho subjetivo.

 1.2.            La justificación normativa de la obligación jurídica.

               Hay quienes asumen que la obligación jurídica tiene un fundamento místico. Podríamos decir que la obligación jurídica constituye una noción ideal que resulta útil para la mejor descripción del derecho vigente. De ahí la legítima consideración que merece como concepto jurídico independiente. En este sentido hay que entender que la obligación jurídica comporta también una exigencia lógica de una norma jurídica que la atribuya. Estas relaciones han sido interpretadas de otro modo por Hans Kelsen quien enlaza a través de la consideración de la relación de la obligación jurídica con la conducta opuesta al acto jurídico la noción que nos ocupa con la de sanción. Así entendida, la obligación no se presenta como un concepto independiente de la norma jurídica, sino que es la propia norma jurídica considerada desde la perspectiva del sujeto. Esto no parece tener mucho sentido. Asumiendo, por tanto, la identificación de la obligación jurídica como un producto normativo, proponemos su definición como la exigencia que el ordenamiento jurídico impone de la realización de un determinado comportamiento cuyo incumplimiento lleva aparejada la posibilidad de la imposición de una sanción. La configuración de la obligación jurídica, en la medida en que viene establecida por una norma jurídica, su principio rector es el de libertad y no el de necesidad. Claro está que para el buen funcionamiento del orden jurídico resulta conveniente que se realicen determinados comportamientos, pero ello no impide que los individuos hagan un uso de su libertad para vulnerar el mandato de la norma que establece sus obligaciones jurídicas. En algunos casos el término obligación asume en el lenguaje ordinario un significado muy próximo al de necesidad, pero ni siquiera en ellos puede decirse que el individuo que el comportamiento del sujeto hipotéticamente obligado se encuentra regido por el principio de necesidad. La entidad de la sanción es siempre una noción subjetiva. La sanción desempeña la relevante función de condicionar las conductas individuales, motivándolas a acomodarse a las exigencias de la norma jurídica que impone la obligación. El adecuado funcionamiento del fenómeno jurídico requiere, que puedan ejecutarse las previsiones que las normas jurídicas instituyen: desde este punto de vista la aplicación de la sanción desarrollaría una función aleccionadora, de los miembros de la comunidad jurídica en la observancia del ordenamiento y también en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas. A pesar de configurarse como una noción correlativa de la del derecho subjetivo, la obligación jurídica no ha presentado un cúmulo de disquisiciones teóricas tan elevado y complejo acerca de su naturaleza. A ello ha contribuido su sentido atilibertario. La reivindicación de la noción de obligación jurídica debería tener presente también la positiva relevancia que puede asumir para la toma de conciencia plena por parte de los individuos de las obligaciones que les incumben como miembros de la sociedad. En todo caso, su legitimidad teórica ofrece muy pocas dudas: al configurarse como un concepto correlativo del de derecho subjetivo resultará en la misma medida operativo para la descripción del orden jurídico vigente. Por lo demás su derivación del concepto de norma jurídica resuelve los problemas en relación a los elementos estructurales de la obligación jurídica: no hay otros sujetos de la obligación diferentes a los que establece la norma, ni contenido alguno de la obligación que no venga delimitado por ésta.

 2. Clasificación de las obligaciones jurídicas.

                   Su vinculación con el concepto de derecho subjetivo hace que la tipología correlativa de la que contemplábamos en relación al derecho subjetivo.

a) Se distinguen las obligaciones jurídico-públicas y las obligaciones jurídico-privadas, sin que pueda detectarse un criterio unívoco al respecto. La tendencia general reconoce como obligaciones jurídico-privadas a aquéllas en que es un individuo particular el acreedor del comportamiento que se exige al sujeto obligado. Paralelamente, se denominarían obligaciones jurídico públicas aquéllas que se tienen frente a las organizaciones públicas.

b) Se diferencian también las obligaciones jurídicas indiferenciadas y las obligaciones jurídicas diferenciadas, en función de que el derecho subjetivo correlativo resulte oponible frente a todos los miembros de la comunidad jurídica o sólo frente a la o las personas con las que su titular haya establecido la relación jurídica en la que se inscribe la obligación.

c) Desde otra perspectiva, se han contrapuesto también las obligaciones jurídicas activas a las obligaciones jurídicas pasivas en función del tipo de conducta que en cada caso se exige. Las obligaciones jurídicas activas se subdividirían en obligaciones de dar (exigencia de entregar un objeto), y obligaciones de hacer (exigencia de desarrollar determinada actividad) Éstas últimas a su vez se pueden subdividir  en dos, las obligaciones de medios (se exige sólo el desarrollo de la actividad sea cual sea su resultado) y las obligaciones de resultado (se exige un la consecución de un objetivo, sin importar la diligencia con la que hubiera actuado el obligado) Las obligaciones jurídicas pasivas sólo requieren la abstención del sujeto obligado.

d) En consideración al número de individuos cuya conducta constituye el contenido de la obligación distinguiremos las obligaciones jurídicas de sujeto singular y las obligaciones jurídicas de sujeto plural. Estas últimas se subdividen en obligaciones conjuntas (aquéllas en que todos los obligados deben cooperar al unísono), alícuotas (los sujetos obligados se ven requeridos al cumplimiento en la parte proporcional que haya quedado estipulada) y solidarias (afectan a cada uno de los sujetos obligados de manera indiferente, pudiendo ser liberadas por el cumplimiento alternativo de cualquiera de ellos)

d) Desde otro punto de vista se dividen en obligaciones jurídicas fundamentales y obligaciones jurídicas ordinarias en función de la relevancia que para la vida social puedan tener. En general se reconoce como fundamentales en las que encuentran su justificación normativa en una disposición jurídica constitucional, siendo las segundas las que tienen su justificación normativa en una ley ordinaria o en una norma jurídica de rango inferior.

3.           Derecho Natural y Derecho Positivo

Tommasio y Wolff admiten que el Derecho natural deriva de la naturaleza humana y el Derecho Positivo se desprende de la voluntad, del pacto, agregando que el primero se reconoce mediante el razonamiento y el segundo mediante la sanción. Sin embargo Kant, establece más directamente esta diferencia cuando enfoca el Derecho Natural como el conjunto de normas que pueden formalizar una legislación externa, mientras que el Derecho Positivo, es el conjunto de leyes que existen realmente como tales y que dependen de la voluntad del legislador.

Tomando en cuenta que el Derecho Natural, que no es ley escrita, tiene por objeto la exposición de los primeros principios del Derecho, que son concebidos por la razón y que encuentran su fundamento en la naturaleza del hombre, para ser considerada en sí misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas. Lo cual indica que el Derecho Natural se basa en principios de justicia independientes de las leyes y de las instituciones positivas, lo que hace que el Derecho Natural se mantenga ajeno a las influencias del tiempo y lugar, al contrario del Derecho Positivo que varía según la época y la región o lugar.

El Derecho Positivo es obra del Estado, mientras que el Derecho Natural o Potencial corresponde a los ideales sociales absolutamente verdaderos y justos, determinando lo que es necesariamente bueno o malo y justo o injusto.

El Derecho Positivo es el sistema de normas jurídicas o la suma de estas normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico. Según Del Vecchio, el Derecho Positivo es el Derecho que es, y que se opone al Derecho Natural que es el Derecho que debe ser. El Derecho Positivo puede estar constituido por actos legislativos, que consisten en leyes escritas y promulgadas, tanto como por la costumbre.

4.           Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo

El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, es decir, constituye el conjunto de normas y principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial, comprendiendo las leyes procedimentales y de enjuiciamiento.

El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que consiste en el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los derechos y obligaciones de las personas.

Tema 1: Introducción al Derecho. Su importancia. Ciencias del Derecho y Filosofía. Definiciones. Diferencias.

El Derecho

Concepto:

·                       Conjunto de normas

·                       Ordenamiento social impuesto para realizar la justicia

·                       Ordenamiento establecido por la sociedad

El Derecho: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

 

Objetos u objetivos:

·                       Regula la conducta humana en la sociedad

·                       Destinado a gobernar, ordenar y dirigir la vida humana en sociedad y los actos de los hombres en sus relaciones con los demás

Fines:

·                       Didáctico: Para su estudio y conocimiento

·                       Práctico: Para su aplicación

Características:

·                       Establece los medios que son necesarios para que esos deberes se cumplan

·                       Establece un orden justo

·                       Es de carácter obligatorio

Características esenciales de Derecho:

1.                   VINCULATORIO: Los sujetos del derecho (acreedor y deudor) se vinculan entre sí a través de la reñación jurídica y teniendo como punto de referencia y contención la norma jurídica. Ejemplo de relación jurídica: Contrato de adhesión, compra-venta.

2.                   AUTONOMO: Porque elabora su contenido a través de la jurisprudencia.

3.                   INVIOLABLE AUNQUE SE VIOLE: Cuando se cometen ilícitos o conductas contrarias a la ley o antijurídicas, se quiebra el orden, pero al mismo tiempo se restablece con la aplicación de la sanción

Orígenes del vocablo derecho:

El primer vocablo es el IUS (JUS) que surge en Roma.

Es un conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico. Era la conducta que se ajustaba a la ley (lo lícito), lo que estaba de acuerdo con las costumbres, las leyes y los magistrados (jueces)

Lo contrario al IUS es la INJURIA (lo ilícito), osea, un daño a otro

De este vocablo actualmente surgen las siguientes palabras: Juicio, justicia, justo, jurisprudencia, jurisdicción, juzgado, juez, etc.

El segundo vocablo fue DIRECTUM. Se usaba para designar las normas morales y religiosas que guiaban al hombre por el camino recto.

Surge del vocablo "Dirigere" que significa guiar, conducir.

Lo contrario a DIRECTUM es el ENTUERTO (significa torcido), lo opuesto al derecho.

Primero, el hombre era primitivo, nómade, y luego se asienta en grupo y surge la sociedad, elaborando la cultura dejando testimonios de vida.

Van surgiendo reglas, normas que se cumplen voluntariamente por los miembros del grupo. Como en un momento hubo un fuerte incumplimiento de ellas, se vió la necesidad de convertirlas en obligatorias. Así surge la ley establecida.

Breve referencia sobre elementos religiosos, morales, sociales, etc:

La primera regulación del hombre fue la religión que orienta la conducta mediante la fe y el convencimiento que presiona sobre la voluntad, por eso la sanción es de orden interno (sentir remordimiento por ejemplo) o espirituales. Para el derecho es exterior y material.
Luego surge la moral que es de cumplimiento voluntario, está en un lugar intermedio entre el derecho y la religión. Proviene de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes (caridad, justicia)

Los 3 órdenes normativos fundamentales que encausan la conducta social son:

Religión-moral-derecho.

En los orígenes de las civilizaciones, los 3 aparecen confundidos. Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda diferenciación entre estos. El sentimiento religioso perdió vigor y por sí solo no resultaba suficiente para orientar la conducta, entonces fue necesario sustituírlo por normas obligatorias que impusieron soluciones. La complejidad de la vida social obligó a reglamentar instituciones y problemas que la religión y la moral no habían podido resolver, así surge la parte social del derecho.

Religión: Conjunto de creencias reveladas por Dios, orienta a los hombres por el camino de la salvación eterna. Es también una regla de conducta. Tiene origen divino. Se dirige a las conciencias.

Moral: Proviene de la razón. Persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes. Tiene origen en la sociedad (hombre). Guía la conducta con el fin de alcanzar el ideal de perfección. Dirigida a la conciencia individual.

Derecho: Es un todo, una totalidad. Deriva de la razón y la experiencia, y tiene como fin alcanza el bien común (de la sociedad). Sus normas son de cumplimiento obligatorio. Tiene 2 fines (práctico y didáctico).

¿Qué encontramos en el derecho?:

1.            Un elemento moral que fija las bases fundamentales de la convivencia humana, distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto.

2.            Un elemento social que señala los caracteres secundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido, lo prohibido y lo ordenado.

3.            Reglas Técnicas que señalan los medios necesarios de los que el hombre debe valerse para alcanzar los fines permitidos por el derecho (para contraer matrimonio se debe cumplir con una serie de requisitos formales sin los cuáles no puede lograrse el fin) Es un conjunto de medios.

El derecho se compone de:

o                                    Preceptos morales

o                                    Normas sociales

o                                    Reglas técnicas, que al ser sancionados se convierten en normas jurídicas.

Forman la estructura del derecho

·                       Vivir honestamente  actuar de acuerdo con las normas morales que se incorporan al orden jurídico.

·                       No dañar a otros  constituye una de las bases fundamentales del derecho civil y penal.

Dar a c/u lo suyo  Es lo que exige la justicia como finalidad suprema del derecho.

Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado. Para Kant , la Ciencia jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por Derecho) sino a la pregunta ¿quis juris? (que ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofía del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico, la índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho.

Es la disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totalidad. Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica, sobre lo jurídico, que apareció fue la preocupación por la justicia y el Derecho Natural , correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones.. Se define la Filosofía del Derecho como: “la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos”. El uso de la expresión “Filosofía del Derecho” no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo el primero en utilizarla: más tarde Hegel es el primero en publicar una obra con esa expresión.

Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho comprende, estos temas fundamentales: la Ontología Jurídica o problema de la “esencia” del Derecho; la Gnoseología Jurídica o problema del “conocimiento del Derecho, y la Deontología o Estimativa, que trata el problema del “fin o ideal” del Derecho. El término equivalente en el idioma inglés “Jurisprudence” comienza a usarse con este sentido en la obra de John Austin en 1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que los contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes:
1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica : Entre otros temas, esta parte aborda el estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto político y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho, se llama para Del Vecchio Gnoseología Jurídica, para Miguel Reale Ontonoseología Jurídica, para Julius Stone Jurisprudencia Analítica y para Hans Kelsen, Teoría Fundamental del Derecho. Es saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su concepto: tiene como problema fundamental “determinar la noción del Derecho”, y que no debe ser confundida con la Teoría General del Derecho, que sería más bien una rama de la Ciencia jurídica.

2. Teoría de la Ciencia Jurídica. Su núcleo temático está formado, entre otros, por el problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o epistemología jurídica, una “reflexión critica sobre la Ciencia del Derecho” y “el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico”.

3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz, “la axiología jurídica habla, no de que es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí y ahora (Ciencia jurídica), sino como debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis critico-valorativo del Derecho Positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que éste sea considerado como derecho justo.

1. Ciencia del Derecho La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su integridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica.

A la Ciencia del Derecho se le asigna, principalmente el estudio de los siguientes temas:

1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas.
2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.
3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.
4. La Aplicación del Derecho.

La Técnica Jurídica: Son los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las normas como en lo relativo a su aplicación. Otros autores consideran también como núcleo temático:

• Los Elementos del Derecho, llamados también Conceptos Jurídicos Fundamentales (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos.

• El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia).
En una forma panorámica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de la siguiente manera:

Tema 2: Ubicación del Derecho en el Universo. La teoría de los objetos: Naturales, ideales, culturales, metafísicos. Los valores. Características. Ley Natural y Norma. Características. Diferencias.

El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosófico que indaga qué es lo que en el campo jurídico puede proclamarse con alcance universal. Es un dato histórico, al menos en la cultura occidental, el Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarquía científica.

DERECHO Y NATURALEZA

  LA PUREZA

Es una teoría sobre el derecho positivo en general con una doctrina general sobre el derecho el cual trata de delimitar el conocimiento del derecho frente a otras disciplinas para evitar un sincretismo metódico y no borrar los limites de los objetivos que están trazados.

  LO QUE ACONTECE Y SU SIGNIFICADO JURÍDICO

La sociedad puede ser entendida como parte de la naturaleza debido a la convivencia que se da entre los seres humanos.

La significación es el acontecimiento que se adquiere por el lado del derecho. Este es un acontecimiento fáctico.

  EL SENTIDO SUBJETIVO Y EL SENTIDO OBJETIVO DE LOS ACTOS. LA ATRIBUCIÓN DE SIGNIFICADO

El sentido subjetivo es cuando el hombre actúa racionalmente enlazando su acto a un determinado sentido que es expresado y compartido por otros. El sentido subjetivo desde un punto de vista jurídico es el que puede enunciar algo sobre su significado jurídico. Un acto de conducta humana que puede llevar muy bien consigo una auto atribución de significado jurídico es decir contener enunciación sobre lo que significa jurídicamente.

  LA NORMA

  LA NORMA COMO ESQUEMA DE EXPLICITACION CONCEPTUAL.

El acontecimiento externo que por su significación objetiva constituye un acto conforme a derecho en cuanto sucesos se desarrolla en el tiempo y en el espacio sensiblemente perceptible un trozo de la naturaleza y en cuanto ha tal determinado por leyes causales.

El acontecimiento en cuestión logra su sentido específicamente jurídico, su significación propia en derecho a través de una norma que se refiere a el con su contenido que lo otorga significación en derecho de suerte que el acto puede ser explicitado según esa norma.

  NORMA Y PRODUCCION DE NORMAS

El conocimiento jurídico esta dirigido hacia normas que poseen la característica de ser normas jurídicas que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho.

Están dirigidas con intención hacia el comportamiento de otros conforme a su sentido proponen ese comportamiento pero también cuando lo perimiten muy especialmente cuando se le otorga el poder de establecer el mismo normas.

  EL SISTEMA SOCIAL

El principio según el cual determinado comportamiento humano tiene una respuesta consistente en una recompensa o una sanción es el principio de la retribución, premio y pena pueden comprenderse conjuntamente bajo el concepto de sanción.

El orden normativo que estatuye actos de coacción como sanción es decir como reacción contra determinada conducta humana es un orden coactivo solo que actos coactivos pueden ser estatuidos.

Desde el punto de vista sociológico el desarrollo religioso se caracteriza por tres etapas centralización de la instancia sobrehumana incremento de su poder y simultáneamente incremento de la distancia entre ella y el hombre.

  EL ORDEN JURIDICO

Un orden es un sistema de normas cuya unidad a sido constituida en cuanto a todas tienen el mismo fundamento de validez y el fundamento de validez de un orden normativo es como veremos una norma fundante de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al orden una norma aislada solo es norma jurídica en cuando pertenece a un determinado orden jurídico y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden.

Tema 3: la conducta humana. Definición. Formas de regulación: Norma Moral, Norma Jurídica: Definición. Características. Diferencias. Convencionalismos sociales: Definición, característica.

LA REGULACIÓN DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS

              La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser regulada puesto que lo hombres, por diversas razones, no siempre actúan correctamente desde un punto de vista ético. Los seres humanos presentan conductas dañinas para los demás, ya sea considerados como individuos o como grupo social. Este y otros argumentos demuestran la necesidad de la existencia de normas.

Aproximación al concepto de norma desde las categorías del deber ser y de la libertad humana.

               El hombre determina libremente su conducta, a diferencia de lo que ocurre con las “leyes naturales” que predeterminan sin dejar opción. El hombre posee libertad para elegir su conducta, dentro de ciertos límites, es decir, puede autodeterminarse. Elige libremente los actos que realizará, los que podrán ser éticamente correctos o incorrectos. La convivencia social y la ética requieren evitar las conductas dañinas y la promoción de las conductas correctas. Los hombres deben encauzarse hacia lo beneficios y alejarse de lo perjudicial, encauzamiento que sólo cobra sentido en el supuesto de la libertad de la voluntad de los hombres, puesto que si estos no fuesen libres no tendría sentido encauzar sus conductas, ni la premiación ni la sanción.

Distinción entre ser y deber ser.  

                  En la actualidad, sobre todo entre los juristas teóricos, se utilizan las expresiones ser (ámbito de la naturaleza, predeterminado) y deber ser (campo de lo humano, voluntad libre del hombre)

                   El primero en proponer esta distinción fue el filósofo empirista por lo tanto positivista escocés David Hume (1711 - 1772). En su obra “Tratado de la Naturaleza Humana”, insiste en que estos dos ámbitos, del ser y el deber ser, se encuentran radicalmente separados y que no se puede transitar del uno al otro.  Esta distinción fue recogida y desarrollada por el filósofo alemán, cuasi contemporáneo de Hume, Imanuel Kant, en su teoría moral e la obra “Crítica de la razón pura”.

                     Un gran jurista neokantiano austríaco de nuestro siglo, Hans Kelsen (1881- 1973), en su obra “Teoría pura del Derecho” recoge la distinción entre ser y deber ser.  Nos dice que el ámbito del ser se encuentra regido por el principio de la causalidad, que vincula a los fenómenos de forma tal que a la causa le sigue necesariamente el efecto. En el ámbito del deber ser opera el principio de imputación. Según este principio, dos conductas o hechos se vinculan, pero no de manera necesaria. La relación se da entre antecedente y consecuente, no es necesaria como la causa efecto, sino que “debe” existir o “debe” ser posible., Por ejemplo, quien cometa u homicidio debe ser sancionado, la sanción es la consecuencia que idealmente debe seguir al acto de homicidio, pero en los hechos, puede que tal consecuencia no se produzca.

            La distinción entre ser y deber ser tiene sus origen en los primeros filósofos griegos.

Diversas clases de normas. Reglas técnicas y normas éticas.

                       Para aproximarnos a nuestro objeto de estudio, las normas, debemos hacer una gran distinción, planteada primeramente por Kant (1724 - 1804) y luego reformada por Giorgio del Vecchio (1878 - 1970), entre Reglas técnicas o imperativos de habilidad, y normas éticas o imperativos morales.

Reglas técnicas.

             Se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado deseado (como). Ponen el acento en los medios, y tienen por ende un fin utilitario. No es que prescindan del fin, ya que todo medio es en relación a un fin, lo que sucede es que la licitud u obligatoriedad del fin no es lo que se toma en cuenta para el cumplimiento cabal de una regla técnica. Son tan diversas como el campo del saber humano, esto es, hay tantas como ciencias existen. Por ejemplo las que se refieren a la construcción de una casa, a una operación quirúrgica, a procesos industriales, etc.

Normas Eticas.

                 Son las normas propiamente tales. Ponen el acento en el fin que se pretende alcanzar con determinado accionar o conducta (para qué). Para Kant las normas éticas dicen relación con el fin ético, cual es el cumplimiento de un deber. Plantea el fin por el fin. Santo Tomás, Aristóteles, del Vecchio y otros en cambio, señalan que el fin ético de las normas éticas es el valor que se pretende alcanzar con ellas, tal como la bondad, la justicia, el bien común.

                          Esta distinción no trata de reglas opuestas ni excluyentes, sino que una misma conducta puede ser regulara ética y técnicamente a la vez. Por otra parte, no siempre hay coincidencia entre ellas, ya que por ejemplo, en ciertos casos la infracción de una no significa necesariamente la infracción de la otra.  

Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histórica.

                 Ha sido ampliamente discutido en doctrina, el hecho de si existe o no coincidencia entre Derecho y moral. Incluso dentro de los autores que sostienen la coincidencia, hay discrepancia acerca de si esta es total o parcial. Para Sócrates, Aristóteles, Platón, Santo Tomás de Aquino hay por lo menos una coincidencia parcial, es decir, parte del contenido moral pertenece al derecho.

                  Para el jurista romano Ulpiano hay confusión entre le derecho y la moral, lo que se manifiesta en la definición de derecho que da: “es el arte e lo bueno y lo equitativo”.

                    Jorge del Vecchio señala que el derecho y la moral tienen un fundamento común, porque la conducta humana es única.

                    Para autores como Kant y más extremamente Fichte existe clara separación entre ambos sistemas normativos.

                     Ciertos autores contemporáneos, partidarios del positivismo jurídico, como Hans Kelsen y Alf Ross (1899 - 1979) plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos y por lo tanto, desde el punto de vista teórico no hay coincidencia, aunque si fácticamente algunos contenidos morales coincidan con el derecho.

                       Hebert Hart en su obra “El concepto del derecho” señala que hay una coincidencia histórica (fáctica) relativamente importante entre el derecho y la moral, peor no teórica.

                        Sería interesante indagar si ciertos importantes ordenamientos jurídicos poseen contenido moral. En el caso del ordenamiento romano podríamos dar ejemplos en ambos sentidos: la esclavitud y la incapacidad jurídica de la mujer ponen a la vista que se apartan derecho y moral. Por otra parte, la teoría de las obligaciones romanista, que llega hasta nuestros días, tiene un trasfondo moral en el sentido que los contratos, como fuente de obligaciones, se celebran para ser cumplidos.   

Distinción sistemática tradicional entre derecho y moral.

                        Esta distinción dice relación con las características atribuibles a estos dos campos normativos, propuestas por muchos juristas neokantianos de este siglo, como lo son Stammler, del Vecchio, Radbruch, y que tiene amplia aceptación en el mundo jurídico.

1- Bilateralidad del Derecho, unilateralidad del al moral.

                 Las normas jurídicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma, hay otro facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligación. Regula la conducta de un sujeto en relación a otro. Por esto se dice que las normas jurídicas son imperativo-atributivas, porque por un lado establecen una obligación, y por el otro confieren un derecho o facultad. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor tienen la obligación de entregar la cosa y el derecho a exigir el pago del precio, y por su parte el comprador tiene la obligación de pagar el precio y del derecho a exigir la entre de la cosa.

                   La unilateralidad de la moral se expresa en que frente al sujeto obligado por la norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligación moral proviene de la propia conciencia del individuo, regulando al conducta del sujeto con relación a las otras posibilidades de accionar del mismo sujeto. Son, por ende, imperativas, porque sólo establecen obligaciones. Por ejemplo, el dar limosna será moralmente adecuado si el sujeto obra por caridad o solidaridad y ser inadecuado moralmente si obra para ser visto o calificado de bondadoso. El mendigo, por su parte, no está dotado para exigir la limosna.

2- Heteronomía del Derecho, autonomía de la moral.

                    Las normas jurídicas son heterónomas en tanto surgen de una voluntad extraña o distinta del sujeto vinculado por ella. Esta heteronomía es atenuada porque, las normas son dictadas por el poder legislativo, el que en un Estado democrático se elige por votación universal. Porque los contratos tiene fuerza obligatoria para los contratantes, ya que nacen de su consentimiento y porque la costumbre jurídica, en los casos en que constituye derecho (art. 2° C. Civil) surge de la repetición voluntaria de ciertos actos por parte de un grupo social.

                      Las normas morales son autónomas, surgen de la propia voluntad del sujeto imperado por ellas. Sólo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como válidas en su conciencia. Esta autonomía se ve atenuada puesto que la sociedad influye en a configuración moral, no obstante radicarse ene el fuero interno del individuo.

3- Coercibilidad del Derecho, Incoercibilidad de la moral.

                       Ambos tipos de normas pueden ser violadas, y ambas poseen sanción, la diferencia radica en la naturaleza de la sanción, que es distinta en cada                     

                        Las normas jurídicas son coercibles porque frente al caso de infracción puede constreñirse su cumplimiento por la fuerza, respaldada a por el Estado. No deben confundirse los términos coercibilidad y coacción. La coercibilidad es la coacción en potencia y no en acto. Las normas jurídicas son necesariamente coercibles, pero eventualmente coactivas.

                          Las normas morales son incoercibles, no puede imponerse su cumplimiento mediante la fuerza. El cumplimiento de una norma moral es voluntario y espontaneo. La sanción en este caso es el remordimiento o repudio social.

4- Exterioridad del derecho, Interioridad de la moral.

                            La conducta humana, ontológicamente hablando, es una unidad inescindible de aspectos internos y externos, y por lo tanto, no existen actos exclusivamente internos o externos. Las presentes características que se le atribuyen al derecho y a la moral, son por tanto, sólo el punto de partida de valoración del acto humano.

                             El derecho es exterior en tato se preocupa de la acción humana desde el momento en que se ha exteriorizado. Para ejemplificar, en materia penal se dice que el pensamiento nunca es punible.

                               Las normas morales son interiores en cuanto se fijan en la dimensión interna de la conducta. El sujeto debe ser fiel consigo mismo, con su conciencia. Sin embargo, estas normas morales deben reflejarse en buenas acciones y obras.

El derecho y los convencionalismos sociales

(Resumen del texto de Eduardo García Maynez)

                              La finalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las relaciones interhumanas, haciendo más grata y llevadera la convivencia entre los hombres, la comunicación entre ellos y el trato mutuo. Como ejemplo de esta clase de reglar podemos citar a los preceptos de decoro y cortesía, etiqueta, moda y en general a todas las normas de origen consuetudinario y de estructura unilateral.

                                Estos preceptos se parecen tanto a los del Derecho que ciertos autores han creído imposible distinguirlos. Los principales atributos semejanzas entre las reglas del trato y los preceptos del Derecho son:

        Su carácter social. No tendría sentido hablar de los deberes sociales de un hombre aislado. Robinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta y la moda.

        Su exterioridad. La oposición exterioridad-interioridad, a que aludimos al tratar de distinguir derecho y moral, se da también entre las reglas convencionales y las normas éticas. Los convencionalismos sociales se refieren a un aspecto puramente externo de la conducta. Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cumple con ellos, aun cuando la manifestación exterior de afecto o respeto no coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo.

        La absoluta pretensión de validez. No se trata de invitaciones o consejos, sino de exigencias que reclaman un sometimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obligados.

      Generalmente, los convencionalismos son exigencias tácitas de la vida colectiva, es decir, carecen de una formulación expresa y absolutamente clara, pero nada impide admitir la posibilidad de que se les formule e inclusive se les codifique. (ej. Manual de Carreño).

                               A continuación expondremos algunas tesis de diversos autores acerca de la distinción entre convencionalismos sociales y normas jurídicas.

Las normas religiosas

(Resumen del texto de Abelardo Torré)

                      Las normas religiosas se definen en sentido estricto como las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa y en sentido amplio como todas aquellas que se refieren a la religión. Respecto a la naturaleza de estas normas, es decir, respecto a si constituyen un sistema normativo distinto del derecho y la mora, o si o son más que un sector de normas jurídicas o morales, la doctrina se divide en dos tendencias.

                        Una tendencia, a la que pertenecen los autores tomistas y neotomistas, postula que las normas religiosas constituyen un sistema normativo distinto del derecho y la moral y que son superiores a ellos.

                         Otra tendencia sostiene que toda norma religiosa es o bien  una norma moral o bien una norma jurídica. Comencemos entendiendo que el hecho de hablar en le terreno jurídico de normas municipales, familiares, etc., no significa que estas dejen de ser normas políticas, constitucionales, administrativas, etc., según los casos. Ello porque el primer calificativo alude a la institución y el segundo a la naturaleza de las conductas regidas. Del mismo modo, el hecho de hablar de normas religiosas no implica que estas sean una categoría aparte de las normas jurídicas o morales. Las normas religiosas serán normas jurídicas o morales según rijan la conducta en forma intersubjetiva o subjetiva. Es decir, toda normas religiosa, es al mismo tiempo una norma jurídica o moral, dependiendo del punto de vista desde el cual se califique el obrar humano.

                        Dice en este sentido Del Vecchio que las normas religiosas, en cuanto regulan los actos humanos, necesariamente se ponen bajo la forma de moral o de derecho, según generen en el sujeto obligaciones para consigo mismo o para con los demás  facultando  al otro  para exigir el cumplimiento. No se tiene entonces una nueva especie de normas sino un fundamento sui generis, puramente metafísico y trascendente, de un sistema regulador de conducta que siempre se compondrá de una moral y de un derecho relacionados entre si de alguna manera. Se trata de una nueva y más alta sanción, que los creyentes atribuyen a sus mismos deberes morales y jurídicos, una sanción referido al reino de ultratumba y representada en ella tierra por su Iglesia.  Pero tampoco una autoridad eclesiástica puede, en la realidad concreta,  regular la conducta de sus fieles sino adoptando la forma del deber subjetivo o bien de la obligatoriedad intersubjetiva, que es tanto como decir de la moral o el derecho.

                            Por ejemplo, las normas que rigen la celebración del matrimonio religioso, bautismo, etc., son verdaderas normas jurídicas, que la Iglesia, a semejanza del cualquier entidad civil, aplica dentro de la órbita que le permite un derecho positivo determinado, en consideración sus fines propios. Y son normas jurídicas porque tienen todos los caracteres de tal clase de normas, inclusive la coercibilidad.  Pos su parte, si se trata de otras normas, que forman parte de los mandamientos básicos de toda religión, es evidente que se trata de normas morales y no jurídicas.

                             Finalmente, los dogmas, que también integran toda religión, por dirigirse únicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta, es evidente que no son normas, aunque pueden tener derivaciones en al conducta del sujeto, en cuyo caso, dicha conducta caerá bajo la regulación jurídica o moral, según las circunstancias.

DERECHO Y MORAL

7. LAS NORMAS MORALES COMO NORMAS SOCIALES

Así como existe una relación entre moral y derecho, queda asentada la relación entre moral y justicia.

En esta comparación encontramos el primer conflicto ya que a veces no es posible o es muy difícil distinguir el derecho de la moral. Existen normas morales que son las que regulan el comportamiento humano a través de acciones que existen en la conciencia del miembro comunitario. Estas normas nacen o se crean a partir de que el hombre que es un ser social necesita regular sus comportamientos, estas carecerían de sentido si el hombre viviera solo.

8. LA MORAL COMO LA REGULACION DEL COMPORTAMIENTO INTERNO

Hay una tesis que es incorrecta que dice que el derecho se encarga solamente de la conducta externa y la moral de la conducta interna. Esto es sostenido a través de que se dice que la conducta para ser moral debe producirse contra un interés egoísta, ya que según esto el hombre tiene ciertas inclinaciones que pueden ser egoístas, pero deben de oponerse a ellas y la única que tiene un valor moral es la que es desinteresada esto corresponde a una norma moral.

La norma moral hace hincapié al motivo de la conducta, a lo que lo llevó a realizarla.

La limitación del concepto sé de a partir de que se cree que la moral es para regular el comportamiento interno de los individuos, algo así como sus sentimientos o los motivos a los que lo llevo a realizar cierta conducta.

Mientras tanto el derecho se limita a las cosas externas, que es la ejecución del acto.

9. LA MORAL COMO ORDEN PRIMITIVO SIN CARÁCTER COACTIVO

Las normas morales tienen su base en la costumbre y por la repetición de los hechos.

El derecho solo puede ser distinguido de la moral cuando es concebido como un orden coactivo, que es un orden de norma que trata de producir cierto tipo de conducta en el ser humano. En la moral no se emplea para nada la fuerza física, mas bien determina la aprobación o la desaprobación de la conducta humana conforme y contraria a la norma según sea el caso. Se podría decir que no ejecuta una sanción sino más bien reprueba o acepta a lo que ella establece que esta bien o mal.

10. EL DERECHO COMO PARTE DE LA MORAL

Debido a su naturaleza se puede decir que el derecho también es moral ya que lo que exigen o prohiben es lo mismo en las normas jurídicas o las normas de la mora, ya que si el orden social establece o exige una conducta que la moral rechaza o viceversa se dice que no es justo.

11. RELATIVIDAD DEL VALOR MORAL.

Las normas sociales deben de contener algo en común a todos los sistemas morales para que sean justos, como por ejemplo conservar la paz y no ejercer violencia contra nadie. Debe de haber una relatividad para que sean aceptadas, algo en lo que se parezcan. Algo muy importante que deben de tener según el orden coactivo es el mismo significado de lo bueno o justo, así como de lo malo o injusto, ya que la mayoría de los sistemas morales consisten en imponer normas sociales.

12. SEPARACION DE DERECHO Y LA MORAL

El distinguir el derecho de la moral y de la justicia no quiere decir que deba de prescindir de ellas y que no tenga nada que ver y mucho menos que se este subordinando el concepto del bien

Lo que aquí se trata de decir es que no hay un valor absoluto y que puede haber valores contrapuestos. Nuestros actos productores de normas presentan una relatividad, auque existan ciertos patrones que son comunes para crear un orden jurídico que se puede denominar como justo.

13. JUSTIFICACION DEL DERECHO POR LA MORAL

De cierta forma es necesario que exista algo malo para que exista nada más la justicia ya que sino perdería su sentido coherente de lo bueno: justo, malo: injusto.

La ciencia jurídica no se encarga de establecer estos parámetros, más bien trata de conocer y describir su objeto, no se pone a ver si las cosas son malas o buenas.

Desde el punto de vista de la ciencia del derecho no debe e justificarse a través de una moral absoluta, o a través de una moral relativa, el orden normativo sólo debe de conocer describir.

  LAS NORMAS JURIDICAS COMO OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

El objeto de la ciencia del derecho es el comportamiento humano y lo constituyen las normas jurídicas. El comportamiento o conducta humana esta contenida en las normas jurídicas que están determinadas por una norma de derecho.

  TEORIAS ESTÁTICA Y DINÁMICA DEL DERECHO.

El objetivo de la teoría estática es el derecho como un sistema de normas que tienen validez, también que el derecho se produce y se aplica ya que regula su producción y su uso. La producción corresponde al poder legislativo que se encuentra regulado por la constitución y las leyes de forma procesales regulan la aplicación de las leyes a través de los tribunales y autoridades administrativas.

  NORMA JURIDICA Y ENUNCIADO JURIDICO

La conducta humana para la ciencia jurídica es el contenido de las normas jurídicas.

En los órganos jurídicos se produce el derecho que puede ser descrito y conocido por la ciencia jurídica, que posee un carácter constitutivo y produce su objeto al concebirlo como una totalidad significativa.

La ciencia del derecho es la que se encarga de describirlo ya que a diferencia del derecho producido prescribe algo.

Los enunciado deónticos formulados por la ciencia del derecho no obligan ni facultan a nada ni a nadie, pueden ser verdaderos o falsos. Mientras que las normas producidas por la autoridad jurídica no son ni falsas ni verdaderas, solo son válidas o inválidas y obligan y facultan a los sujetos del derecho.

  CIENCIA CAUSAL Y CIENCIA NORMATIVA

La ciencia del derecho es limitada a la distribución y al conocimiento de las normas jurídicas y las relaciones que entre los hechos por ellos determinados.

Cuando existe una ciencia social diferente de la ciencia natural es necesario describir su objeto según un principio que se diferencie de la causalidad en el cual la sociedad es un orden normativo del comportamiento humano.

El comportamiento humano es el enlace de los actos de los individuos entre sí y con otros hechos según el principio de causalidad.

La ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza solo puede contraponerse cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la interacción humana.

  CAUSALIDAD E IMPUTACION; LEY NATURAL Y LEY JURIDICA

El enunciado jurídico enlaza dos elementos, pero la relación que recibe la expresión no tiene un significado enteramente diferente al que requiere la ley natural que es el causal, ya que el delito no esta enlazado con la pena.

Esta distinción se contrapone a la concepción que tiene la metafísica de la conexión ce causa a efecto.

En el enunciado jurídico se declara que bajo determinadas causas debe de producirse una determinada consecuencia. Deber expresa un hecho real.

Este verbo abarca los tres significados: el estar ordenado, el ser facultativa y el estar permitida la consecuencia.

Los enunciados que han de formar la ciencia jurídica del derecho solo pueden ser enunciados deónticos.

Con la palabra debe se pretende dar un significado meramente descriptivo, mas no es una imposición, sino una preposición.

Con lo que pretende responder que si una conducta es lícita o ilícita, si se encuentra ordenada o prohibida. La imputación consiste entre la concesión de lo ilícito y su consecuencia.

  EL PRINCIPIO DE IMPUTACION EN EL PENSAMIENTO DE LOS PRIMITIVOS.

Los hombres primitivos interponen los hechos o fenómenos que ocurren a su alrededor conforme a normas sociales.

Las interacciones que se da entre los hombres que viven en sociedad se da a través de la representación de las normas en las que juzgan sus acciones recíprocas que surgen vía costumbre, las más antiguas son las que tratan de poner cota a los instintos sexuales y de agresión.

En estas reglas hay una que impera y es la de retribución en la cual si te comportas correctamente deberás ser premiado, si actúas mal deberás ser castigado. En ellas la condición y la consecuencia no están enlazadas por el principio de causalidad, sino por el de imputación.

Aquí el dualismo se da porque se considera a la naturaleza con un orden causal y a la sociedad como un orden normativo.

  EL ORIGEN DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN EL DE IMPUTACION

A toda causa se requiere un efecto que es atribuido como la pena del delito. Esta interpretación reside en que el hombre adquiere conciencia de la relación entre las causas a diferencia que las relaciones entre los hombres son independientes de la voluntad.

  CIENCIA SOCIAL CAUSAL Y CIANCIA SOCIAL NORMATIVA

La diferencia que existe entre las ciencias naturales y las ciencias sociales son conforme al principio de imputación estas ciencias van determinando como deben producirse a través de normas positivas, esto quiere decir por normas establecidas mediante actos humanos.

La sociedad como objeto de una ciencia social normativa es la interacción de grupos humanos en un orden normativo, su comportamiento esta regulado en cuanto prescribe, autoriza o permite positivamente sus comportamientos.

La esencia de la causalidad reside en la posibilidad de poder predecir acontecimientos, así que las leyes jurídicas no se diferencia en casi nada de las leyes naturales.

Si se encontrara en la ley natural una contradicción tendría que ser abandonada como falsa por la ciencia, pero en una norma jurídica no se puede reemplazar por una enunciado jurídico.

Mediante los enunciados jurídicos se pretende mostrar, no las relaciones causales que se dan entre los elementos de su objeto, sino las relaciones inmutativas que se exhiba.

  DIFERENCIA ENTRE EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD Y EL DE IMPUTACION

En la causalidad se dice que si un hecho se produce también se producirá otro hecho.

En el de imputación se afirma que cuando se ha dado un hecho debe ser otro.

Existen varias diferencias una de ellas es que toda causa concreta debe ser vista como efecto de otra cosa y según la causalidad aparece como infinito entre ambas direcciones.

En una serie de imputaciones el número de miembros no es limitado como el número de miembros en una serie causal

  EL PROBLEMA DE LA LIBERTAD DE LA VOLUNTAD

De la imputación existe un término final, pero no un punto final de la causalidad.

Se dice que el hombre no es libre debido a su comportamiento ya que es visto como el efecto de sus hechos que esta determinado.

Su conducta es premiada cuando ha realizado algo que esta bien visto por la sociedad de lo contrario será sancionada o desaprobada su conducta.

La libertad es cuando no estas sujeto a un orden social su voluntad puede ser causa de sus efectos pero no efecto de su causa.

El hombre es libre cuando se hace responsable de su conducta a la cual puede ser premiado por sus servicios y también esperarse a que haga penitencia por sus pecados o delitos.

Debido al orden normativo que regula a la conducta humana se presume que la voluntad humana cuyo curso ha sido regulado es causalmente determinable y por lo tanto no es libre.

Para hacer posible la imputación moral y jurídica ha sido necesario hacer creer que el hombre es libre a través de su voluntad, el concluye que es libre cuando experimenta el arrepentimiento y remordimientos cuando ha incurrido en una ilicitud moral o jurídica.

La libertad más bien es tener conciencia en la forma en que se quiere o desea actuar, aunque de esta forma estamos determinando que quien las rige son nuestras voluntades.

El hombre no es objeto de un amputación por ser libre, sino que el hombre es libre porque es objeto de imputación.

  CONTENIDO DE LAS NORAMAS SOCIALES CONSTITUIDO POR HECHOS DISTINTOS DE LA CONDUCTA HUMANA

El principio de imputación entrelaza dos actos de conducta humana, la de un individuo en la conducta de otro.

En la ley moral se entrelaza el premio con el servicio y en el enunciado jurídico pena con delito.

La norma puede prohibir determinado comportamiento humano que produce un efecto muy especifico de igual forma que puede ordenar determinada conducta que no esta condicionada por el comportamiento de otro hombre, sino por los hechos.

  NORMAS CATEGORICAS

E s una acción que solo puede ser determinada bajo ciertas condiciones por ejemplo cuando las normas morales que prescriben omisiones impusieran obligaciones que tuvieran que ser cumplidas el estado moral solo seria posible si también se satisficieran durante el sueño y el dormir. Solo las normas individuales pueden ser categóricas, en el sentido en que prescriban, autoricen o permitan positivamente una determinada conducta.

  L A NEGACION DEL DEBER; EL DERECHO COMO “IDEOLOGIA”

La sociología jurídica relaciona los hechos reales no como normas válidas sino con otros hechos reales como causas y efectos.

La ciencia jurídica como conocimiento tiene la tendencia inmediata de describir su objeto, mientras que la ideología en cambio encubre la realidad con el propósito de conservarla, defenderla, destruirla o reemplazarla.

Tiene sus raíces en el querer no en el conocer.

La teoría pura del derecho pretende ser semejante a la ciencia del derecho en cuanto no puede preocuparse ni por aquel, ni por estos.

La prescripción jurídica “debe” queda reducida a la comparación del hecho de que algunos tratan de llevar a otros y que por lo común los hombres omiten y cuando lo hacen son castigados.

Santo Tomás de Aquino fue quien desarrolló esta doctrina y menciona para su contrucción: Tres clases de leyes que derivan una de la otra:

Ley Divina o eterna: Es la razón divina gobernando al mundo físico y moral y no puede ser concida sino a través de sus manifestaciones. Es el pensamiento mismo de Dios, conocido por manifestaciones.

Ley Natural: La que ha inscripto Dios en la mente de la criatura racional.

Distingue lo que es bueno y lo que es malo. Es universal e inmutable, superior a las leyes humanas. Sto Tomás da ejemplos, dice que pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuáles se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario, las que permiten hacer lo que la naturaleza enseñó como la unión de los sexos, la educación de los hijos y a vivir en sociedad (no dañar a otros)

Ley Humana: Deriva de la natural. Es dictada por el hombre para resolver algunas cosas.

Santo Tomás  Derecho Natural  Origen divino (Dios contra el Universo)

Grocio  Derecho Natural  Origen Humano (Hombre contra el Universo)

Tema 4: Norma: Formulación lógica y estructura formal.

FORMULACIÓN LOGICA Y ESTRUCTURA FORMAL DE LA NORMA

La estructura de la norma jurídica cuenta con dos partes fundamentales, las cuales son: el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Entendemos por supuesto de hecho como la hipótesis de conducta que si se produce provocará la consecuencia y esta consecuencia jurídica que tiene por causal la subsunción de una conducta humana en el supuesto de hecho normativo.

Luego tenemos que la lógica como ciencia busca la verdad dentro de su objeto particular, dictando normas generales, investigando los métodos y haciendo críticas a todo conocimiento, cuando hablamos de las normas del derecho, estas tienen características que la hacen diferenciarse claramente de los otros tipos de normas y es que cuentan con una estructura lógica para poder claramente controlar la conducta humana en sociedad.

Con lo antes expuesto, podemos formular la estructura lógica de una norma jurídica, que sería de la siguiente manera:

·         Si es A debe ser B

·         Si es no B debe ser C

El nacimiento de esta estructura o tesis depende en forma directa de la materialización o cumplimiento de la hipótesis, lo cual nos lleva a afirmar que este enunciado corresponde a la de un Juicio Hipotético.

La leyenda de esta formulación es la siguiente: A representa la situación dentro de la cual debe encontrarse el sujeto, B es la conducta prevista por la norma que debe tener el sujeto y C es la sanción impuesta por el órgano competente del estado.

Ejemplo: Si A es un patrono que debe pagar un salario, y el hecho de pagar ese salario es la conducta esperada por la norma (B), y no lo hace, entonces C, es decir, le será impuesta una sanción.

Si analizamos esta formulación lógica de la norma jurídica se percibe claramente el carácter imperativo de la norma, es decir, el deber ser, a pesar de éste carácter imperativo de la norma los juristas se han tenido que valer de otro elemento que es la sanción para que el caso de que la conducta establecida por ella como debida, no se cumpla.

Tenemos que también existe una especie de causalidad en la estructura de la norma, para explicar el origen del deber ser en la cual se puede observar el nacimiento de los deberes y derechos a raíz de una situación, es entonces cuando tenemos que la estructura de la norma vendría a ser la siguiente: En el momento del surgimiento de una determinada situación prevista en la norma nace para el sujeto de forma automática determinados deberes o derechos, luego el sujeto está obligado a comportarse en una forma determinada, y si no lo hace en la forma prevista le será impuesta una sanción. En forma de esquema sería así:

·         Si es A es B

·         Es B debe ser C

·         Si es no C debe ser D

La leyenda de estos símbolos sería la siguiente: A sería la situación determinada prevista en la norma B los deberes y derechos que nacen automáticamente, C es la obligación a comportarse en una forma determinada, no C es el incumplimiento de la conducta C, y D será la sanción impuesta.

Se puede hacer referencia a la Sección V “De los hecho ilícitos” artículo 1.185 del Código Civil donde expresa: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a repararlo...” aquí se denota claramente el esquema de la formulación lógica de la norma, pues tenemos que A es el daño a otro (la situación), B es reparar el daño (la conducta esperada), y si no repara el daño, recaerá una sanción C.

Teoría de la Subsunción

Esta teoría también es llamada “Teoría clásica de la aplicación del Derecho”, y la cual no es más que una operación lógica por la cual la conducta de un sujeto se inserta en la hipótesis de una norma. Es importante destacar que un hecho particular, se introduce en una hipótesis general. Lo antes expuesto es basado en un método deductivo representado por el silogismo jurídico.

Ejemplo: “si alguien falsifica un documento debe ser castigado” (norma jurídica y premisa mayor).

“José falsifico su cédula de identidad” (hecho concreto de la conducta humana y premisa menor)

“José debe ser castigado” (Inferencia).

Norma Jurídica: Clasificación.

Norma jurídica

La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, de acuerdo con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos.

Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma).

Por último, cabe mencionar también que los iusnaturalistas a la definición anterior "con miras al bien común."

Para algunos, las normas jurídicas se diferencian de las reglas del derecho, porque las primeras tienen intención prescriptiva, mientras que las reglas tienen carácter descriptivo. Inclusive de esta manera podrían estar presentes en un mismo texto.

Además, el término está muy relacionado con el de derecho. A éste último concepto pueden atribuírsele diferentes sentidos, siendo uno de los más recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurídicas.

La relación entre ordenamiento jurídico y norma es el de todo con la parte. Es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico estaría constituido por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o legislación. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, pues son normas jurídicas también los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Cabe agregar que constituyen normas jurídicas aquéllas emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre éstos y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado.

Funciones

Función motivadora: La norma trata de motivar para que se abstengan de violar las condiciones de convivencia y en especial, de dañar ciertos bienes jurídicos. Desplega sus efectos ex ante. Por ello, la sanción atiende a la prevención especial.

Función protectora: La norma trata de proteger las condiciones de convivencia y en especial ciertos bienes jurídicos. Desplega sus efectos ex post. Por ello, la sanción atiende a la prevención general.

Estructura lógica de la norma jurídica

1. Supuesto de hecho: requisitos establecidos en la norma de cuya realización se hace depender la producción de efectos jurídicos.
2. Deber ser: es el enlace lógico entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
3. Consecuencia jurídica: contiene los efectos jurídicos, frutos de la valoración que ha hecho el legislador ante otros supuestos jurídicos contenidos en el supuesto de hecho de la norma.

La doble estructura de la norma jurídica

• Si no es A, debe ser B.
• Si no es B, debe ser C.
• Si no es supuesto de hecho, debe ser consecuencia jurídica.
• Si no es consecuencia jurídica, debe ser sanción.

Elementos de la consecuencia jurídica

• Sujeto activo
• Sujeto pasivo
• Relación entre sujeto activo y sujeto pasivo
• Derecho subjetivo-obligación
• Objeto
• Jurisprudencia

Tipos de supuesto de hecho

• Simple: sólo requisito.
• Complejo: independientes y dependientes.
  • Independientes: son los datos cuya presencia no es necesaria para que se produzca la consecuencia jurídica.
  • Dependientes: simultáneos y sucesivos.
    • Simultáneos: cuando ocurre todo para que empiece a producirse la consecuencia jurídica.
    • Sucesivos: cuando, una vez producidos algunos efectos, concurren otros datos para producir nuevos efectos ya previstos.

Clasificaciones

Clasificación en función de la voluntad del individuo

• Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo.
• Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categoría a las normas supletivas. También puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.

Clasificación hartiana

Hart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que está formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias.

·        Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio.

·        Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o facultades.

Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación.

Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las secundarias pueden ser públicas o privadas.

·        Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cómo pueden derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico. Nos dicen también cómo es posible modificarlas y cómo introducir nuevas normas. Son las llamadas normas sobre la producción de normas. Además, estas normas determinan quién puede hacer estos cambios.

Otras

1. Según si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación

1.1 Normas de orden público o necesarias.

Los sujetos, en sus relaciones, deben ceñirse a ellas, ineludiblemente, no pudiendo modificarlas por otras de su creación. Esto se debe al hecho de que manifiestan un preponderante interés colectivo.

1.2 Normas de orden privado

Son aquellas que las partes, en sus relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas, pues envuelven interés exclusivamente para los sujetos de la relación. Rigen en silencio de las partes, son supletorias de su voluntad.

2. Según el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan

2.1 Normas de derecho público 2.2 Normas de derecho privado

3. Según sean dictadas para una totalidad o determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas

3.1 Normas de derecho común

Son las dictadas para la totalidad de las personas, cosas o relaciones jurídicas, por ejemplo, el derecho civil.

3.2 Normas de derecho especial

Son dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, como el derecho comercial.

Tenemos, entonces, que las normas de derecho común se aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la inversa, los vacíos legales comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial. Es así como las normas generales del derecho civil suplen los preceptos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no existen, es decir, cuando existen vacíos legales.

4. Según el mandato que contengan las normas

4.1 Normas imperativas

Las que ordenan o mandan expresamente alguna cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias.

4.2 Normas prohibitivas

Las que impiden o niegan la posibilidad de hacer algo.

4.3 Normas permisivas

Las que toleran alguna cosa o reconocen o declaran un derecho.

5. Según su función

5.1 Normas supletivas o integradoras

Suplen los vacíos del contenido de las declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un acto jurídico.

5.2 Normas interpretativas o explicativas

Sirven de reglas para la interpretación de las normas jurídicas o de los actos jurídicos.

6. Según el tiempo de duración de las normas

6.1 Normas permanentes

Las que no tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por ende, rigen hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.

6.2 Normas transitorias

Son las que tienen duración puramente temporal, ya sea para satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva.

7. Según la aplicación de principios

7.1 Normas regulares o normales

Son las que aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica.

7.2 Normas excepcionales o singulares

Se aplican a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen excepciones. Encuentran su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil.

8. Según disciplinen de forma directa o indirecta

8.1 Normas reguladoras o referidas

Son las que regulan en forma directa una relación jurídica.

8.2 Normas de aplicación, reenvío o referenciales

Son las que, para los casos que ellas contemplan, no establecen regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, el artículo 1900 relativo a la permuta hace remisión a las normas reguladores de la compraventa.

9. Según su alcance

9.1 Normas de derecho general o común

Son las que rigen en todo el territorio.

9.2 Normas de derecho particular o local

Son las que imperan sólo en una parte determinada del territorio nacional.

10. Según la sanción

10.1 Normas perfectas

Son las dotadas de una sanción idónea.

10.2 Normas imperfectas

Son las desprovistas de toda sanción.

10.3 Normas menos que perfectas

Si bien se hallan dotadas de una sanción, esta no es adecuada.

11. Según su ámbito de aplicación

11.1 Normas rígidas o de derecho estricto

Son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que fueran.

11.2 Normas elásticas o de derecho flexible

Son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o, al menos, a la primera.

12. Según sus características

12.1 Normas sustantivas o materiales

Son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil).

12.2 Normas adjetivas o formales

Son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal).

Tema 5: Fuentes del Derecho. Definición. Clasificación: La costumbre. La doctrina. La jurisprudencia. La Ley: Definición. Formación. Características. El Reglamento: Definición. Características. Principios generales del Derecho. Normas Jurídicas individualizadas.

LAS FUENTES DEL DERECHO

El vocablo fuente es sinónimo de origen de una cosa, tanto remoto como próximo, indicando por consiguientes, lo mismo el principio o causa última de que procede, que el punto donde se manifiesta.

La denominación de fuente tiene una acepción traslaticia ya que el es lugar de donde emana o emerge algo. Inquirir la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social, para aparecer en la superficie del derecho.

El problema referente a las fuentes del derecho constituye uno de los aspectos fundamentales de las ciencias jurídicas y uno de los puntos centrales de toda reflexión dentro de las mismas. Desde sus inicios, la teoría de las fuentes del derecho fue la teoría de las fuentes formales del mismo, formas lógico - normativas obligatorias y predeterminadas que deben adquirir inevitablemente las reglas de conducta, para imponerse socialmente como expresión de la voluntad de la clase dominante y mediante el poder coactivo del Estado como instrumento de aquella.

La expresión fuentes del Derecho es utilizada en diversos sentidos, unas veces se habla de fuente legitimadora del Derecho en el sentido de que el ordenamiento jurídico debe tener la justicia como principio inspiratorio, y basarse en las ideas universales derivadas del Derecho natural.

En un sentido menos elevado, se habla también de fuentes de conocimiento del Derecho para referirse a los medios de los que se valen los juristas para conocer el Derecho positivo de una determinada comunidad, en un momento histórico también determinado. Si embargo, los dos sentidos más importantes en que se utiliza la expresión fuentes del Derecho, son el sentido MATERIAL y el sentido FORMAL.

Las fuentes Materiales son los procesos culturales, sociales, religiosos que van a determinar el contenido de la norma. Son las fuentes más remotas de las normas del derecho. Ejemplo: Una de las leyes que surge por esta fuente es la Ley contra la violencia de la mujer y la familia, así como también la normas reguladoras de los empresarios a los niños trabajadores.

Las fuentes Formales no son fuentes tan remotas, y consisten en ser todo proceso formal de elaboración de las normas jurídicas. Esta a su vez se divide en: Fuentes Formales Directas (La ley), y Fuentes Formales Indirectas (las costumbres, la jurisprudencia, y la doctrina).

Figura 1: Fuentes del Derecho

Fuente: Gorrondona. Derecho Civil, Personas.

La Ley

Etimológicamente el termino ley proviene de la voz romana lex, que significaba norma escrita, para otros autores proviene del verbo ligo-ligare, que significa ligar, en razón de que la ley establece un ligamen de los hombres a su contenido, debido a la obligación que tienen de cumplirla. Otros afirman que deriva del latín lego-legere, que significa leer, esto debido a la aparición de la ley escrita.

Según Marcano, L:

La ley es un precepto dictado por la suprema autoridad, en que se manda o se prohíbe una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los pueblos.

Aunque la Ley tiene múltiples acepciones, se puede afirmar que todas ellas vienen a recaer en un mismo principio, la Ley es una norma de conducta, ya sea física, moral, social o propiamente jurídica. Pero aún centrándonos más en el ámbito propio del Derecho, tampoco la palabra Ley presenta un único significado, porque hay que distinguir un sentido estricto y un sentido amplio.

En Sentido Estricto, la Ley es la norma escrita, de carácter general emanada del Poder Legislativo, es decir, las Cortes Generales en el ámbito del Estado, y los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el ámbito de las Autonomías.

En Sentido Amplio, se deben comprender en la palabra Ley todas las normas escritas de carácter general dictadas por los poderes constituidos.

En el título V “De la organización del poder público nacional”, Capítulo I “Del poder legislativo nacional” en su sección IV “De la formación de las leyes” la carta magna en su artículo 202 nos dice que la “ ley es el acto sancionado par la Asamblea Nacional como cuerpo legislador. Las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a determinada materia se podrán determinar códigos”.

Etapas para la formación de una ley

1er. paso: La iniciativa (Artículo 204 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), según el texto legal, la iniciativa de las leyes corresponde:

  Al Poder Ejecutivo Nacional.

  A la Comisión Delegada y a las Comisiones Permanentes.

  A los y las integrantes de la Asamblea Nacional, en número no menor de tres.

  Al tribunal Supremo de Justicia, cuando se trate de leyes relativas a la organización y procedimientos judiciales.

  Al Poder Ciudadano, cuando se trate de leyes relativas a los órganos que lo integran.

  Al Poder Electoral, cuando se trate de leyes relativas a la material electoral.

  A los Electores y Electoras en número no menor del 0,1% de los inscritos e inscritas en el Registro Electoral Permanente.

  Al Consejo Legislativo Estadal cuando se trate de leyes relativas a los Estados.

2do. paso: La discusión, se realizan dos discusiones, la primera cuando el proyecto de ley es enviado a la Asamblea Nacional, se iniciará a mas tardar en el período de sesiones ordinarias siguientes al que se haya presentado, aprobado en primera discusión el proyecto, será remitido a la comisión directamente relacionada, en el caso de que el proyecto de ley esté vinculado con varias comisiones permanentes, se designará una Comisión Mixta para realizar el estudio y presentar el informe, como lo establece el artículo 208 de la carta magna. Luego es remitido el proyecto a una segunda discusión la cual se realizará artículo por artículo

3er. paso: La Sanción, si se aprueba el proyecto sin modificaciones automáticamente quedará sancionada la ley, en el caso contrario, si existen modificaciones se devolverá el proyecto a la comisión respectiva para que en un plazo no mayor de 15 días continuos, leída la nueva versión del proyecto en la plenaria de la Asamblea Nacional, esta decidiere por mayoría de votos lo que fuere procedente respecto a los artículos en que hubiere discrepancia, resuelta la discrepancia la Presidencia declarará sancionada la ley.

4to. paso: La promulgación, una vez sancionada la ley, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los 10 días siguientes a aquel en que la haya recibido, es importante destacar, que dentro de este lapso el Presidente o Presidenta podrá con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, siempre y cuando exista una exposición razonada, que se modifiquen algunas de las disposiciones de la ley, o levante la sanción a toda la ley o parte de ella. La Asamblea Nacional tomará una decisión acerca del planteamiento del Presidente o Presidenta de la República y por mayoría absoluta de los Diputados y Diputadas presentes le remitirá la ley para la promulgación, luego el Presidente tendrá un lapso de 5 días siguientes al recibo de la ley para promulgarla, sin poder formular nuevas observaciones.

Es importante destacar que si el Presidente o Presidenta de la República considera que la ley o algunos de sus artículos son inconstitucionales podrá solicitar el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual decidirá en un término de 15 días contados desde el recibo de la comunicación enviada por el Presidente o Presidenta de la República. Si el tribunal negare la inconstitucionalidad, o no decidiere en el lapso anteriormente expuesto, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los 5 días siguientes a la decisión del tribunal o al vencimiento de dicho lapso.

5to. paso: La publicación, la ley quedará promulgada totalmente al cumplirse este paso, es decir al publicarse con el correspondiente “Cúmplase” en la Gaceta Oficial de la República (Artículo 215 de la Carta Magna).

Sistema venezolano de entrada en vigor de la ley

En nuestro país hay dos sistemas para la entrada en vigor de la ley:

  Sistema instantáneo, es aquel cuando la ley entra en vigencia inmediatamente después de su publicación en la Gaceta Oficial de la República.

  Vacatio legis, esto significa las vacaciones de la ley, es decir el tiempo que hay entre su publicación en la Gaceta Oficial de la República hasta la fecha, la cual ella misma indica que entrará en vigencia.

Estos dos sistemas están claramente expuestos en el artículo 1 del código civil, el cual textualmente indica: “La ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial (instantánea), o desde la fecha posterior que ella misma indique (vacatio legis)”.

Tipos de leyes

En sentido formal:

  Leyes Orgánicas, que según el artículo 203 de la Carta Magna son las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo de otras leyes. Los estudiosos del derecho coinciden en afirmar que estas leyes orgánicas deben situarse exactamente debajo de la constitución nacional, en la construcción piramidal del ordenamiento jurídico venezolano.

  Leyes especiales, son aquellas leyes que rigen con preferencia en el campo de su especialidad, sobre las leyes ordinarias. Hay otros tipos de leyes especiales importantes, como los tratados internacionales, los cuales son compromisos que los estados adquieren como miembros de la comunidad internacional, bajo el nombre de tratados, convenciones, declaraciones, actas, protocolos, acuerdos, modus vivendi, o concordato. Estos tratados pueden ser bilaterales o multilaterales y pueden referirse a asuntos políticos, económicos, militares, culturales, etc.

  Leyes ordinarias, son los actos sancionados por la Asamblea Nacional como cuerpo colegislador. Según lo estudiosos del derecho estas leyes ocupan el tercer peldaño en importancia dentro de la construcción piramidal del derecho.

En sentido material:

  Decreto / ley, son actos con fuerza de ley que emanan del Poder Ejecutivo Nacional en el uso de las facultades y atribuciones que le acuerda la carta magna.

  Reglamentos, son actos con fuerza de ley que reglamentan total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu, propósito y razón, la doctrina define esta atribución como “La potestad reglamentaria”.

Características de la Ley

  Caracteres Intrínsecos:

  La Racionalidad: la ley es racional ya que es el producto de un proceso lógico en donde el legislador mide las necesidades del pueblo para otorgar derechos y gradúa la exigibilidad del Estado y sus primacías para imponer obligaciones.

  Obligatoriedad: la ley es obligatoria por ser un mandato de Estado que debe ser cumplida de manera imperativa.

  Generalidad: la ley esta hecha para todos y no para algunos, es un carácter por medio de la cual se puede reflejar el ideal de justicia que persigue el Estado.

  Caracteres Extrínsecos:

2.1 Sanción de la Ley: es el acto por medio del cual el poder legislativo aprueba un proyecto de ley.

  Promulgación: es la orden de publicación y cumplimiento de una ley sancionada.

  Publicación: es el acto de llevar al conocimiento de los ciudadanos las leyes mediante la inserción en la Gaceta Oficial.

El Reglamento

Es toda norma dictada por la administración, y por lo tanto, con rango inferior al de la ley. En los regímenes democráticos, se puede afirmar que en el reglamento tienen una fuerza escasa los principios del Estado de derecho, pues si la ley emana del poder legislativo del Estado, el reglamento lo debemos al poder ejecutivo. Si la ley ha de ser votada y aprobada en el Parlamento, y refleja la voluntad popular en la medida en que allí se encuentran representados los ciudadanos, el reglamento no se aprueba en el ámbito parlamentario, sino en el Consejo de Ministros, en un departamento concreto, o en cualquier otro ente de los que componen el complejo administrativo del Estado. No sólo es reglamento el decreto, sino también la orden ministerial, la ordenanza municipal y otros documentos análogos.

Las constituciones modernas reconocen a la administración la potestad de dictar reglamentos. Esta potestad reglamentaria se aplica de forma incorrecta si el reglamento vulnera la ley (norma de rango superior) o si el reglamento entra a regular materias reservadas a la ley: si en una constitución se dice que los impuestos deben ser aprobados por ley, no puede el gobierno decidir la creación de un nuevo impuesto. Lo contrario sería como una intromisión en el poder legislativo por parte del ejecutivo y el reglamento resultante sería nulo por completo.

Tipos de reglamentos

  Reglamentos de Ejecución, son los más comunes y establecen el desarrollo de los principios establecidos por la ley, siempre y cuando se respete el espíritu, el propósito y la razón de la ley, sin poder en ningún caso alterarlo. Simplemente deben ser el desarrollo de los principios contenidos en la ley, y en el caso de que la violen puede ser solicitado su nulidad.

  Reglamentos Autónomos, es aquel mediante el cual el Poder Ejecutivo regula y especifica sus propias funciones, a través de estos se dictan normas que ponen limite a las facultades otorgadas de manera amplia por el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo.

  Reglamentos Delegados, son dictados por el Poder Ejecutivo para disponer sobre determinadas materias, generalmente de competencia del Poder Legislativo, pero que este por alguna razón especial considera conveniente que sean reguladas por el Ejecutivo. Tenemos que cuando el Poder Ejecutivo dicta normas en este sentido, se entiende que lo hace por delegación del Poder Legislativo

Características del reglamento

·         Son actos con fuerza de ley emanados del Poder Ejecutivo Nacional.

·         Él surge a través de lo que se denomina la potestad reglamentaria.

·         Reglamenta total o parcialmente las leyes.

·         No altera el propósito, espíritu o razón de una ley.

- Son normas secundarias inferiores y complementarias de las leyes.

Diferencia entre ley y reglamento

·         La ley surge del Poder Legislativo, mientras que el reglamento surge del Poder Ejecutivo.

·         La ley tiene carácter de supremacía ante el reglamento.

·         Si la ley ha de ser votada y aprobada en el Parlamento, y refleja la voluntad popular en la medida en que allí se encuentran representados los ciudadanos, el reglamento no se aprueba en el ámbito parlamentario, sino en el Consejo de Ministros, en un departamento concreto.

·         La ley se dicta de forma general y abstracta, mientras que el reglamento desarrolla los principios en ella establecidos.

La Costumbre

Según la jerarquía normativa, la segunda fuente de nuestro Ordenamiento Jurídico es la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su procedencia, pues la ley procede de los poderes legislativo y ejecutivo que la propia sociedad crea y la costumbre procede de la sociedad misma que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Otra diferencia radica en que la ley es norma escrita y la costumbre no lo es, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente más segura que la costumbre.

La costumbre es el modelo concreto de una conducta observada reiteradamente por una comunidad que desea que también sea observado en lo sucesivo. En la costumbre hay dos elementos fundamentales: El material (reiteración de un determinado comportamiento)y el espiritual (elevación de ese comportamiento a modelo de conducta).

La costumbre constituyó la primera fuente del Derecho en sus primeras etapas en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos tradicionales de comportamiento eran los apropiados para las circunstancias imperantes. Actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria. Una de sus principales características es: Se considera una fuente de carácter subsidiario, lo que supone que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley y también que es una fuente del Derecho porque así lo determina la ley, que fija las condiciones que la costumbre ha de reunir.

Definiciones de costumbres

Para Francois Geny: “Es un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”

Para Duci: “Es la manifestación de la norma jurídica, hecha tácitamente por el pueblo, mediante un uso uniforme y constante mediante un uso uniforme y constante observado como regla necesaria y obligatoria”

Para Cabanellas: “Una de las fuentes del derecho. No es otra cosa que normas jurídicas no escritas, impuesta por el uso”

Para Ruggiero: “Es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responden a una necesidad jurídica”

Para Marcano, L: “la costumbre puede conceptuarse como la constante y reiterada repetición de una conducta social, deseada, y necesaria para el desarrollo social.”

Podemos concluir que la costumbre es una fuente del derecho de tipo formal que consiste en la repetición constante de una conducta por los miembros de una sociedad determinada.

La costumbre y su obligatoriedad en el derecho venezolano

La presencia de la costumbre en el derecho venezolano se verifica claramente en algunas disposiciones contenidas en el código civil y en el código de comercio, para comprender esto es importante conocer los tipos de costumbres que son las siguientes:

  Secundum legem (según la ley), que es llamada la costumbre interpretativa de la ley, y es fuente directa del derecho civil . “La costumbre, en nuestro derecho civil solo ha de tomarse en cuenta cuando la propia ley se remite a ella , de modo pues que en nuestra opinión la ley es la única fuente formal directa de nuestro derecho civil vigente

  Praeter Legem (fuera de la ley), es la llamada costumbre supletoria de la ley, la cual es fuente directa del derecho mercantil. En el código de comercio venezolano se establece en el artículo 9, que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república. Es aquí donde se reconoce en la legislación mercantil venezolana este tipo de costumbre (Praeter Legem).

  Contra Legem (contra le ley), este tipo de costumbre introduce normas contrarias a la ley. Esto no se admite en Venezuela. Es importante destacar, que el fundamento de la prohibición de la costumbre (contra legem), se ve claramente en el artículo 7 del código civil, el cual expresa textualmente “Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o practica en contrario, por antiguos y universales que sean”.

Para ejemplificar lo antes expuesto tenemos lo que nos señala el artículo No. 9 del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos generalmente ejecutados en la República o en determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudentemente los jueces de comercio.” Según este artículo, este tipo de costumbre es supletoria y de conformidad con el ordenamiento jurídico venezolano.

Diferencia de la costumbre con los usos

·         Se diferencia los usos de la costumbre en que estos carecen del elemento espiritual o subjetivo.

·         Los usos tienen contenidos jurídicos de diferentes naturalezas, mientras que la costumbre tiene contenidos de diferentes tipos (culturales, sociales, religiosos, etc.)

·         La costumbre se distingue del uso en el sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del derecho, mientras que el uso se aplica solo porque una norma de ley hace expresa referencia en él.

La Doctrina

La palabra latina doctrina significa 'enseñanza', Según García Maynez. “Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación “.

Según Yury Naranjo, “La doctrina no es otra cosa que las opiniones, estudios y tratados de los jurisprudentes o jurisconsultos. No es en ningún caso vinculante puesto que se basa en la especulación y tiene una base de sustentación bastante subjetiva: el prestigio del doctrinario”

Para Marcano, “Son los Estudios de carácter científico que los juristas realizan en torno al derecho ya sea con un propósito sumamente teórico o con la finalidad de señalar las normas de su aplicación mediante la interpretación.”

La importancia de la doctrina es que sirve de instrumento para que otros nuevos estudiosos de derecho, aumenten sus conocimientos y aporten nuevas teorías.

La Jurisprudencia

Conjunto de decisiones de los tribunales que sirven de criterio o fundamento razonable en aquellos casos en que no existe una ley que claramente los regule. Ejemplo: Aquel fallo del tribunal sentó jurisprudencia.

Según Egaña “se entiende por jurisprudencia la actividad desarrollada por los jueces al aplicar el derecho dictando las sentencias que deciden casos concretos que se presentan a su conocimiento.”

En nuestro país que tiene raíz romanística la jurisprudencia tiene una importancia relativa.

Los estudiosos del derecho venezolano, coinciden en afirmar que la jurisprudencia tiene un valor puramente moral, y esto depende de la jerarquía del tribunal que pronuncia la sentencia, es decir, cuando la jurisprudencia emana de la cúspide del poder judicial, representado por el Tribunal Supremo de Justicia , su valor es muy alto, aunque jamás es vinculante.

Eloy Lares Martínez expresa: “no es vinculante por que los jueces no están en el deber de acoger en sus decisiones los principios contenidos en fallos dictados por ellos mismos o por otros tribunales en procesos anteriores”.

Bello Lozano nos dice: “en nuestro derecho positivo puede tomarse como referencia en especial la de la Corte Suprema de Justicia, la de nuestros tribunales de instancia que en más de las veces en citada como apoyo a las pretensiones de los interesados, pero su acogimiento no es obligatorio para el sentenciador”. En nuestro país, en el cual impera el derecho estatuido la jurisprudencia no es obligante, sino solo moralmente.

Principios Generales del Derecho

La inclusión de los principios generales del Derecho como fuente del Ordenamiento Jurídico tiene como fin que los Jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el que no hay ley ni costumbre aplicable. En estos casos el Juez no puede actuar como personalmente entienda, sino que ha de acudir a la tercera fuente.

Los principios generales del Derecho son los principios básicos que inspiran todo nuestro Ordenamiento Jurídico. La generalidad y vaguedad de estos principios permiten a los Jueces actuar con un amplio margen de libertad; dichos principios se integran en los principios del derecho natural y los principios lógico-positivos.

Los principios lógico-positivos son los deducidos de nuestro derecho positivo vigente y se encuentran recogidos en las leyes y costumbres.

Los principios generales del derecho son los fundamentales de la misma legislación positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción debe exclusivamente deducirse.

Estos principios pueden ser racionales superiores, de ética social y también principio de derecho romano, y universalmente admitidos por la doctrina. Estos tiene valor no solo porque son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científico, sino porque han informado de manera efectiva el sistema positivo de nuestro derecho por eso han llegado a ser principios de derecho positivo y vigente.

Para Carnelutti, “Los principios generales del derecho no son algo que exista fuera sino dentro del mismo derecho escrito ya que deriva de las normas establecidas”.. Este termina afirmando que los principios generales del derecho son el espíritu o la esencia de la ley.

Ordenamiento Jurídico

El Derecho no es algo que esté alejado de la vida cotidiana de todas las personas, si no que envuelve su vida desde su nacimiento, hasta su muerte. Cualquier acto de la vida humana es un acto jurídico. Ej. Compras; se realiza un contrato de compraventa; Billetes de Lotería; son títulos valores. Entendemos que el Derecho consiste fundamentalmente en un conjunto sistemático de normas, cuya misión esencial es resolver los posibles conflictos que surjan en la comunidad humana, a la que el propio derecho va dirigido, con el fin de excluir la utilización de la fuerza individual o la violencia colectiva. Este conjunto sistemático de normas que en un lugar y en un momento histórico determinado rigen la vida de los hombres en sociedad, se designa normalmente con la expresión ORDENAMIENTO JURÍDICO. La norma existe formando parte de un sistema positivo, de un orden establecido, que como lo ha dicho Kelsen guarda una relación de jerarquía de acuerdo al fundamento de validez de cada integrante de la pirámide.

Figura 5: Pirámide de Kelsen

Constitución Nacional

Leyes Especiales y Orgánicas Primer Plano de

Legalidad

Leyes Ordinarias

Decretos Ejecutivos

Reglamentos Segundo Plano

Ordenanzas Resoluciones

Sentencias Judiciales Actos Administra. Tercer Plano

Fuente: Yuri Naranjo, “Introducción al Derecho”, (s/f)

Figura 6: Pirámide de la Jerarquía de las leyes en Venezuela

Constitución Nacional

Leyes Orgánicas

Leyes Ordinarias y Especiales

Normas Individuales

Fuente: Minelia Manrique (2.000)

Si se observan las pirámide anteriores, podemos señalar que la pirámide Venezolana a diferencia de la de Kelsen nos muestra en tercer peldaño de jerarquía a las leyes especiales, mientras que para Kelsen estas ocupan un segundo peldaño de la pirámide.

Figura 7: Pirámide Tribunalicia.

Tribunal Supremo de Justicia

Cortes:

- Apelación en lo Penal

- Primera en lo Contencioso Administrativo

- Apelación en Derecho Inquilinario

Juzgados de Primera Instancia

Juzgados de Municipio

Fuente: Minelia Manrique (2.000)

Las salas del Tribunal Supremo de Justicia son: (Ver Anexo A)

·         Sala de Casación Civil

·         Sala de Casación Penal

·         Sala Político - Administrativa

·         Sala Constitucional

·         Sala Electoral

·         Sala de Casación Social: Agraria, Laboral y Menores.

Competencia

Según Cabellana, G:

...Capacidad para conocer una autoridad sobre una materia o asunto. Derecho para actual. De jurisdicción. Contienda suscitada entre dos jueces, tribunales o autoridades, respecto al conocimiento y decisión de un negocio judicial o administrativo.

Según Osorio, M:

Atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto. Couture, la define como medida de jurisdicción asignada a un órgano del Poder Judicial, a efectos de la determinación genérica de los asuntos, es que es llamado a conocer por razón de la materia, de la cantidad y del lugar.

Podríamos concluir que la competencia representa la autoridad otorgada a un representante de la justicia para entrar de lleno en el conocimiento de un caso. En nuestro país la Competencia del Poder Público esta claramente especificada en el Título IV “Del Poder Público”, Capítulo II “Competencia del Poder nacional”, artículo 156.

Jurisdicción

Según Cabanella, G:

Genéricamente autoridad, potestad, dominio, poder. Conjunto de atribuciones que corresponde en una materia y en cierta esfera territorial. Poder para gobernar y aplicar las leyes. La potestad de conocer y fallar en asuntos civiles, criminales o de otras naturalezas, según las disposiciones legales o el arbitrio concedido. Territorio en que un juez o tribunal ejerce su autoridad. Término de una provincia, distrito, municipio, barrio, etc.

Según Osorio, M.

Del lat. Iuisdictio (administración del derecho). Ación de administrar el derecho, no de establecerlo, es, pues la función específica de los jueces . También, la extensión y límite del poder de juzgar, ya sea por razón de la materia, ya sea por razón del territorio, si se tiene en cuenta que cada tribunal no puede ejercer su función juzgadora, sino dentro de un espacio determinado y del fuero que le está atribuido. Este último sentido se habla de jurisdicción administrativa, civil, comercial, correccional, criminal, laboral, etc.

Las Jurisdicción es la encargada de imponer límites preestablecidos para juzgar, dentro de un espacio y un tiempo determinado.

Diferencia entre Competencia y Jurisdicción

·         La jurisdicción es mucho más general, mientras que la jurisprudencia es más concreta dentro de un espacio y tiempo determinado.

·         La jurisdicción reglamenta la materia y el territorio, mientras que la competencia otorga autoridad para la solución del problema

·         La competencia otorga la atribución, y la jurisprudencia da la potestad.

·         La jurisdicción es la autoridad que ejecuta un juez en un territorio, mientras que la competencia es la autoridad y atribución de un juez para el conocimiento o resolución de un asunto.

Conclusiones

Luego de la investigación realizada se obtuvieron las siguientes conclusiones:

·         Cuando hablamos de las normas del derecho, estas tienen características que la hacen diferenciarse claramente de los otros tipos de normas y es que cuentan con una estructura lógica para poder claramente controlar la conducta humana en sociedad.

·         Las fuentes del derecho constituye uno de los aspectos fundamentales de las ciencias jurídicas y uno de los puntos centrales de toda reflexión dentro de las mismas.

·         La Ley es una norma de conducta, ya sea física, moral, social o propiamente jurídica.

·         En el reglamento tienen una fuerza escasa los principios del Estado de derecho, pues si la ley emana del poder legislativo del Estado, el reglamento lo debemos al poder ejecutivo.

·         La costumbre es una fuente del derecho de tipo formal que consiste en la repetición constante de una conducta por los miembros de una sociedad determinada.

·         La doctrina son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho.

·         La jurisprudencia tiene un valor puramente moral, y esto depende de la jerarquía del tribunal que pronuncia la sentencia, es decir, cuando la jurisprudencia emana de la cúspide del poder judicial, representado por el Tribunal Supremo de Justicia, su valor es muy alto, aunque jamás es vinculante y los principios generales del Derecho son los principios básicos que inspiran todo nuestro Ordenamiento Jurídico.

·         El Ordenamiento Jurídico es el conjunto sistemático de normas que en un lugar y en un momento histórico determinado rigen la vida de los hombres en sociedad.

·         La competencia representa la autoridad otorgada a un representante de la justicia para entrar de lleno en el conocimiento de un caso. La jurisdicción impone límites de espacio y tiempo al poder judicial quien se le fue otorgada la competencia.

Tema 7: Las desviaciones del Derecho. Definición. Lo antijurídico: definición. Lo arbitrario: Definición. Arbitrariedad y Justicia.

LAS DESVIACIONES DEL DERECHO

            En el Derecho Privado y especialmente en el Civil, resulta difícil dar un concepto que abarque las distintas formas del acto ilícito, partiendo de la ilicitud se refiere tanto a los hechos como a los actos jurídicos. Obviamente, solo cabe hablar de ilicitud refiriéndonos a la conducta humana, es decir, a los hechos del hombre, ya que de los hechos naturales no se puede pensar en forma de ilicitud y, concretamente, en cuanto a los hechos del hombre se debe distinguir los hechos voluntarios, sin intención de producir consecuencias de Derecho; hechos voluntarios, sin intención de producir consecuencias de Derecho; hechos voluntarios que llevan esa intención (actos jurídicos); los hechos voluntarios y los ejecutados en contra de la voluntad.

            Usualmente, en los Códigos se definen los hechos ilícitos como contrarios a la ley o a las buenas costumbres. Estas definiciones según Kelsen tienen el inconveniente de considerar que lo ilícito es contrario a la ley. El mencionado autor ha insistido en que lo ilícito es lo jurídico por excelencia, pues justamente constituye el supuesto de la intervención coactiva del Estado que para el es lo esencial en el Derecho.

            En el Derecho Civil los actos jurídicos ilícitos son aquellos en donde la manifestación de la voluntad se presente como contraria a las leyes prohibitivas o imperativas a las buenas costumbres.

            Al considerar que todo acto de incumplimiento de los deberes jurídicos son actos ilícitos, se dice la verdad, pero de manera incompleta. Para ampliar el concepto habría que distinguir entre deberes jurídicos generales o impuestos, sin tener que establecer una relación jurídica concreta ni deberes jurídicos individualizados a través de esa clase de relaciones.

            Refiriéndonos a las diversas formas de lo ilícito, se podría decir, que abarca toda forma de interferencia en la esfera jurídica ajena o en la conducta de otra que no esté autorizada por la norma jurídica. Pero, ¿Cuándo un acto está jurídicamente prohibido? Se suele sostener que un acto está prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o “viola” alguna norma jurídica.

LO ANTIJURÍDICO

Es, en Derecho penal, uno de los elementos considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito o falta. Se le define como aquel disvalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no sólo al ordenamiento penal.

La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho.

La antijuridicidad supone un disvalor. Ello por cuanto el legislador, al dictar la ley, realiza una selección de los bienes o intereses que desea proteger o resguardar, efectuando una valoración que plasma en la norma legal, al declarar jurídicamente valioso un bien o interés y, a su vez, disvalorando las conductas que atenten contra éste.

Clasificación

Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta distinción proviene de la discusión filosófica en torno a si el legislador puede valorar arbitrariamente las conductas (ordenando o prohibiéndolas sin limitaciones) o está sometido a restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas.

Los partidarios de la primera posición sólo reconocen la existencia de una antijuridicidad formal, concebida como simple infracción de la ley positiva; mientras los segundos reconocen, junto a ésta, una antijuridicidad material, declarando antijurídica sólo a las conductas que contrarían la ley positiva, ajustándose a parámetros trascendentales del ordenamiento, especialmente, de dañosidad social. Esta polémica se expresa de manera particularmente interesante entre iusnaturalistas y iuspositivistas.

• Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurídico, cuando es meramente contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho y la norma jurídica positiva.

• Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente antijurídica cuando, habiendo transgredido el ordenamiento jurídico tiene, además, un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.

LO ARBITRARIO

Definición: Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Negación del Derecho como legalidad, en tanto que legalidad y cometida por el propio custodio de la misma, es decir por el propio poder público. Busca el bien propio, excluye las leyes y quebranta las normas en el momento de tomar una decisión o realizar un acto, ejecuta una acción sin tomar en cuenta los deseos, derechos y oportunidades de las otras personas.

Arbitrariedad y Justicia

Cuando se habla de arbitrariedad frente al Derecho, se entiende que la arbitrariedad es algo negatorio de la Justicia, algo que se contrapone radicalmente. Pero nótese que la calificación de arbitrariedad no se aplica a todos los actos contrarios a la Justicia, sino solamente aquellos actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo que son entendidos como antijurídicos.

Se llama arbitrarios los actos antijurídicos, de los poderes públicos, con carácter inapelable. Los actos antijurídicos de los particulares y también los de los órganos subalternos del poder público y asimismo todos aquellos susceptibles de apelación, son calificados de ilegalidad civil, de falta, de delito, de sentencia incorrecta, pero no calificamos a ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido riguroso de la palabra, porque son sancionables y rectificables por instancias superiores.

El mandato jurídico responde a una norma de regularidad inviolable, mientras por el contrario el mandato arbitrario se presenta como una irregularidad caprichosa. La arbitrariedad consiste en que el poder público, con un mero acto de fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio valido y vigente en un caso concreto y singular sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de carácter general y sin crear una regla que anula la anterior y la sustituya.

El mandato arbitrario es el que simplemente responde a un mero porque si, porque me da la gana, el mandato jurídico es el fundado en normas, criterios o principios objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos similares que se presenten. 

Tema 8: Poder Discrecional.

Poder Discrecional

Es el poder en el que la autoridad actúa libremente, sin que su conducta le sea dictada de antemano por una norma de derecho.

El poder discrecional se define entonces en relación con las exigencias de la legalidad también de manera residual, él comienza allí donde las leyes terminan. Por ello, cuando la Administración actúa discrecionalmente, no actúa en contra de la legalidad, ya que su libertad es producto de que la legalidad en relación con ese punto no le imponga nada. La medida del poder discrecional es pues, para cada acto, inversamente proporcional a las exigencias de la legalidad respecto a ese acto. Siempre y cuando la ley no le imponga nada y al mismo tiempo habilite a la Administración, es decir, le otorgue el margen de libertad para actuar y producir el acto administrativo.

La potestad discrecional, es una facultad-deber que tiene la Administración Pública para poder decidir algunos asuntos con un relativo margen de libertad, acorde con las circunstancias concretas que el Legislador en muchas ocasiones no puede determinar de antemano en la norma jurídica.

Bibliografía

·         Cabanellas de T., G. (1.981). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L.

·         Cañizares, F. (1.988). Teoría del estado. La Habana. Editorial Pueblo y Educación.

·         Código Civil. (1.982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela. (6 de julio de 1982)

·         Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (1.999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. (30 de diciembre de 1999)

·         Egaña, M S. (1.984). Notas de Introducción al Derecho. Caracas. Editorial Criterio.

·         García Maynez, E. (1.980). Introducción al Estudio del Derecho. México. Editorial Porrua, S.A.

·         Jawitsh, L S. (1.988). Teoría General del Derecho. La Habana. Editorial del Ciencias Sociales.

·         Maracano Salazar, L. (1.994). Principios Generales del Derecho. Caracas. Fondo Editorial de la Universidad Santa María.

·         Naranjo, Y. (S/F). Introducción al Derecho. Caracas. Ediciones Librería Destino.

·         Olaso, L. (1.988). Introducción al Derecho, Tomo I: Introducción Filosófica al Estudio del Derecho. Caracas. UCAB.

·         Ossorio, M. (1.998). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L.

·         Ver Pág. Web. http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho

·         Ver Pág. Web http://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia