ÍNDICE

(CRONOGRAMA DE DERECHO ROMANO I)

Tema 1: Derecho Romano: definición de su estudio. Ideas romanas: Ius, Fas, principios del Derecho, justicia, alquitas, jurisprudencia, derecho público y derecho privado, derecho natural, derecho civil, derecho de gentes.

Tema 2: Nociones sobre el origen de roma: Monarquía, República. Imperio.

Tema 3: Fuentes del Derecho Romano: definición y clasificación. La costumbre. Ley Plebiscitos los edictos de los magistrados: los senados – consultos, las constituciones imperiales, las respuestas de los jurisconsultos. Breve referencia a la Ley de las XII tablas y al Edicto perpetuo de Silvio Juliano.

Tema 4: L Jurisprudencia Romana: evolución, diversas etapas. Actividades de los jurisconsultos. Jurisconsultos Clásicos: Proculeyanos y Silbianos. Ley de citas.

Tema 5: Obra Jurídica de Justimano. Antecedentes: Compilaciones y leyes romano – bárbaras. El copus Tunis Civiles. Interpolaciones. Breve referencias acerca del Derecho Romano Bizantino, glosadores y post – glosadores. Humanismo jurídico, usos modernos pandectarum. Escuela de Derecho natural, Escuela histórica. Escuela de las pandectas y situaciones actuales del Derecho Romano.

Tema 6: El Sujeto de Derecho consideraciones generales. La persona física: requisitos para su existencia. El nasciturios. Capacidad conapto y clases. Causas modificativas de la capacidad. Capitus Diminutio maxima. La muerte (situaciones de commorencia y premorencia) Definición de persona jurídica.

Tema 7: El Status Libertatis, esclavitud, concepto y fuentes. Condición jurídica del esclavo. Obligaciones del amo originados por el esclavo Acciones aderectitral cualitatis. Extinción de la esclavitud. Restricciones a la libertad de manumitir. Situaciones de cuasi – esclavitud o libertad restringida.

Tema 8: Status Civitatis, ciudadanos: Derecho que confiere la Ciudadanía. Latinos, peregrinos. Adquisición y pérdida de la Ciudadanía. La constitución Cacaraña. Status familia, sui Iunis aheni iuvis.

Tema 9: Familia, concepto romano. La patria potestad: definición, fuentes de la patria potestad. Extensión sobre personas y bienes. Extinción. El matrimonio o Iustae nufitiae. Definición. Elementos y requisitos. Impedimentos. Matrimonio cummanu y sine manu. Efectos del matrimonio. La dote. Disolución del matrimonio. Concubinato. El parentesco: agnación y cognación, afinidad.

Tema 10: La tutela: definición y diversas especies. Funcionamiento. Acciones. La Curatela: definición, especies. Acciones.

Tema 1. Derecho Romano: definición de su estudio.

Es el conjunto de normas y razonamientos jurídicos creados por los romanos desde su fundación (21 de abril del año 753 adC) hasta la obra codificadora del emperador Justiniano I.

Conjunto de normas, reconocidas por las autoridades romanas, desde la fundación de roma el 21 de abril del 753 adC; hasta la caída del imperio romano de Occidente en el 476 d.C. y en Oriente reconocido por las autoridades bizantinas hasta el año 1453 por la caída de Constantinopla en manos de los turcos.

Daniel Antokoletz nos da dos conceptos de Derecho romano:

1. Sentido amplio (lato sensu). Es el conjunto de normas jurídicas positivas y consuetudinarias que han regido a Roma y territorios bajo su dominación, desde los tiempos primitivos hasta la muerte del Emperador Justiniano I en el siglo VI de la era cristiana.
2. Sentido restringido (stricto sensu). El derecho romano es el contenido de la obra legislativa de Justiniano I, conocida con el nombre de Corpus Iuris Civilis.

OTROS CONCEPTOS

1)     Conjunto de normas que rigió la vida del pueblo romano en las diferentes etapas de la historia.

2)     Complejo total de experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos que se sucedieron a lo largo de la historia de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado hasta la muerte de Justiniano (Según Di Pietro)

3)     Compilación Justinianea (según Lapieza Elli)

4)      "El conjunto de principios de derecho que han regido la sociedad romana, en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano".(según Eugene Petit )

5)     No es derecho positivo (no es vigente)

6)     No es escrito, se convierte en derecho común

Ideas romanas: Ius, Fas,

 Ius: Es equivalente al vocablo "derecho". Significa el conjunto de las normas que constituyen un ordenamiento jurídico. Es el derecho objetivo, la conducta que se adecua a la ley (lo lícito). Lo contrario es la injuria.

Fas: Era lo permitido por la divinidad. Es el derecho sagrado, la ley divina. Cuando el derecho se separó de la religión ius quedó para designar el ordenamiento humano y fas para el divino.

Principios del Derecho,

Principios o Preceptos del Derecho Romano (Ulpiano)

Los principios de esta corriente filosófica. Fueron los que informaron el texto célebre de Ulpiano, que dice “Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” – los preceptos del derecho son estos:

a)     Vivir honestamente;

b)     No daññar al otro;

c)      Dar a cada uno lo suyo.

Se consideran jurídicos estos tres preceptos y que el Derecho contiene los tres preceptos citados del texto de Ulpiano, ya que las leyes sirven para garantizar y guardar las buenas costumbres; las leyes piden que se viva honestamente; prohíben perjudicar a otro en su persona o en sus bienes, lo que equivale a no dañarlo y además las leyes prescriben dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde.

 Justicia

Justicia (“Iustitia”). Según Ulpiano, la justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada quien lo suyo.

Justicia y Derecho son conceptos correlativos, íntimamente relacionados entre sí. El derecho tiende a la realización de la justicia, el derecho es el objeto de la virtud, conocida con el nombre de justicia.

Según Aristóteles, justicia se llama a esa cualidad moral que obliga a los hombres a practicar cosas justas y que es causa de que se haga y de que se quieran hacer. Es justo el que obedece a las leyes y el que observa con los demás las reglas de la igualdad. Lo justo será lo que es conforme a la ley y a la igualdad. Todos los actos especificados por la legislación son legales y llamamos justos a todos esos actos.

La justicia es en grado eminente la virtud completa, porque ella misma es la aplicación de una virtud completa y acabada. Es completa porque el que la posee puede aplicar su virtud con relación a los demás y no sólo a sí mismo.

División de la Justicia. La justicia se divide en:

- General o Legal. Es en la que el hombre debe dar lo que es suyo a la comunidad de la cual es miembro. Se le llama general, porque conforma al hombre a la ley, ordenándole actos de virtud para el bien común.

- Particular. Se le llama así, porque debe dar lo que es suyo a cada persona singular o particular; es la justicia que lo inclina a dar según la igualdad a las otras personas lo que de ellas es. La justicia particular se divide en:

            i. Conmutativa. Inclina a la voluntad a dar estrictamente su derecho a cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a cosa –“rei ad rem”-, de cosa recibida a cosa entregada.

            ii. Distributiva. Es aquella por la cual  los bienes o trabajos se reparten entre los miembros de la sociedad según la proporción de los méritos o de las facultades de cada integrante; no atiende a la igualdad de cosa a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones.

Alquitas

Equidad (“Aequitas”). “Aequitas” y “aequum”, son términos expresivos de la adecuación del derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El derecho ha de amoldarse o conformarse a las contingencias de cada hecho, negocio o relación. La equidad interviene para remediar estas contingencias y restablecer la justa proporción, el equilibrio debido entre el derecho y la vida de relación siempre en continuo cambio. En Roma esta función toca al pretor y a los emperadores, bajo la mirada prudente de los jurisconsultos.

“Ius publicum” y “ius privatum”. Justino en sus Instituciones divide el estudio del derecho en público y privado. “Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat”, que significa, derecho público es aquel que trata del gobierno de los romanos. Ulpiano resume su objeto en tres términos:

i. Sacra. Es lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios.

ii. Sacerdotes. Es su organización, funciones y prerrogativas.

iii. Magistratus. Su número, naturaleza y atribuciones; la competencia y la organización de las asambleas populares y del senado.

“Privatum quod ad singulorum utilitatem”, que significa, derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; estos es, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.

“Ius naturale, Ius gentium, Ius civile”. El derecho privado consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho civil.

- “Ius naturale”. La noción que tenía Cicerón, consiste en que el derecho natural es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre, por el sólo hecho de serlo, está dotado de ellos. Es una luz que está en nuestro corazón, por la cual sabemos, qué es lo que hay que hacer y qué es lo que hay que evitar. Se manifiesta por los juicios breves y prácticos: haz el bien, evita el mal.

- “Ius gentium” y “ius civile”. El derecho de gentes es común a todos los hombres, no así el derecho civil, que es privativo de los ciudadanos. El primero procede de la naturaleza racional de los hombres y de las relaciones comunes que entre sí tienen; el segundo dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido especialmente para sí. En un principio, los romanos sólo conocieron su derecho civil y unas cuantas normas del derecho de gentes. El derecho privado de los romanos se halló compuesto tiempo después de preceptos del derecho de gentes y del derecho civil, estos preceptos se entremezclaron y la ley o el razonamiento indican únicamente a qué clase de derecho pertenecen.

- “Ius honorarium”. En el año 367 a. de C., fue creada la magistratura de la pretura, su titular el pretor, era el encargado de administrar justicia a sus conciudadanos. Después hubo un pretor peregrino para impartir justicia en los conflictos con los peregrinos y otras magistraturas, tales como la de los ediles curules. Estos magistrados fueron los autores del derecho honorario, siendo éste el género y la especie más importante del derecho pretorio, plasmado en el edicto.

- “Ius scriptum” y “ius non scriptum”. Desde el punto de vista de su formación, los romanos dividieron el derecho en escrito y no escrito. El derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el derecho no escrito es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la época precisa de su introducción.

Jurisprudencia.

Jurisprudencia (“Iurisprudentia”). Es la ciencia y la práctica del derecho, definida como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto.

“Iurisprudentia” deriva de “ius” a cuye genitivo –“iuris”- se le ha añadido “prudentia”, que significa la virtud por medio de la cual se discierne y distingue lo bueno, lo conveniente, de lo malo y de lo injusto.

 (III. EL DERECHO DE LAS PERSONAS.

 1. Concepto de Hombre y Persona.

El “homo” hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los primates. En este aspecto, no interesó a los juristas romanos; sino considerado en su aspecto social como sujeto de derechos políticos y civiles: como persona. En el Derecho Romano existían dos clases de personas: las físicas y las jurídicas o morales.

En el lenguaje jurídico, persona connota dos sentidos: 1. persona es todo ser real considerado como capaz de ser  el sujeto activo o pasivo de un derecho y será capaz de tener derechos y obligaciones; denominándosele también “singulares personae, certi homines o singuli”. Los esclavos no se cuentan dentro de las personas, el derecho los cataloga dentro de las cosas “mancipi”. 2. persona señala cierto papel que el individuo desempeña en sociedad, como padre de familia, comerciante y magistrado.

2. Capacidad Jurídica.

Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercitar los derechos cuyo disfrute le competen. Existe la capacidad de goce y la de ejercicio de los derechos, si no se tiene la primera, no se es persona; la de ejercicio no es capital; los menores y los locos son personas no obstante que no ejercitan sus derechos, sino a través de sus tutores o curadores. La capacidad es la regla general, la incapacidad es la excepción. En Roma pocas personas tenían plena capacidad de goce.

3. Clasificación de las Personas.

La más grande división de las personas es que todos los hombres o son libres o son esclavos. Esta división tiene como base la posesión o pérdida de la libertad. La esclavitud es un derecho de propiedad que la ley reconoce a un hombre sobre otro hombre, por lo que la libertad consiste en no ser propiedad de nadie. La libertad es la facultad natural de hacer todo aquello que queramos, salvo los obstáculos de la fuerza o de la ley. Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos y en ingenuos y libertinos. Son libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las personas que han nacido libres y que no han sido esclavas. Otra división son las personas independientes (“sui iuris”) y las sometidas o dependientes (“alieni iuris”). Las independientes son las que no dependen de ninguna otra persona, las sometidas, las que están sujetas a la potestad de otra persona. Las independientes pueden estar en tutela o curatela, o ser completamente capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres “in mancipio” y mujeres “in manu”.

4. Comienzo y Extinción de la Persona Física (Nacimiento y Muerte).

Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento, hasta el día de su muerte. El infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio. Esta regla es importante en derecho sucesorio. Auque la personalidad jurídica principia con el nacimiento y se extingue con la muerte, en beneficio del infante se le considera en algunas ocasiones como vivo, retrotrayendo su capacidad jurídica al tiempo de su concepción.

5. Evolución de la Persona Jurídica o Moral.

Los romanos desde los tiempos remotos, formularon sociedades privadas como agrupaciones de un número fijo de personas, como los coherederos, que para no sufrir una desclasificación en el censo, mantenían los bienes de la herencia paterna como fondo social. De esta antigua sociedad familiar se pasó posteriormente a aceptar las sociedades constituidas por los ciudadanos con fines privados, hasta llegar a las grandes sociedades de interés privado y público, en la época del Imperio. Para que la persona jurídica pueda manifestar su existencia le hace falta el concurso de una o varias personas físicas encargadas de velar por sus intereses; las corporaciones tienen un “syndicus”, otras sociedades tienen un “magíster”, las ciudades son administradas por los decuriones y más especialmente por los “duumviri”.

6. Las Corporaciones o Asociaciones.

Su capacidad jurídica reside en un grupo de personas reunidas entre sí por contrato privado. La capacidad jurídica de las asociaciones de derecho público reside en las normas propias de éste, adquieren su personalidad por imperio general de la ley. Las asociaciones de derecho privado adquieren personalidad jurídica cuando les es otorgada.

Las corporaciones o asociaciones son las únicas personas morales que ocupan un lugar considerable en el derecho clásico. Los derechos activos y pasivos de la asociación no se confunden con los de los individuos que la componen; pueden perder a algunos de sus miembros o adquirir nuevos o cambiar todo su personal sin que ella cambie, por lo que su existencia es limitada. Lo que es debido a la corporación, no debe ser considerado como debido por parte a cada uno de sus miembros.

7. Las Fundaciones.

Son la personificación de un patrimonio destinado a un fin, generalmente piadoso, por la voluntad del constituyente. Tiene su causa en un acto jurídico unilateral, basado en la voluntad del fundador. Son institutos civiles o eclesiásticos con una finalidad de utilidad pública, de beneficencia o de pía; y no fue reconocida como persona jurídica por el derecho clásico.

8. Los Tres Requisitos para la Personalidad Física y las Tres “Capitis Diminutiones”.

El jurisconsulto Paulo señalaba que hay tres clases de “capitis diminutio” (cambio del anterior estado): la máxima, la media y la mínima, ya que son tres los elementos que nos constituyen: libertad, ciudadanía y familia.

Los tres elementos que forman el “caput” o registro del ciudadano romano son: la libertad, los derechos inherentes a la ciudadanía y los derechos familiares. La libertad era una condición fundamental para los otros dos; los esclavos están desprovistos de “caput”, lo que significa que no tienen personalidad jurídica.

Las personas reales se extinguen jurídicamente, lo mismo que físicamente por la muerte. La “capitis diminutio” es la pérdida total o parcial del estado que se tenía; sólo afecta a las personas libres; el esclavo manumitido no la sufre; pero sí el peregrino cuyo “status” consta de dos elementos: su libertad y su “ius civitatis”. El ciudadano romano puede sufrir tres clases de “capitis diminutiones”:

a) La “capitis diminutio máxima”, que afecta a toda persona libre que cae en esclavitud “iure civili”; abate completamente la personalidad jurídica, el hombre cae al rango de cosa, no tiene ya “status”, le es quitada su fama, o sea, su situación de diganidad ilesa, su buen nombre.

b) La “media o minor” que es sufrida por toda persona que. permaneciendo libre, pierde su derecho de ciudadanía y por consecuencia los de familia. No abate nunca la personalidad jurídica, porque supone la conservación de la libertad.

c) La “capitis diminutio minima”, que consiste, según Paulo, en cambiar de familia sin perder la libertad, ni la ciudadanía.

9. La Infamia.

Es una merma al “existimatio” de que goza la persona en sociedad. La nota de infamia duraba de por vida, pero podía ser borrada por el senado o por el emperador.)

Derecho público

“El derecho público era el conjunto de normas que se refieren al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en especial modo publicum ius est quod ad rempublicam pertinet.”

Es según Ulpiano, "aquel derecho que se refiere a las cosas del Estado Romano". Es decir,aquél que se refiere a la organización, gobierno y administración del estado romano. El Jus Publicum señala cuales son las magistraturas, indicando las atribuciones de cada magistrado, facultades electorales de los ciudadanos, lo relativo al culto y al sacerdocio (Jus Sacrum) y finalmente reglamentan las relaciones de los ciudadanos con el poder público.

Derecho privado

“En el derecho romano el derecho privado era el conjunto de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad del individuo privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet.”

Es aquél que sólo aprovecha y es útil a una persona o individuo". Según Ulpiano es aquél que regula las relaciones entre los particulares, dicta reglas sobre el patrimonio, la familia , la sucesión , etc.

El Derecho privado admite una subclasificación y así lo señala Ulpiano: "pues se forma de los preceptos naturales, de los de gentes o de los civiles".

Derecho natural

Fue mencionado por Cicerón, quien lo recoge de la filosofía estoica. Es el conjunto de principios emanados de una voluntad divina apropiados a la misma naturaleza del hombre, lo justo (-cicerón De Leg II,4). Según otra concepción de Ulpiano serían leyes de la naturaleza impuestas a los seres animados; por ejemplo, la unión de los sexos, la procreación y la educación de los hijos. El Derecho Justineano no recoge esta clasificación, reconociendo el derecho civil propio del pueblo romano, y el derecho de Gentes, informado por la razón natural aplicable a todos los pueblos.

Derecho civil

Es el derecho de los romanos proveniente de sus leyes,plebiscitos, senado-consultos, constituciones imperiales y autoridad jurisprudencial

 El derecho civil es privativo de los ciudadanos. dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido especialmente para sí. En un principio, los romanos sólo conocieron su derecho civil y unas cuantas normas del derecho de gentes. El derecho privado de los romanos se halló compuesto tiempo después de preceptos del derecho de gentes y del derecho civil, estos preceptos se entremezclaron y la ley o el razonamiento indican únicamente a qué clase de derecho pertenecen.

Derecho de gentes.

Es aquél en que participan romanos y extranjeros y, en un sentido más amplio, “el conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos sin distinción de nacionalidad”.

El derecho de gentes es común a todos los hombres. Procede de la naturaleza racional de los hombres y de las relaciones comunes que entre sí tienen;

Tema 2: Nociones sobre el origen de roma: Monarquía

MONARQUIA

Se dice que su formación concurrieron las razas latinas cuyo jefe fue Rómulo, la Sabina cuyo jefe fue Tatio y la raza etrusca cuyo jefe o rey se denominaba Lucuwio. Estos pueblos o tribus, asentados en la ribera del Río Tiber bajo la autoridad de un Rey, Formaron la Ciudad Romana.

Una segunda Teoría dice que según la leyenda en el 753 ac. Fue fundado por Rómulo y Reno, hermanos gemelos, hijos de la virgen vestal Rea Silva, que fueron amamantados por una loba.

Una tercera teoría explica que tres caseríos, se organizaron en ligas por motivos de defensa y religiosos, formando Roma Cuadrata, se unieron los pueblos Latinos y Sabinos para defenderse de los Etruscos, luego comerciaban con ellos y finalmente se unen surgiendo el Estado-Único (Ciudad-Estado)

Leyenda de la fundación: El príncipe troyano Eneas huye con sus hombres de la destrucción de la ciudad. Llega al Lacio donde lucha con pueblos (etruscos) Desposa a la hija del rey latino. El hijo de Eneas funda a su muerte la ciudad de Alba Longa. Rómulo y Remo fundaron una nueva ciudad (Roma). Rómulo crea un consejo de 100 patres cuyos descendientes son los patricios. La población de Roma se completa con el rapto de las mujeres sabinas. Desaparece Rómulo y asume Numa Pompilio (sabino) quien organiza los ritos, el calendario, los colegios sacerdotales. Asume Tulio Hostilio (latino) destruye el pueblo de Alba Longa y traslada sus habitantes a Roma. Tarquino el antiguo (etrusco) vence a pueblos latinos y sabinos. Servio Tulio construye el primer muro de Roma. El hijo de Tarquino el antiguo (tarquino el soberbio) asesina al suegro y ejerce el poder tiránicamente y realiza obras. El pueblo reacciona y lo expulsa. Elección de los primeros cónsules.

Historia de la fundación: Según Tito Livio:

Los grupos humanos se organizaron en ligas por motivos de defensa y religiosos, se sabe de la existencia de una aldea de pastoras situada en el Monte Palatino. La Federación Latina de los 7 montes era una asociación con fines religiosos. 3 caceríos latinos se unen formando Roma Quadrata. Se fue formando una unión de familias latinas y sabinas. Por tierra, los etruscos tenían contacto con los pastores de los 7 montes.

Los latinos y sabinos se unen para defensa en contra de los etruscos y ocurre el rapto de las sabinas. Al llegar los etruscos, encuentran al rex y al consejo. Los etruscos primero atacaban, luego comerciaban y finalmente se unen a latinos y sabinos.

Surge el Estado único (ciudad-estado) y desaparece el rex.

Etruscos no se sabe de donde llegaron

Latinos y Sabinos eran de origen indoeuropeo.

Reformas de Servio Tulio:

La primera sería la nueva organización del territorio. Todos los ciudadanos romanos fueron inscriptos en una de las 16 tribus rústicas en que se dividió el ager romanus (si eran propietarios de tierras) o en una de las 4 tribus urbanas (si no eran propietarios)

Las 4 tribus urbanas eran:

1.             La Palatina

2.            La Collina

3.            La Esquilina

4.            La Suburbana

Sus integrantes serían:

1.             Artesanos

2.            comerciantes

3.            proletarios

Esta división fue la base de la elaboración del censo, ya que permitía una valoración de los ciudadanos en función de sus rentas. Fue necesario crear un sistema premonetario: el aesrude. Se trató de una especie de panes de bronce en los que aparece el dibujo que podría ser una rama seca o espina de pescado. Pesaba 330 gr.

Basándose en el censo, Servio Tulio introdujo un nuevo ordenamiento político y militar (comicios centuriados)

Según Tito Livio, repartió a la población romana en 5 clases según el censo, valorado en ases:

1.             Clase: se inscribió a los que poseían 100.000 ases. Debían costear su equipo militar (yelmo, escudo redondo, coraza, lanza, espada, de bronce)

2.            clase: los que tenían 75.000 ases. Debían costearse el escudo rectangular y las grebas.

3.            clase: Los que tenían 50.000 ases. Debían costearse el yelmo y el escudo rectangular.

4.            clase: Los que tenían 25.000 ases. Debían costearse la jabalina y la lanza.

5.            clase: Los que tenían 11.000 ases. Debían costearse una honda y pierdas.

Cada clase tuvo un número de centurias:

1.             80 centurias (40 jóvenes y 40 ancianos)

2.            3. 4. 20 centurias c/u (10 y 10)

5. 30 centurias (15 y 15)

A éstas había que sumar 18 centurias de caballeros y 5 de proletarios, es decir, los que no estaban censados por sus bienes sino por su persona o fuerza de trabajo.

En total 193 centurias

Se votaba por centurias y las primeras mas las 18 clases de caballeros siempre obtenían la mayoría.

Segunda reforma: Inscribió a la plebe en registros públicos lo que celó a los patricios

Tercera reforma: Estableció entre latinos y romanos una liga que tuvo por centro el templo de Diana en el Monte Aventino.

Cuarta reforma: Creó el censo para conocer la fortuna de los ciudadanos y la población de Roma.

En Roma existió una monarquía de la que pasaron 7 reyes, 5 latinos y 2 etruscos. Los reyes latinos se esforzaron en gobernar teniendo en cuenta el parecer del senado y el pueblo mientras que los etruscos eran déspotas y gobernaban sin tener en cuenta el parecer del pueblo. Esto desembocó en la expulsión de Tarquino el soberbio y el fin de la monarquía el 510aC.

Sin la existencia de la monarquía no se podría explicar el INTERREX, se nombraba un senador con poderes excepcionales en los periodos en los que no existía rey. El REX SACRORUM es el rey de los sacrificios, tiene carácter religioso y consistía en atribuir poderes mágicos al monarca que le permitieran ver los auspicios, señales favorables.

Se relaciona a Rómulo con la creación de Roma. Los reyes latinos determinan las familias más famosas de la ciudad. Se dice que los monarcas se pusieron los nombres de las familias más famosas para obtener así un origen divino, fama y privilegio.

República.

REPÚBLICA

         El poder de los reyes se traslada a 2Magistrados (cargos públicos). En un primer momento eran llamados PRETORES pero rápidamente pasaran a ser denominados CÓNSULES. Así gobernarán hasta el 450aC en Roma cuando se vea la necesidad de realizar una primera codificación escrita. Entramos ahora en un periodo “Constitucional” en el que se pone por escrito las bases jurídicas del estado romano. Se considera oportuno trasladar el poder de los cónsules a un grupo de 10 personas llamado DECENVIRI. Éstos redactaron el primer cuerpo legislativo de Roma, la Ley XII Tablas de 449aC. La causa por la que se puso por escrito el derecho fue debido a la inseguridad.

Después de esta ley debía haber vuelto el régimen consular pero inesperadamente toman el poder los jefes militares y gobiernan hasta 367aC en el que se promulgan las LEX LICINIAS SEXTIAS, unas leyes que suponen un pacto social, el fin de las luchas entre patricios y plebeyos. A partir de ésta ley uno de los 2 cónsules que gobiernan puede ser plebeyo por lo que se abre camino hacia el acceso de los plebeyos a todos los cargos públicos.

La expansión de Roma no es lineal, la expansión no es progresiva ni constante, hay épocas de esplendor (finales de la monarquía, expulsión de Tarquino el soberbio) y otras épocas de decadencia (invasión de los Galos en la que Roma es incendiada el 380aC).

El paso de la Monarquía a la República no significa una democratización, simplemente el poder pasa de estar de un monarca a estar en unas pocas manos, la aristocracia.

         Crítica: La crítica comenta que hubo una dictadura entre la monarquía y la república.

ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL Y MAGISTRATURAS

Hasta el 445aC estaban prohibidos los matrimonios mixtos, entre patricios y plebeyos. En cuanto al poder tenemos 2 conceptos:

         ·POTESTAS: poder de carácter general, todas las magistraturas lo ostentan

         ·IMPERIUM: poder reservado a aquellos magistrados más importantes:

                                                    ·CÓNSUL

                                                    ·PRETOR

                                                    ·DICTADOR

 Imperio.

Tema 3: Fuentes del Derecho Romano: definición y clasificación.

Fuentes del Derecho Romano

Son aquellas fuentes de las cuales ha emanado la creación de las normas jurídicas (de gran pluralidad) para la formación y desarrollo del derecho ro­mano, de aquí que éstas se estra­tificaran y multiplicaran en sistemas múltiples y paralelos que, en general, tan sólo en la edad postclásica y justinianea se van apoyando y fundamentando.

Otra singular característica es la gradual reducción y esta­talización de estas fuentes de producción por lo que la creación del derecho acaba por centralizarse casi del todo en las manos de los emperadores.

Fuentes del derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia, los edictos de los magistra­dos, los senado-consultos y las constituciones de los empera­dores.

Las fuentes del Derecho Romano escrito son las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de los prudentes; o como indica el jurista Pomponio “se dice que en Roma hay constituidas las siguientes fuentes: el derecho legitimo, o sea la ley; el derecho civil, el cual aunque no conste por escrito consiste en la interpretación de los prudentes… el plebiscito, que era votado sin la intervención de los patricios; el edicto de los magistrados, de donde procede el derecho honorario; el senadoconsulto, emitido por el senado, y la constitución imperial, que es lo que el príncipe ordena que se acate como ley”. También, se dice que otra fuente del Derecho Romano es el derecho no escrito, mejor conocido como la costumbre. Justiniano como antes Cicerón y Juliano, ponen la autoridad de la costumbre en la voluntad del pueblo.

Fuentes del derecho Romano:

 La Costumbre.

La costumbre (consuetudo, mos, mores), llamada también, en contraposición a la ley “ius non scriptum”, ha sido la pri­mera y más antigua fuente de derecho. A los preceptos con­suetudinarios en las épocas más remotas le es atribuido carácter religioso. A continuación del complejo de las normas con­suetudinarias de carácter religioso y jurídico (ius), se destacó el “fas”, que comprendía las normas religiosas, mientras “ius” quedó como término específico para indicar las normas jurí­dicas. En una época histórica la costumbre es definida como: “ius quod usus comprobavit”. Su función, en un principio am­plísima, va siendo cada vez más restringida en el curso de la edad clásica y casi anulada en la época del derecho justinia­neo. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran par­te del “ius gentium” y del “ius civile”, sobre el cual la juris­prudencia desarrolló la “interpretatio”.

Ley Plebiscitos

    La Ley (lex), era para los romanos la norma solemnemente votada por el pueblo reunido en los comicios (quod populus iubet arque constituit) sobre la “rogatio” de un magistrado. A las leyes llegaron a ser equiparados los “plebiscita” que eran votados por la plebe reunida en los concilia”. Funda­mental importancia tuvo en el desenvolvimiento del derecho romano la “Lex XII tabularum” que fue la primera, única y parcial codificación oficial que la historia jurídica romana conoce hasta las de Teodosio II y Justiniano cerca de un milenio después. Si se exceptúa, sin embargo, aquella ley y al­gunas otras de la edad republicana y augustea esta fuente de producción no tuvo una función preponderante en la forma­ción y desarrollo del derecho privado. Por otra parte las úl­timas leyes votadas por el pueblo no van más allá del e. 1 des­pués de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la

“lex” es ocupado por los senado-consultos y por las constitu­ciones imperiales, de los que pronto hablaremos entendida como ciencia jurídica, tuvo para el desarrollo del derecho romano una importancia enorme. En un principio monopolio del colegio de los pontífice., y después laicizada a partir del siglo IV a. de C., llegó la ju­risprudencia de los “véteres” a ;batir las bases del “ius civile” con la “interpretatio” de las normas consuetudinarias y de las XII Tablas. El jurista era en Roma “iuris conditor”~ y al­gunas fuentes hacen en efecto derivar el “ius civile” exclusi­vamente de la creación de los juristas.

Otras veces, más que componiendo obras jurídicas, éstos participaban en el progreso del derecho con indicar a los li­tigantes los medios procesales para hacer valer sus preten­siones (agere), con sugerirle esquemas de resoluciones a las partes contrayentes (cavere) y con dar respuestas a consultas de particulares y magistrados (respondere). Esta última acti­vidad asume también un carácter oficial cuando los empera­dores, a partir de Augusto, concedieron a los más acreditados juristas el “ius respondendi ex autoritate principie”, esto es, poder dar respuestas que vinculaban la decisión del juez y cuya eficacia terminó por extenderse más allá del caso visto. El emperador Adriano estableció que la opinión concorde de los juristas tuviese valor de ley. Entre el centenar de juristasde los que nos ha llegado el recuerdo, mencionamos aquí sólo algunos de los más importantes en la edad republicana: Quin­to Mucio Escévola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Laheon, Capiton, Maeurio Sabino, Cassio, Próculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, Pomponio, Africano, Gayo, Marcelo; en el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas llamadas de los Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por Ca­piton y Labeon y tomaron el nombre de Maeurio Sabino y de Próculo: las disputas entre tales escuelas se perpetuaron por toda la época clásica y a ellas hicieron referencia los juristas posteriores. Los trabajos de éstas consistían principalmente en comentarios sobre el “ius civile” (que en la edad clásica tomaban como base las exposiciones que habían hecho Q. Mucio Escóvola y Sabino y así, pues, se llamaron “libri ad Q. Mu­cium e libri ad Sabinum”), en comentarios al edicto del pre­tor Urbano (llamados “librí ad Sahinum”), y en comentarios monográficos sobre leyes o institutos particulares. Gran des-arrollo tuvieron también las selecciones de respuestas y con­troversias. No faltaban tampoco tratados generales (“libri digestorum”), libros de definiciones,, de reglas y obras didácti­cas, en particular “libri o commentari institutionum”. Con la llegada de la monarquía absoluta la jurisprudencia decae. En la práctica continuaron realizándose, en la edad postclásica, selecciones, epítomes, paráfrasis, anotaciones, pero ningún gran jurista continuó la actividad creadora que había caracte­rizado a la antigua jurisprudencia. Un signo de esta decaden­cia fue dado por la así llamada Legge delle citazioni” (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias de la práctica atribuía eficacia de ley a las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo, estableciendo también el modo de determinar la mayoría en lo que fue llamado tribunale di morti”. Sólo en el s. y-vi aparecieron algunas escuelas jurídicas en la parte oriental del imperio que, por otra parte, desarrollaron sólo una actividad modesta con anotaciones y resúmenes de textos
clásicos. Sin embargo, Justiniano, en la realización de su codi­ficación, tuvo la ayuda de algunos eminentes juristas, cuales fueron Triboniano, Teófilo y Doroteo. Pero en el derecho jus­tinianeo los poderes de la jurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados, excluyéndose asi, pues, toda función crea­dora.

Los edictos de los magistrados:

     Los edictos (edicta) de los magistrados eran las enuncia­ciones, en un principio, orales y después escritas en el “álbum depositado en los foros”, de los criterios a los cuales los ma­gistrados se hubieran atenido en el ejercicio de su jurisdicción durante el año de su cargo. El edicto de mayor importancia fue el del “praetor Urbanus”, colega menor de los cónsules, creado en el a. 367 a. de C. para la administración de la
 justicia (iurisdictio), en el cual, en el 242 a. de C., se amparó
 un “praetor peregrinus” para las controversias entre los ciu­dadanos y extranjeros. Los edictos estaban fundamentados sobre el “imperium” del magistrado que los promulgaba.

Edictum perpetuum” se llamaba aquel que duraba por todo el año del cargo; “edictumn repentinum” el emanado para cual­quier caso especial. Una lex Cornelia del 67 a. de C. Dispone que el magistrado no podía “ius dicere” en disconformidad del propio edicto. Cada pretor fue por largo tiempo libre de dar al propio edicto el contenido que estimara, pero las normas que habían dado buena prueba me transferían de uno a otro y esto, que era recogido por el sucesor, fue llamado “edictum traslaticium”. Se formó así un cuerpo estable de normas que constituyó la base del “ius honorarium” o pretorio, definido como “ius quod praetores introduxerum adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utiitatem publicami”. El derecho pretorio acabó por dar vida a un sistema jurídico que completaba y a menudo se contraponía al “ius civile”. Originado por la “iurisdictio” del pretor este sistema no atribuía derechos como los que podían nacer sólo del “ius civile”, sino que se concretaba en una serie de medios judiciales bastante numerosos que el pretor acordaba para proteger situaciones y relaciones no reguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por éste de una manera no con­forme a las mutables exigencias de los tiempos. El edicto pre­todo deviene así el más potente instrumento de transforma­ción y evolución del derecho romano y mantiene esta función hasta cuando el emperador Adriano hacia ei 129 d. de C. Hace redactar, por el jurista Saldo Giuliano, un texto definitivo de todos los edictos precedentes, que viene reeditado anual­mente por los pretores al tomar posesión de su cargo sin pos­teriores modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, “edictum perpetuum”. El derecho honorado estaba íntimamente ligado al proceso formulario. Este fue sustituido en la edad postclásica por la “cognitio extra ordinem” y ello hace venir a menos la razón del dualismo entre el “ius civile” y el “ius honorarium”. Edictos auténticos fueron también dados por el pretor peregrino, por los ediles curules que tenían jurisdicción sobre los mercados y por los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el del pretor Urbano, dejaron de ser publicados con la transformación de la organización estatal en la monarquía absoluta.

Los Senados – Consultos

Los senadoconsultos (senatus consulta), esto es: las delibe­raciones del senado, asumieron a veces, desde el inicio de la edad imperial, carácter normativo y así se acabó por darles valor de ley. Con la pérdida de la efectividad de las leyes comiciales la actividad legislativa del Senado fue aumentando, pero por otra parte se transformó en una aprobación formal y después en una simple labor de conocimiento de las pro­puestas hechas por el emperador mediante una “oratio iii senantum habita”; o una “epistula”. También esta fuente, sin embargo, quedó sin fuerza en el curso del período clásico.

Las Constituciones Imperiales

Las constituciones imperiales (constitutiones principum) eran las disposiciones normativas de los emperadores que en el curso de la edad imperial terminaron por ser la principal fuente de derecho. Se dividían en “edicta” o disposiciones generales; “rescrípta” o respuestas dadas sobre cuestiones Jurídicas a exigencias de los interesados o del Juez; “decreta” o decisiones pronunciadas por el emperador sobre controver­sias sometidas a su juicio; “rnandata” o instrucciones dirigidas a funcionarios públicos, en especial de las provincias. A tales constituciones, en general, se le llegó a dar valor también mAs allá del caso visto y a partir del s. u d. de C. se le atribuyó valor de ley, de tal forma que se acufló la máxima “quod principi placuit legis habet vigorem”. En la edad postclásica      se le da el nombre de “leges”, mientras, en contraposición,, se            llamaron “jura” los escritos de los juristas. Desde la época clásica existieron selecciones de constituciones. Dos grandes selecciónes privadas fueron hechas en la edad postclásica y por el nombre de sus autores se llamaron “Codex Gregorianus” y “Codex Hermogenianus”. La primera codificación oficial que recoge las constituciones generales, todavía en vigor desde el tiempo de Constantino, fue la de Teodosio II del 438 d. de C. que toma el nombre de él: “Codex Theodosianus”. Posteriormente una selección más amplia fue hecha por Justiniano como veremos al hablar de su codificación. Las constituciones im­periales tuvieron una función principalísima en el desarrollo del derecho romano, constituyendo, siempre en mayor medida, la base del nuevo derecho que se viene formando desde la edad clásica en adelante. Ellas acabarían por desplazar casi com­pletamente toda otra fuente de derecho tanto que en el a. vr Justiniano podrá exclamar: itam conditor quam interpres legis solus imperator iuste existimabitur”.

Las respuestas de los jurisconsultos.

Breve referencia a la Ley de las XII tablas y al Edicto perpetuo de Silvio Juliano.

Tema 4: L Jurisprudencia Romana: evolución, diversas etapas. Actividades de los jurisconsultos. Jurisconsultos Clásicos: Proculeyanos y Silbianos. Ley de citas.

Tema 5: Obra Jurídica de Justimano. Antecedentes: Compilaciones y leyes romano – bárbaras. El copus Tunis Civiles. Interpolaciones. Breve referencias acerca del Derecho Romano Bizantino, glosadores y post – glosadores. Humanismo jurídico, usos modernos pandectarum. Escuela de Derecho natural, Escuela histórica. Escuela de las pandectas y situaciones actuales del Derecho Romano.

Tema 6: El Sujeto de Derecho consideraciones generales. La persona física: requisitos para su existencia. El nasciturios. Capacidad conapto y clases. Causas modificativas de la capacidad. Capitus Diminutio maxima. La muerte (situaciones de commorencia y premorencia) Definición de persona jurídica.

El Sujeto de Derecho:

Para la doctrina y legislación romana, son todas aquellas personas que están dotadas de capacidad jurídica, determinada por el status libertatis, status civitatis y status familiae. Es la persona que reune las condiciones de libertad, de ciudadanía y familia. La persona que goza de los tres status.Sui-Juris, persona sujeto de Derecho, sólo esta puede adquirir derechos y ejercitarlos.

Consideraciones generales: El derecho es Norma que regula la conducta humana, aún antes del nacimiento, hasta después de la muerte, con toda la normativa relativa al derecho hereditario.

Personas Físicas (Requisito para su existencia):

Los elementos requeridos para que pueda considerarse el hombre existente son cuatro:

a)      Que se halle separado de su claustro materno.

b)      Que el nacimiento sea con vida.

a.     &   Los Proculeyanos: El niño nace vivo desde el momento que respira, se manifiesta por el grito o llanto.

b.      Los Sabinos: SE puede manifestar que el niño nace vivo por cualquier otrra seña distinta al grito o llanto.

c)      Que el parto sea perfecto: Que no se tratara de parto abortivo-se equipara al niño que nace muerto y no se le conoce capacidad en ningún momento.

d)      Que tenga forma humana: Se creía que de una mujer podían nacer seres vivos que no fueran humanos.

El Nasciturus:

Estableció que el nacimiento con vida marca la iniciación o el comienzo de la capacidad jurídica, se hace necesario advertir que para algunos efectos jurídicos se toma en consideración al individuo no nacido, pero ya concebido, que es al que se le denomina Nasciturus.

Capacidad: Es la facultad Natural, aptitud o identidad que posee una persona para ser titular de derecho y ejercerlos.

Clases de capacidad:

1.      Capacidad de Goze: “Capacidad de Adquisición”. Facultad que tiene la persona para adquirir o gozar de los derechos, para ser titular de derechos. Es prácticamente el conjunto de condiciones requeridas por la Ley para ser titular de Derecho.

2.      Capacidad de Ejercicio: “Capacidad de Obrar o querer”. Facultad que tiene la persona o el sujeto para ejercer sus derechos, o sea, era la condición requerida para que las personas pudieran realizar actos jurídicos.

Causas modificativas de la capacidad jurídica:

El Derecho Romano consideraba que pudieran existir circunstancias que modificaran la capacidad jurídica y en consecuencia modifican el estado jurídico de la persona física, se puede mencionar. Sexo, edad, religión, profesión, etc. “tener plena capacidad jurídica no implica ejercerla”.

Capitis deminutio

“Destrucción o cambio de la personalidad Jurídica. (Status)

Capitis Deminutio maxima. Lo sufre el individuo que pierde la libertad y por lo tanto pierde la ciudadanía y la familia, le ocurre:

1.     &       A los libertos condenados por ingratitud con  su antiguo amo.

2.     &       A los que eran condenadas a las bestias o a las minas, que se hacían esclavos de su pena..

3.     &       A los hombres libres que se hacían vender como esclavos por un cómplice.

4.     &       Por cautividad en la guerra, ya que el ciudadano Romano mientras se halla en cautiverio queda reducido a una situación semejante a la del esclavo, sus derechos se mantienen  en suspenso.

Tema 7: El Status Libertatis, esclavitud, concepto y fuentes.

Esclavos:

Eran COSAS, no persona. Sin derechos ni obligaciones. Aquel que por una Iusta causa (justa causa) está privado de su libertad y debe servir a un hombre libre (amo) a quien le debía fidelidad.

Se llega a ser esclavo por:

à nacer de esclavos

à guerra o cautividad
à penas

La influencia del cristianismo determinó la humanización (el que era abandonado pasaba a ser libre)

Condición jurídica del esclavo. Condición jurídica:

·                       No tiene capacidad de derecho

·                       Es cosa y queda sujeto a la propiedad de su amo

·                       Sus bienes son del amo

·                       Se le entrega un pequeño peculio

·                       No podía contraer matrimonio

·                       En principio participaba del culto familiar y público

·                       En fines de la republica, aumentan y son en mayoría extranjeros cautivos, alejados de la casa familiar trabajando en campos del amo

·                       El cristianismo suavizó el trato

Obligaciones del amo originados por el esclavo

Disposiciones:

Lex Petronia: prohibió al amo abandonarlo por viejo o enfermo.

Si el amo mata a su esclavo, se lo considera como si hubiese matado a un ajeno

Si el amo lo maltrataba, debía venderlo

Constantino: calificó de homicidio la muerte intencional del esclavo.

Se cesa de ser esclavo por:

1.             voluntad de la ley (prestar servicio importante al populus)

2.            voluntad del amo (manumitirlo)

Acciones aderectitral cualitatis. Extinción de la esclavitud.

La esclavitud se extinguirá en virtud del “ius postliminii” para los cautivos y para los demás por medio de la manumisión.

El “postliminium”. El prisionero deja de ser esclavo cuando escapa y vuelve a su patria, entonces se dice que disfruta del “ius postliminii”; recuperando todos los derechos que le pertenecían cuando lo hicieron cautivo.

La ficción del “postliminium no borra los hechos cumplidos, por lo que no vuelve a poseer los derechos que tiene necesidad de un ejercicio actual.

La “manumisión”. Es de derecho de gentes como la esclavitud, lo cual atenúa su vigor. Es la acción de dar la libertad, en tanto que el esclavo está bajo la mano y potestad del señor, del poder de éste se libra por manumisión.

Formas solemnes de manumisión. La manumisión está sujeta a formalidades por parte del derecho civil, sin las cuales el esclavo no podía ser libre en derecho; tres partes estaban interesadas: el amo que perdía su poder, el esclavo que mudaba su condición y la ciudad que lo admitía en su seno, como uno de sus miembros. Las tres partes debían concurrir en el acto; la ciudad estaba representada por el censor en la manumisión “censu”, por el pueblo mismo reunido en los comicios  por curias en la manumisión por testamento y por el magistrado en la manumisión “vindicta”. La manumisión “censu” es la inscripción del esclavo como ciudadano romano en los registros del censo, hecho que podía tener lugar cada cinco años. En las providencias donde no había censo, se hacía por las declaraciones que los contribuyentes hacían ante los cesitores.

La manumisión “vindicta” es la simulación de un juicio para que el esclavo adquiera la libertad; intervienen el amo, el esclavo, un tercero llamado “assertor libertatis” y el magistrado.

La manumisión por testamento, se funda en la disposición de la ley de las Doce Tablas que establece que como manifieste el paterfamilias su voluntad, así se cumpla. El testador puede manifestar su voluntad de manumitir en forma de legado, en cuyo caso tiene por patrono al difunto y se llama “liberto del orco”; o en forma fideicomisaria, teniendo por patrono al heredero.

El esclavo a quien un amo ciudadano romano liberta por alguna de estas tres formas, se hace libre y ciudadano; si no es así, será libre de hecho, pero no de derecho.

Restricciones a la libertad de manumitir.

Temeroso Augusto de que por vía de las manumisiones se aumentara el número de los ciudadanos romanos y que adquirieran la ciudadanía elementos indeseables, las gravó con un impuesto del cinco por ciento y además las restringió. Las leyes referentes a esta materia son:

a) Ley “Aelia Sentia”. Esta ley restringía las manumisiones y creó una nueva clase de latinidad: la de los dedicticios. También anulaba las manumisiones hechas en fraude de los acreedores. Por derogación de la regla, la manumisión “in fraudem creditorum” (en fraude de los acreedores) vale cuando el amo manumite a un esclavo por testamento y lo instituye heredero.

b) La Ley “Fufia Caninia”. Limitaba las manumisiones testamentarias en la siguiente forma: no es aplicable al testador si no tiene más de dos esclavos; de dos a diez, no puede manumitir más que la mitad; de diez a treinta, la tercera parte; de treinta a cien, la cuarta parte; de cien en adelante, la quinta parte, sin poder exceder de cien la cifra de manumitidos. Si el testador sobrepasa el máximo autorizado obtienen la libertad los que han sido nombrados en primer término hasta llegar al límite; si para tratar de eludir la ley el testador escribe los nombres en círculo de manera que no haya ni primero ni último, todos permanecerán esclavos.

c) Ley “Iunia Norbana”. Se ocupa de los esclavos libres de hecho pero no conforme a derecho y los considera a todos libres de derecho, pero no ciudadanos, sino que los asimila a los latinos de las colonias, reglamentando su situación y dándoles ciertas facilidades para la obtención de la ciudadanía; éstos fueron los llamados latinos junianos.

Situaciones de cuasi – esclavitud o libertad restringida.

Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal, y es necesario considerar su situación como miembros de la sociedad, en sus relaciones con su antiguo amo, ahora su patrón. El manumitido es inferior a los demás miembros de la sociedad, a los ingenuos. Están privados del “ius honorum” (derecho a desempeñar cargos públicos)

Clases de libertinos en el Derecho Clásico: 1. Los que eran ciudadanos romanos; 2. Los latinos junianos, que debieron su nombre a la ley Iunia Norbana; y c) los dedicticios, creados por la ley Aelia Sentia.

 Tema 8: Status Civitatis, ciudadanos:

La ciudadanía romana o “ius civitatis” confiere a sus titulares ventajas en el orden público y en el privado.

Se distinguen tres especies de derechos públicos: 1. Los derechos políticos propiamente dichos, que comprenden el “ius sufraggii” (derecho de votar en los comicios) y el “ius honorum” (derecho de ejercer las magistraturas); 2. Los derechos públicos que tienen por objeto proteger la libertad individual, el derecho de invocar el auxilio tribunicio, exiliarse para escapar a una condena inminente; 3. Ciertos derechos cívicos que al mismo tiempo eran cargas: el derecho a tomar parte en las ceremonias religiosas, de figurar en los registros del censo, la obligación de pagar impuestos, el derecho a formar parte del ejército.

En el orden privado el ciudadano romano goza del “connubium”, que es la aptitud de contraer “iustae nuptiae” y el “comercium”, que es la capacidad de obtener la propiedad por los medios establecidos por el derecho civil y su consecuencia: el derecho activo y pasivo de testar.

Derecho que confiere la Ciudadanía. Latinos, peregrinos.

Adquisición y pérdida de la Ciudadanía.

La ciudadanía romana se adquiere por el nacimiento o por causas posteriores al nacimiento. Era ciudadano romano quien nacía de ciudadanos romanos. Para saber cuáles son los ciudadanos romanos por nacimiento, se aplican los siguientes principios: 1. si una mujer concibe romana y alumbra peregrina, el infante nacerá romano si proviene de matrimonio legal, nacerá peregrino si proviene de unión irregular (“vulgo concepti); 2. El  infante “vulgo concepti” de una peregrina que más tarde llega a ser romana y sigue tal hasta que alumbra, nacerá romano; 3. El infante concebido de un matrimonio de peregrinos o de un romano y un peregrino, nace peregrino, puesto que tal matrimonio no es “iustum” (legal). La mujer casada con un peregrino que alumbra romana, el infante será romano.

La manera de llegar a ser ciudadano romano por causas posteriores al nacimiento, los esclavos lo eran cuando había sido manumitidos regularmente por un amo  romano. Los hombres libres adquieren la calidad de ciudadanos romanos en virtud de una concesión expresa acordada por los comicios, por un sc, o por el príncipe, concesión que podía comprender todas las  ventajas de la ciudadanía o sólo algunas.

Del mismo modo que un hecho posterior al nacimiento pude dar la ciudadanía, también puede quitarla. En esta materia hay tres principios: 1. nadie puede tener dos nacionalidades simultáneamente; 2. nadie pierde a pesar suyo su derecho de ciudadanía, amenos que devenga esclavo y sea condenado a la interdicción de agua y fuego o a trabajos forzados; 3. a ninguno se obliga a que conserve la ciudadanía, puede adoptar otra yendo a otro país, obteniendo los derechos de ciudad en su nuevo domicilio.

La constitución Cacaraña. Status familia, sui Iunis aheni iuvis.

Tema 9: Familia, concepto romano.

La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el papel del paterfamilias era el principal y de ahí que la madre ocupara un lugar completamente secundario. La familia se desarrollaba exclusivamente por vía de los varones, la mujer al casarse salía de su familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.

La familia son muchas personas que están bajo la potestad de otro, como el paterfamilias, la materfamilias, el filiusfamilias, la filiafamilias y los demás descendientes. La familia civil son las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la “agnatio”.

Paterfamilias. Es aquel que tiene el señorío en su casa y se le designa correctamente con este nombre aunque no tenga hijo, pues el término no es sólo de relación personal, sino de posición de derecho. Es paterfamilias el varón que es “sui iuris” cualquiera que sea su edad.

El jefe de familia tiene bajo su potestad a sus hijos y demás descendientes sobre los cuales ejercerá la “patria potestas”. También se encuentra bajo su potestad su esposa, si la tiene “in manu”, sus esclavos y una persona libre cuando la tiene “in mancipium”. Compartiendo el hogar con el paterfamilias, pero desempeñando un papel secundario, tenemos a la materfamilias, que es la que vive honradamente, pues se distingue de otras mujeres por sus costumbres, dando lo mismo que sea casada o no, ya que ni el matrimonio, ni el nacimiento hacen a una mujer de familia, sino las buenas costumbres.

La patria potestad: definición,

La potestad puede resumirse en tres proposiciones: 1) El jefe de familia es el jefe del culto doméstico. 2) Los hijos de la familia son incapaces, como los esclavos, de tener un patrimonio, todo lo que ellos adquieren es adquirido por el paterfamilias. 3) La persona física de los sujetos a esta potestad está a la disposición absoluta del paterfamilias, quien los puede castigar, emplearlos en distintos trabajos, venderlos y aun darles muerte. Es fácil reconocer que la potestad paterna no podía ser clasificada en el derecho de gentes, pues está organizada en interés del padre, no del hijo, por eso la reglamente el derecho civil.

Fuentes de la patria potestad.

La principal fuente de la potestad paterna son las “iustae nuptiae” (el matrimonio legítimo), pero cuando de ellas no nacen varones que perpetúen la descendencia, el antiguo derecho civil permitía la adrogación y después vinieron la adopción y la legitimación.

Extensión sobre personas y bienes.

La constitución de la familia civil romana gira en el interés exclusivo del paterfamilias, el hijo de familia no puede tener nada en propiedad, todo lo que adquiera pasa al patrimonio único del paterfamilias. Puede hacer acreedor al padre, pero no puede obligarlo a comprometer su patrimonio haciéndolo deudor. El hijo en su actividad contribuye a acrecentar ese patrimonio familiar, sobre el que considera tiene una copropiedad latente, cuando muere el paterfamilias, su titular, recoge esos bienes a título “heredes sui” (herederos suyos).

El padre acostumbraba dejarle al hijo ciertos bienes que formaban un peculio profecticio, sobre los cuales tenía cierta libertad de administración para conservarlos y tratar de acrecentarlos con su industria, conservando siempre el padre la propiedad de ellos. Si el hijo es emancipado, el peculio le puede ser recogido o le puede ser dejado, a opción del paterfamilias. A partir del reinado de Augusto, se admite que los hijos de familia sean propietarios de los bienes adquiridos con ocasión del servicio militar, formando un verdadero patrimonio con el nombre de peculio castrense . Constantino en el año 320 organizó el peculio casi castrense en beneficio de los hijos de familia que tenían un puesto en el palacio del emperador, pudiendo guardar para sí  sus salarios y regalos. Posteriormente este favor se extendió  a los emolumentos que obtenían los hijos de familia en el ejercicio de las profesiones liberales. El peculio adventicio estaba formado por los bienes que el hijo heredase de la administración, estando reservada la propiedad al hijo. Se daba el mismo tratamiento a los bienes recibidos de ascendientes maternos, hasta que finalmente, Justiniano declara como propiedad del hijo los bines que adquiera por cualquier modo, sin importar la procedencia, reservando al paterfamilias su disfrute y administración.

Extinción.

La “patria potestas” se extingue por:

a) Acontecimientos Fortuitos. 1. la muerte del paterfamilias, en cuyo caso los que estaban sometidos directamente se harán “sui iuris”. 2. la pérdida de la ciudadanía del padre. 3. la reducción a  la esclavitud del padre. 4. la elevación del hijo a ciertas dignidades tanto religiosas como políticas. 5. La caída en esclavitud del hijo. 6. la hija por caer “in manu”

b) Actos Solemnes. Los actos solemnes que ponen fin a la “patria potestas” son la entrega en adopción y la emancipación. En el derecho de Justiniano la adopción hecha por un ascendiente es la única que  extingue la potestad del padre.

La emancipación no es necesariamente una ruina o un castigo para el hijo, ya que en lugar de pasar a una nueva potestad se torna “sui iuris” y puede tener patrimonio propio. Vista en sus procedimientos, la emancipación no es más que una combinación de manumisión vindicta y de la mancipación. Es una aplicación de los tres principios siguientes: 1) La potestad paterna da derecho para vender al hijo y someterlo al “mancipium” de un tercero. 2) Cuando se trata de un hijo varón en el primer grado, la potestad paterna se rompe por tres mancipaciones sucesivas, con respecto a los otros descendientes basta con una. 3) El “mancipium” se disuelve, como la “dominica potestas”, por una manumisión vindicta.

En sus efectos el emancipado se vuelve “ sui iuris”, conservando sus derechos anexos a la cognación, aunque no los de la agnación. El pretor le conserva sus derechos de sucesión  con relación al padre y a los ascendientes paternos.

El matrimonio o Iustae nufitiae Consecuencias Jurídicas de las “Iustae Nuptiae”.

Efectos del matrimonio con respecto a los cónyuges. El matrimonio establece entre los cónyuges una “societas vitae” (comunidad de vida). Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el adulterio. El matrimonio produce la alianza o afinidad. Que es el lazo que se forma entre los cónyuges mismos, los parientes del otro y entre los parientes de ambos.

Efectos del matrimonio con respecto a los hijos. Los efectos de la filiación “ex iustis nuptiis” son: que da a los hijos la calidad de “liberi iustis” sometidos a la “patria potestas” del padre o del ascendiente paterno que la tenga. Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán también agnados de su madre si el matrimonio fue “cum manu”, de lo contrario sólo serán sus cognados. Toman los hijos el nombre, domicilio, la ciudad de donde su padre es oriundo y la condición social de él. El matrimonio crea una obligación recíproca de darse alimentos y que para los hijos incluye el derecho a la educación.

Definición.

El matrimonio romano no exige ni solemnidades de forma, ni la intervención de autoridad alguna, sea esta civil o religiosa; la ley misma no ofrece un modo regular de constatarlo. Los esposos deben redactar un escrito (“tabulae, instrumentum dotale”) con el fin de constatar la dote de la mujer o bien, otras convenciones matrimoniales. Ordinariamente el matrimonio habrá estado rodeado de pompas exteriores y solemnidades que la ley no ordena pero que las costumbres imponen y entonces habrá sido objeto de ostentación. El acta escrita o el testimonio de las personas que asistieron a las solemnidades son prueba suficiente del matrimonio. Cuando esos elementos de prueba faltan, los emperadores Teodosio y Valentiniano decidieron que entre personas de la misma condición, siendo ambas honorables, la vida en común llevaría la presunción del matrimonio.

Elementos y requisitos.

Requisitos para Contraer “Justae Nuptiae” (Matrimonio).

Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del matrimonio:

1) La “Pubertad”. Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de engendrar y en la mujer la de concebir. La edad de la pubertad se fijó para los varones los catorce años y las mujeres eran núbiles a los doce.

2) Consentimiento de los contrayentes. El consentimiento recíproco de las partes es necesario para contraer matrimonio.

3) El consentimiento del paterfamilias. El derecho de los ascendientes para consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes deriva de la potestad paterna, de la cual es un atributo.

La ley Iulia autorizó la intervención del magistrado a fin de forzar el consentimiento del padre que se opusiera sin motivo serio al matrimonio de su descendiente.

4) El “connubium”. Que es la aptitud legal para contraer las “iustae nuptiae-connubium est uxoris iure ducendae facultas”. Tendrán “connubium” los ciudadanos romanos, los “latini veteres” y aquellas personas a quienes por concesión especial se otorgue esta ventaja.

Impedimentos.

Impedimentos para Celebrar el Matrimonio.

1) Impedimentos que resultan del parentesco. NO se puede distinguir aquí entre la agnación y la cognación. En línea recta o directa el matrimonio está prohibido “infinitum”, cualquiera que sea el número de grados que separen al ascendiente y al descendiente. En línea colateral, el matrimonio está prohibido entre hermanos sin distinguir si son de los mismos padres o solamente de uno de ellos, también entre el tío y la sobrina, tía y sobrino.

2) Impedimentos resultantes de la afinidad. La afinidad es el lazo que une a un esposo con los parientes del otro. El matrimonio está prohibido entre afines en línea directa “in infinitum”; es ilícito contraer matrimonio entre los que están como ascendientes y descendientes a causa de la afinidad.

3) Otros impedimentos. El matrimonio anterior no disuelto; el religioso que haya hecho voto de castidad y los que hayan recibido órdenes mayores. El matrimonio entre padrino y ahijado estuvo prohibido por razón del parentesco espiritual originado en el bautismo. El tutor, su paterfamilias, y sus descendientes con su pupila, en tanto no haya rendido cuentas de la tutela.

4) Impedimentos por razones políticas y sociales. Hasta la ley Canuleia del año 445 a. C., estuvo prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos; entre los ingenuos y libertinos; entre los manumitidos y los senadores, sus descendientes en el primer grado y sus demás descendientes “per masculos” (por vía de varones).

Los emperadores prohibieron a l os funcionarios con cargos en una provincia casarse o dejar casar  a sus hijos con mujeres de la localidad.

Bajo el reinado de marco Aurelio y Cómodo se prohíbe el matrimonio entre el tutor y su pupila, entre el curador y la mujer menor de veinticinco años colocada bajo su vigilancia. La misma prohibición se dirigía al padre del tutor y del curador.

Matrimonio cummanu y sine manu. . Matrimonio “Cum Manu” y “Sine Manu”.

La “manus” acompañaba casi siempre al matrimonio para que la mujer pudiera entrar a la familia civil del marido, caer bajo su potestad y ocupar con respecto a él el lugar de una hija, participar en su culto privado y poder heredarlo como “heres sua” (heredera suya).

En el matrimonio “sine manu” la mujer no salía de su familia natural, no haciéndose agnada de la familia de su marido, éste no adquiría sobre ella ninguna potestad; la mujer ocupaba ante el marido el mismo plano de igualdad, no se le consideraba con respecto a él (como en el matrimonio “cum manu-loco filiae) en el lugar de una hija.

Efectos del matrimonio. La dote. Disolución del matrimonio.

Disolución del Matrimonio. El Divorcio en Tiempos de Justiniano.

El matrimonio se disuelve: 1) por la esclavitud como pena del derecho civil (“capitis diminutio máxima”) y por la pérdida de la ciudadanía (“capitis diminutio media”). 2) Por cautividad, pero el matrimonio se considera subsistente si los dos esposos son hechos prisioneros y juntos obtienen la libertad. En el derecho de Justiniano la cautividad de uno de los esposos no disuelve el matrimonio sino hasta pasados cinco años. 3) Por muerte de uno de los esposos. La viuda debía guardar luto durante diez meses (plazo aumentado a doce por los emperadores cristianos) con el fin de evitar confusión de parto (“turbatio sanguinis”); el viudo podía contraer matrimonio cuando quisiera. 4) Por divorcio. En Roma fue un principio generalmente admitido que el matrimonio podía disolverse con entera libertad, tal como se contraía.

El divorcio es la ruptura voluntaria del lazo conyugal; puede resultar del consentimiento mutuo de los cónyuges (“bona gratia”), o de la voluntad de uno solo, en cuyo caso se dice que es por repudio. El divorcio por repudio puede hacerse cuando hay motivo legal: infidelidad, atentado contra la vida del cónyuge; y cuando no hay causa para repudiar, en cuyo caso se castiga al cónyuge generalmente con pérdidas patrimoniales.

Concubinato.

El Concubinato.

El concubinato debió su frecuencia a las disposiciones que prohibían el matrimonio entre los ingenuos y los libertinos. Se tomaba por concubina a  aquella con quien el matrimonio estaba vedado. Fue bajo Augusto cuando el concubinato obtuvo su sanción legal, apareciendo como un matrimonio inferior (“ inaequale coniugium”), paro sin nada de deshonroso y que se distingue de la “iustaae nuptiae” sólo por la intención de las partes y por un afecto menos digno en su vivacidad y menos respetuoso para la mujer.

El concubinato se contrae sin las formalidades de las “iustae; es necesaria la pubertad de las partes; no se requiere el consentimiento del paterfamilias; no podrá contraerse entre personas cuyo parentesco o afinidad los volvería incapaces para contraer “iustae nuptiae”. El concubinato es incompatible con el matrimonio no disuelto, no pudiéndose tener a la vez esposa y concubina.

El parentesco: Agnación y Cognación. Parentesco: “Agnatio” y “Cognatio”.

Parentesco viene de “parens, parentis”, el padre o la madre, el abuelo u otros ascendientes de quien se desciende. Los romanos entendían el parentesco en dos sentidos: el parentesco del derecho civil y el natural; cuando concurren ambos derechos, se contrae un parentesco natural y civil a la vez. El natural, es el que deriva de las mujeres cuando tienen hijos ilegítimos; es natural y civil, cuando derivan de un matrimonio legítimo. El parentesco natural se llama así o se le denomina “cognatio”, y el civil es designado corrientemente “agnación”, que es el que viene por línea del varón.

La “agnatio” es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, ya que del paterfamilias dependía la composición de la familia, siendo libre de cambiarla a su arbitrio. Cuando muere el cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a constituir distintas familias, pero continúan unidos por el parentesco agnaticio.

La “cognatio” es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otras en línea directa o que descienden de un autor común, sin distinción de sexo.

Clases y Grados de Parentesco.

Tenemos el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el primero se distingue: a) el parentesco en línea directa o recta, que se divide en dos: la ascendente y la descendente, de la primera derivan por el segundo grado las líneas colaterales. El parentesco en línea recta es aquel que une a dos personas, de las cuales una desciende de la otra y b) el parentesco   colateral, que es aquel que une a dos personas que descienden de un mismo autor, sin que la una descienda de la otra, como los hermanos y sus descendientes los tíos paternos y maternos. El parentesco por afinidad es el que se origina por el matrimonio y  lo forman los parientes de uno de los esposos y los parientes del otro. En el parentesco por afinidad no hay grados.

Afinidad.

Tema 10: La tutela: definición

Por el sólo hecho de ser “sui iuris” no todas las personas son capaces, algunas son incapaces bien por: 1) Falta de edad; 2) o por razón de sexo (las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua); 3) por locura; y 4) por pródigos. En los dos primeros casos se les asiste de un tutor, en los dos últimos se les nombra un curador, lo mismo que al menor de veinticinco años.

Tutela es como la definió Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere sobre un individuo libre, con el fin de protegerlo en la impotencia en que se encuentra de hacerlo él mismo a causa de su edad.

La tutela no es una fuerza y potestad, sino un derecho. Las potestades familiares son cuatro: la “dominica potestas, patria potestas, manus y mancipium”.

Diversas especies.

a) Tutela Legítima. La ley llama a la tutela legítima en primer término a los agnados y después a los gentiles.

1. Tutela Legítima de los Agnados. Las tutelas diferidas por la ley están fundadas sobre el llamamiento del tutor  a la sucesión legítima del pupilo, puesto que la buena administración de su patrimonio interesa particularmente a las personas que algún día pueden ser llamadas a heredarle.

2. Tutela Legítima de los Gentiles. En ausencia de agnados, los gentiles eran llamados a la sucesión, de donde debería de serles impuesta también la tutela.

Hay otras tutelas legítimas de menor importancia: a) la tutela legítima del patrón y b) la tutela legítima del ascendiente emancipador.

Tutela Testamentaria. En la ley de las Doce Tablas se permitió que los padres nombraran tutores para sus hijos impúberes en el testamento, con tal que éstos estuvieran bajo su potestad, por tanto, nadie puede nombrar tutor en su testamento si no para el que al morir tenía como heredero de propio derecho, o le tendría si viviera. El tutor testamentario debía ser señalado nominativamente y en forma imperativa y el heredero también podía ser nombrado tutor.

Tutela Dativa. Tiene lugar cuando no hay tutor testamentario ni legítimo o cuando hay necesidad de nombrar un tutor “certae causae”.

Incapacidad y Excusas para el desempeño de la tutela. En el derecho clásico hay cinco categorías de personas incapaces: 1) los peregrinos; 2) los esclavos; 3) los impúberos, a menos que se trate de tutela legítima; 4) los sordos y los mudos; 5) las mujeres. Justiniano generaliza la incapacidad de los impúberos y añade nuevas causas que afectaron a los menores de veinticinco años, a los militares, a los obispos; permitió tutelar a la madre y a la abuela a falta de tutor testamentario. Son causas de excusa para el desempeño de la tutela: la enfermedad, la extrema pobreza, el desempeño de un cargo público, el  número de hijos, por encontrarse en campaña, por tener un proceso pendiente en contra del pupilo, por analfabetismo, por estar ya desempeñando tres tutelas o tres curatelas, por haber cumplido los setenta años.; así como la enemistad manifiesta del nombrado tutor, con el padre de los huérfanos.

Funciones del Tutor. La “Auctoritatis Interpositio” y la “Gestio Negotiorum”.

El patrimonio pupilar lo debe conservar el tutor y, si es posible, acrecentarlo; debe hacer un inventario de los bienes del pupilo, por su omisión puede ser considerado culpable de fraude; el tutor debe recobrar los créditos del pupilo y responde de la insolvencia de los deudores, sobrevenida por no haberlos perseguido oportunamente.

La función de “auctor” (autorizador) constituye la función distintiva y original del tutor, por la que se le distingue del administrador, y que si se tratara sólo de administrar los bienes del pupilo, bastaría entonces con un curador.

De la Capacidad de los Pupilos:

a) Cuando el pupilo es “infans” (que no puede hablar) en vista de que está desprovisto de todo discernimiento, es considerado del todo incapaz, por tanto, ni aún con la “interpositio auctoritatis” del tutor puede figurar en los actos jurídicos.

b) El pupilo que ya haya cumplido los siete años, ha salido de la infancia, pero el “infantiae proximus” (cercano a la infancia) no tiene aún más discernimiento que el “infans”; al “pubertati proximus” ya se le considera capaz de obligarse por sus delitos, por tener un mayor discernimiento.

c) Todo pupilo que ha salido de la infancia puede hacer el sólo, sin el consentimiento del tutor, válidamente los actos que mejoren su condición, pero para los actos que puedan comprometer su patrimonio necesita la “autoritatis interpositio” del tutor.

Los malos manejos del tutor autorizan durante el curso de la tutela una persecución llamada delito del tutor sospechoso (“crimen suspecti tutoris”) que tiene por objeto separarle de la tutela como “suspectus” (sospechoso). Esta acción se considera como si fuera pública, de ahí se sigue que cualquiera puede ejercitarla.

Los tutores que no llegaron a gestionar, no pueden ser acusados de sospechosos, pero pueden ser removidos por desidia o negligencia. Una acción del pupilo al término de la tutela, es la “actio de rationibus distrahendis”, por la cual el tutor es condenado a pagar el doble del valor de los objetos que retenía indebidamente.

El tutor no puede realizar actos que tiendan a disminuir la fortuna del pupilo, ni autorizar a éste que los haga.

Cuando termina la tutela, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los bienes que le fueron confiados y que administró.

 Funcionamiento. Acciones. La Curatela: definición,

Es una carga pública establecida para proteger a las personas que no pueden hacerlo por sí mismas, aunque cuenten con la mayoría de edad; pero difiere de la tutela tanto por su naturaleza cuanto por las personas a las cuales se aplica.

El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes; esto significa que el curador está investido de los mismos poderes de gestión que el tutor, pero él no autoriza, la “auctoritatis interpositio” está remplazada por un simple “consensus” que da a la persona en curatela cuando figura en un acto jurídico. Este “consensus” no tiene nada de solemne y puede ser dado antes, en o después del negocio, en este último caso vale como ratificación. Por otra parte, a diferencia del tutor, el curador se ocupa tanto de los bienes como de la persona física del incapaz, por tanto, si éste se encuentra enfermo debe procurar los medios para su restablecimiento.

Especies de Curatela.

7. Clases de Curatela.

Legítima; cuando la ley la otorga al agnado más próximo y a falta de éste a los gentiles; Honoraria; cuando el magistrado, a falta de curador legítimo, hace las designaciones.

Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas púberas y “sui iuris” afectadas de locura o interdictas por prodigalidad. Después esta curatela fue extendida a los sordos, mudos, “mente capti” y a los enfermos graves. Comúnmente se da también curador a los menores de veinticinco años y excepcionalmente a los pupilos.

Cuando los locos tenían un intervalo lúcido se consideraban como plenamente capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir si hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene intervalos lúcidos, el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para asumirlas en cuanto vuelva a manifestarse la locura.

Curatela de los Pupilos.

El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes casos:

1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor especial.

2) Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo.

3) Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo.

4) Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.

5). Curatelas Especiales.

Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales:

1) Como la que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor “praetorius” (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo).

2) Como la del “alieni iuris” que tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido quitada al padre.

3) También es una curatela especial la que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión.

4) Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor insolvente.

  Acciones.