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| Derecho Penal y posici�n de garante del profesional de la salud en la organizaci�n de peligros en el paciente (Ponencia presentada en el XIII Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y I del Mercosur de Derecho Penal y Criminolog�a; realizado en Guaruj�, Brasil) Alejandro J. Rodr�guez Morales A mi hermano Alfonso, mi �m�dico de cabecera�. I. La actividad del profesional de la salud El presente trabajo intenta de manera breve aludir a un problema jur�dico-penal que quiz� no ha sido lo suficientemente estudiado por la doctrina, a pesar de la importancia que reviste, la cual tambi�n aqu� se pondr� de manifiesto. En efecto, se trata del tema de la organizaci�n de peligros en el paciente por parte del profesional de la salud y la conexi�n que ello puede tener con la llamada posici�n de garante en Derecho Penal, siendo as� que podemos enmarcar la materia dentro de lo que se tiene a bien denominar como Derecho M�dico, disciplina que implica una cosmovisi�n, pues en ella convergen diversas ramas, como el Derecho Penal, �ptica que en esta disertaci�n habr� de presentarse. Ahora bien, como consideraci�n preliminar debo aclarar que cuando me refiero al profesional de la salud, pretendo con ello significar el personal especializado que tiene a su cuidado en determinado momento a un paciente. Por ello, incluyo en el concepto de profesional de la salud a m�dicos, param�dicos y personal de enfermer�a, as� como estudiantes de medicina que tienen a su cargo a un determinado paciente o que, incluso pueden llegar a intervenir en una operaci�n quir�rgica. La actividad de este conjunto de personas es por dem�s relevante y necesaria en toda sociedad, pues ella incide determinantemente en la salud de los ciudadanos y, m�s a�n, y en muchos casos, en la vida de estos; por lo que resulta de hecho una actividad de orden p�blico, de necesidad innegable; pi�nsese por ejemplo en la limitaci�n del derecho a la huelga en esta materia. Es por tal raz�n que la actividad del profesional de la salud requiere ser analizada desde un punto de vista jur�dico y, en lo que aqu� nos ata�e, desde un punto de vista jur�dico-penal, a los fines de salvaguardar, por una parte, al profesional de la salud en el ejercicio de su actividad, noble y necesaria; y por la otra, al paciente que est� bajo el cuidado y que, por decirlo coloquialmente, se �pone en manos� del profesional de la salud, con todas las consecuencias que ello pudiera generar. Debo decir en este punto que la actividad del profesional de la salud es ciertamente compleja, en ella intervienen diversos factores, los cuales van a tener una determinada incidencia en el resultado que se obtenga de dicha actividad. Por lo mismo, quisiera recordar en este apartado que debe distinguirse la noci�n de obligaci�n de medio y obligaci�n de resultado, para lo cual he de servirme del Derecho Civil. As�, estaremos ante una obligaci�n de medio cuando el sujeto obligado o deudor no debe producir necesariamente un determinado resultado (el objeto de la obligaci�n no es ese), sino que har� todo lo posible para llegar al mismo, pero sin que pueda prometerlo o garantizarlo. Entretanto, estaremos ante una obligaci�n de resultado cuando el deudor o sujeto pasivo tenga que llegar a un resultado espec�fico y determinado (ese el objeto de su obligaci�n), por lo que no podr� liberarse de su obligaci�n si no obtiene tal resultado, con lo cual habr� un incumplimiento por su parte . De tal suerte, resulta evidente que la actividad del profesional de la salud consiste en una obligaci�n de medio, pues debe procurar la salud del paciente, pero no la puede garantizar. En todo caso, el hecho de ser una obligaci�n de medio la actividad del profesional de la salud no implica que de no darse el resultado querido por el paciente siempre podr� aqu�l liberarse de su obligaci�n, por el contrario, habr�n supuestos en los que esa no concreci�n del resultado conllevar� al incumplimiento de la obligaci�n y a una imputaci�n de responsabilidad, interes�ndonos aqu� �nicamente la de �ndole penal. II. La teor�a de la imputaci�n objetiva y su conexi�n con el problema Antes de abordar el tema central de las presentes disquisiciones es importante tener en cuenta lo que es la teor�a de la imputaci�n objetiva, lo que resultar� fundamental a los fines de estudiar el problema de la organizaci�n de peligros en el paciente. De esta forma, puede decirse con ROXIN que en la imputaci�n objetiva �la cuesti�n jur�dica fundamental propiamente dicha no consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias, sino en establecer los criterios conforme a los cuales queremos imputar determinados resultados a una persona� . La teor�a de la imputaci�n objetiva lo que persigue es determinar si un resultado puede ser imputado a una determinada persona como consecuencia de su comportamiento, desde un punto de vista objetivo-normativo, teniendo como base el llamado principio del riesgo, es decir, del peligro que haya creado el autor. Para llevar a cabo dicha labor, la teor�a de la imputaci�n objetiva se sirve de varios criterios que conducen a la determinaci�n final de si un resultado le puede ser imputado a la persona y los supuestos en que, a�n habiendo producido el resultado, no es posible decir que le sean imputables, en sentido objetivo, y no meramente causal. Es por ello que asiste la raz�n a RUDOLPHI cuando expresa que �un resultado antijur�dico causado por una conducta humana, s�lo es imputable si esta conducta ha creado un peligro desaprobado jur�dicamente para la realizaci�n del resultado y si ese peligro tambi�n se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado� . Precisamente, aqu� es que observamos la relevancia de la teor�a de la imputaci�n objetiva para el presente estudio, ya que de lo que aqu� se trata es de esa creaci�n de peligros por parte del profesional de la salud, y que van a incidir en el �mbito de organizaci�n del paciente, con un determinado resultado, que habr� que ver si es o no imputable al profesional en cuesti�n. Ahora bien, como apuntaba ya ut supra, la teor�a de la imputaci�n objetiva se sirve de diversos criterios para descartar o excluir la posible imputaci�n del resultado a la persona. Dichos criterios son principalmente, siguiendo en esto a JAKOBS, el riesgo permitido, el principio de confianza, la actuaci�n a propio riesgo de la v�ctima y la prohibici�n de regreso; instituciones �stas que podemos utilizar a los fines de llegar a la imputaci�n objetiva del resultado . De las instituciones mencionadas nos ocupar� especialmente la del riesgo permitido, que nos servir� a los fines de estudiar la posibilidad de imputaci�n al profesional de la salud cuando �ste ha organizado un peligro en el paciente, que se resume en un riesgo, lo que explicar� en l�neas ulteriores. En todo caso, quisiera referirme aqu� a los llamados niveles de la imputaci�n objetiva, puestos de relieve por ROXIN y que son: El primer nivel, referido a la creaci�n de un riesgo no permitido (dentro del cual se estudian la disminuci�n del riesgo, la falta de creaci�n de peligro, el riesgo permitido y los cursos causales hipot�ticos). El segundo nivel que se refiere, entretanto, a la realizaci�n del riesgo no permitido (estudi�ndose en este nivel el principio de autonom�a de la v�ctima, la pertenencia a un �mbito de responsabilidad ajeno y la llamada realizaci�n del plan) . As�, el nivel al que aqu� har� mayor referencia, y del que me servir� para el an�lisis del tema, es el de la creaci�n de un riesgo no permitido, dentro del cual se ubica el instituto del �riesgo permitido�, el cual tiene un importante impacto en el tema de esta disertaci�n, como intentar� mostrar ulteriormente. Es por lo antes referido que quiero dejar aclarado lo que puede entenderse por la creaci�n de un riesgo no permitido, que se corresponde con el llamado primer nivel de la imputaci�n objetiva. Ha de advertirse que un resultado no puede serle imputado a una persona teniendo en cuenta s�lo el criterio causal�stico, esto es, que el resultado sea causado natural�sticamente por el autor; debe irse m�s all� y verificar si el autor ha creado un peligro para el bien jur�dico de que se trate; pues, en efecto, lo que la norma penal contiene es una prohibici�n de lesi�n del bien tutelado, una protecci�n ante �conductas quebrantadoras� del orden jur�dico y la paz social. Por lo tanto, en el problema de la imputaci�n del resultado a la persona, habr� de tomarse en consideraci�n si su conducta ha creado un peligro no permitido para el bien jur�dico. De tal suerte, debe afirmarse con ROXIN que �un resultado causado por el agente s�lo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jur�dico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambi�n se ha realizado en el resultado concreto� ; por argumento en contrario, si no estamos ante un riesgo o peligro que ha creado y realizado el agente, no podr� imputarse a �ste el resultado en cuesti�n. En tal sentido, tenemos que la falta de creaci�n de un riesgo no permitido (primer nivel de imputaci�n), jur�dicamente relevante, conllevar� a la exclusi�n de la imputaci�n al tipo objetivo; por ejemplo, si una persona �A� incita a �B�, que es su enemigo, a que coma una hamburguesa en un puesto callejero (con la intenci�n de que se intoxique y muera), y la persona lo hace y muere por intoxicaci�n, la muerte no ser� imputable a la persona �A�; ya que no est� creando ning�n riesgo no permitido, jur�dicamente relevante, pues el hecho de la intoxicaci�n por la ingesta de la hamburguesa es pr�cticamente improbable, por lo que no puede considerarse que sea un �riesgo� como tal, con lo cual la muerte de �B� no puede ser imputada a �A�, pues la misma ha devenido de un simple accidente, no hay un riesgo de lesi�n del bien jur�dico que pueda ser medido. III. El riesgo permitido Es menester que haga referencia en este apartado, ya vista la conexi�n con el problema que tiene la teor�a de la imputaci�n objetiva, al denominado �riesgo permitido�, que como apunt� anteriormente, para JAKOBS es una instituci�n fundamental que conforma el esqueleto de la imputaci�n objetiva; mientras que para ROXIN es uno de lo elementos del primer nivel de imputaci�n al tipo objetivo. En este orden de ideas, me corresponde establecer la significaci�n del llamado �riesgo permitido�. Debo se�alar aqu�, vali�ndome de un criterio propio, que el riesgo permitido es aqu�l que se fundamenta en una permisi�n jur�dica y por el cual es posible exponer el bien jur�dico tutelado por la norma a un determinado peligro, en virtud de intervenir en el problema la persecuci�n de otro bien jur�dico de mayor valor. Por acoger esta definici�n debo manifestar mi desacuerdo con la tesis de URS KINDH�USER, seg�n la que el instituto del riesgo permitido debe referirse indefectiblemente a un criterio de �incapacidad para actuar�, como centro de gravedad y como elemento definidor del mismo . En mi concepto de riesgo permitido no se incluye esa �incapacidad para actuar�, pues la misma no se corresponde con esta figura jur�dico-penal, sino m�s bien con la culpabilidad del agente; en el riesgo permitido no se trata de que el autor no haya podido hacer otra cosa, sino que en su actuaci�n se encontraba amparado por una permisi�n jur�dica, pues, en efecto, s� hubiera podido actuar de otra forma. Ahora bien, ya consignada esta aclaratoria previa, debo subrayar que el concepto de riesgo permitido es, como bien apunta el profesor de la Universidad de Bonn, MANFRED MAIWALD, un concepto formal, del cual nos podemos servir para dar soluci�n a ciertos problemas jur�dico-penales relevantes, pero que no es un concepto aut�nomo como tal; por lo que �es un concepto que s�lo sintetiza formalmente las categor�as dogm�ticas... una estructura normativa que aparece en m�ltiples manifestaciones� . Me apoyar� en un ejemplo sencillo, quiz� improbable aunque posible, para explicar la situaci�n a que acabo de hacer alusi�n. Pensemos en un m�dico que se encuentra en la sala de descanso de un servicio de emergencias; en ese momento lo llaman urgentemente para que atienda a un paciente que llega herido de muerte, el m�dico sale corriendo de la sala y, por ello, tropieza con una persona que estaba cerca, la cual cae d�ndose un golpe mortal en la cabeza. En este caso, el concepto de riesgo permitido nos dice que el m�dico pod�a actuar de una manera riesgosa, siendo que iba a salir a atender al paciente herido de muerte, pero el concepto de riesgo permitido no nos dice la raz�n material, el por qu� el m�dico pod�a actuar de esa forma. Lo que nos dice la raz�n material de la impunidad de la actuaci�n del m�dico es el estado de necesidad justificado, en donde habr� que realizarse una ponderaci�n de intereses. Ciertamente, aqu� se deben ponderar dos intereses, lo que prima facie no parece posible, pues se trata de bienes jur�dicos equivalentes: la vida; pero debe observarse que aqu� se pondera la p�rdida segura de la vida con la p�rdida probable de la vida. As�, se prefiere tutelar primariamente que no haya una p�rdida segura frente a una posibilidad, que es la de que el m�dico, al salir corriendo para atender al paciente gravemente herido, pueda causar la muerte a una persona que se encontraba en su camino. La raz�n material habr� que buscarla en el caso expuesto en el ordinal 4� del art�culo 65 del C�digo Penal, que establece el estado de necesidad .Se evidencia as� que el concepto de riesgo permitido es formal, y no hace referencia a una raz�n material de la permisi�n jur�dica, no es un concepto aut�nomo, sino que, bas�ndose en �l pueden ser resueltas de mejor manera algunas categor�as jur�dicas donde se excluye la punibilidad del agente . No obstante lo dicho, hay una constelaci�n de casos en los que creo que s� debe tenerse al riesgo permitido como una figura jur�dica aut�noma, es en el caso de la puesta en peligro de terceros en cumplimiento de deberes profesionales de utilidad colectiva. Un ejemplo para ello es el del polic�a que, en una persecuci�n automovil�stica para arrestar a un ladr�n, colisiona con el autom�vil de un tercero, produci�ndole la muerte. Debe concluirse en el ejemplo la impunidad del polic�a, ya que �ste expuso a los terceros a un riesgo permitido, los cuales deben soportar el mismo, pues cumpl�a deberes profesionales de satisfacci�n de intereses generales. Finalmente, en lo que al riesgo permitido se refiere, debo expresar que los casos en los que entra en juego este concepto formal son de dif�cil delimitaci�n frente a los casos en que no hay siquiera la creaci�n de un peligro, tal y como se�ala ROXIN, pues se encuentran en la frontera con estos, siendo que la doctrina no ha estudiado con la debida profundidad este problema, llegando a confundir el riesgo permitido con la adecuaci�n social . Es por esto que resulta particularmente importante que me refiera, aunque sea brevemente a la existencia de pautas de precauci�n, que suelen hallarse en los supuestos que frecuentemente se asocian con el riesgo permitido. En efecto, algunos de esos supuestos, generalmente rese�ados por la doctrina, son el tr�fico automovil�stico, las actividades deportivas peligrosas (vgr. el f�tbol americano), el funcionamiento de establecimientos industriales peligrosos, acciones de rescate peligrosas (vgr. las realizadas por cuerpos bomberiles), y, de igual modo, las intervenciones m�dicas . En todos estos casos se advierte que existen unas ciertas reglas o pautas de cuidado o de t�cnica, que evidencian precisamente que tales actividades entra�an un cierto riesgo, por lo que tales preceptos vienen a tratar de reducir el mismo a lo m�nimo posible o deseable. Uno de los casos m�s relevantes de los arriba consignados, y donde se evidencia de forma patente la existencia de pautas de cuidado, que vienen a ser lex artis, es el de las intervenciones m�dicas, �mbito que es el tema central de esta disertaci�n. IV. La posici�n de garante del profesional de la salud En este apartado s�lo quiero indicar lo que es la llamada posici�n de garante en Derecho Penal, a los fines de su entendimiento para el an�lisis relativo a la organizaci�n de peligros en el paciente por el profesional de la salud. Considero que la posici�n de garante es la situaci�n de la persona en virtud de la cual debe garantizar el bien jur�dico que se ha expuesto a un peligro determinado, por lo que responde de la ruptura de esa garant�a, lo que devendr�a en la lesi�n de ese bien jur�dico. Esto es, en resumidas cuentas, que la persona que ostenta la posici�n de garante debe evitar los da�os en la esfera de la otra persona. Seg�n JAKOBS , puede hablarse de dos formas en las que es posible que se manifieste la posici�n de garante: en un primer lugar, lo que en mi opini�n es el grueso de los casos, cuando estamos frente una organizaci�n de peligros, cuando una determinada persona modifica el mundo exterior, introduce un cambio en el �mbito personal de un tercero, por lo que tiene que garantizar que ese peligro no se concrete en un da�o. Entretanto, seg�n el profesor alem�n, la posici�n de garante puede manifestarse a trav�s de una posici�n institucional; que es un grupo de casos en el que � se trata de roles especiales, que obligan a su respectivo titular a configurar el mundo en com�n con el sujeto favorecido y, por tanto a hacer llegar a un �mbito de organizaci�n ajeno determinadas prestaciones, siempre que estas sean necesarias y con independencia de d�nde resida la causa de esta necesidad�. Al primer grupo ser� al que se preste toda la atenci�n en este trabajo. Y es que, justamente, el profesional de la salud tiene una posici�n de garante frente al paciente en virtud de la asunci�n en la esfera jur�dica de �ste, esto es, por la relaci�n m�dico-paciente asumida por ambos. La posici�n de garante del m�dico podemos evidenciarla en lo postulado por el art�culo 27 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, el cual establece que: �Si el m�dico tuviere motivo justificado para no continuar asistiendo a un enfermo, podr� hacerlo a condici�n de: 1. Que ello no acarree perjuicio a la salud del paciente. 2. Que comunique su decisi�n con suficiente anticipaci�n. 3. Que suministre la informaci�n necesaria para que otro m�dico contin�e la asistencia�. Como se desprende de la norma citada, el m�dico debe garantizar en todo caso la salud del paciente, por lo que se han establecido esta suerte de requisitos para que el m�dico pueda dejar de asistir al enfermo. Ello, adem�s, adminiculado con lo dispuesto por el art�culo 1� del C�digo de Deontolog�a M�dica, que categ�ricamente dice: �El respeto a la vida y a la integridad de la persona humana, el fomento y la preservaci�n de la salud, como componentes del bienestar social, constituyen en todas las circunstancias el deber primordial del m�dico�. As�, pues, el m�dico y el profesional de la salud en general, ostentan muchas veces una posici�n de garante frente al paciente, por lo que deben evitar el da�o a �ste, a pesar de que ese da�o pueda concretarse, pero en forma de infortunio, por accidente, por lo que tal resultado desafortunado para la v�ctima-paciente no ser� imputable al profesional de la salud. En este punto, es necesario precisar que, para hablar de una posici�n de garante deber� tenerse en cuenta el contexto en el que act�e la persona. De tal suerte que, poniendo un ejemplo consignado por JAKOBS, si un m�dico enfermo y en cama ordena a su ama de llaves que deje abierta la ventana al �l dormirse, no est� en el contexto del ama de llaves se�alarle al m�dico el perjuicio que ello le puede acarrear, pues ella act�a en el contexto del �cuidado del hogar� y no del �cuidado de la salud� . V. La organizaci�n de peligros en el paciente por el profesional de la salud En la actividad m�dica del d�a a d�a, el profesional de la salud se encuentra por lo general ante situaciones en las cuales debe exponer a ciertos peligros al paciente, para cumplir con su cometido, todo ello de conformidad con la lex artis m�dica. Ciertamente, el cometido del profesional de la salud no es otro que el de procurar la buena salud o el bienestar del paciente, pero en ciertos casos debe arriesgar en alguna forma la salud del mismo para mejorar su situaci�n, es decir, tiene que empeorarla en primer lugar, todo ello para llegar al resultado querido, que es la recuperaci�n del paciente. De esta forma, tenemos que el profesional de la salud organiza determinados riesgos en la esfera personal del paciente con el prop�sito de brindar salud al mismo, por lo que es tolerable o soportable aquella exposici�n al peligro. En tal sentido, cuando el paciente, para mejorar sus salud, requiere ser sometido, vgr. a una operaci�n para extirpar un tumor cerebral, por una parte, el anestesi�logo est� creando una situaci�n de riesgo al colocar la anestesia que, como es sabido puede conllevar graves efectos en la persona; y por otra parte, el m�dico tambi�n est� creando un peligro para el paciente al realizar la incisi�n con el bistur� para proceder a la operaci�n. En este momento entra en juego lo que se llama �riesgo permitido�, ya explicado en este trabajo y que, como se observ� pertinentemente conlleva, en el marco de la teor�a de la imputaci�n objetiva, a la exclusi�n de la punibilidad. De esta manera, el profesional de la salud act�a bajo una permisi�n jur�dica, que conlleva a que puedan ser creados estos riesgos especiales en el paciente. En efecto, el profesional de la salud est� creando un riesgo para obtener un bien jur�dico de mayor val�a, la salud del paciente, por lo que es tolerable un tal riesgo. De este modo, el profesional de la salud organiza peligros en el paciente previos al mejoramiento de la situaci�n del paciente. Aqu� se trata de un riesgo permitido, porque el mismo se subsume en la acci�n curativa o tratamiento hacia el paciente. As�, para ayudar al paciente, como refiere JAKOBS, debe empeorarse primero su situaci�n o al menos crear el peligro de un empeoramiento de la misma . Ahora bien, en el curso de la acci�n curativa o tratamiento m�dico puede suceder, que el riesgo organizado por el profesional de la salud, se concrete en un da�o para el paciente. En este caso, habr� que afirmarse, que en virtud de haber creado un riesgo permitido, el resultado da�ino no ser� imputable, y se deber� tener como un desafortunado desenlace, ya que lo que se persegu�a era el bienestar del paciente, y no el da�o causado; advirti�ndose que el profesional de la salud haya observado la lex artis, con la debida precauci�n. Y es que, en el caso de la operaci�n exitosa, la puesta en peligro del paciente habr� servido para su curaci�n, mientras que en el caso de la operaci�n sin �xito, no se logra la curaci�n, sino un da�o, pero en virtud de la organizaci�n de un riesgo permitido, que era aceptado de conformidad con las reglas de la t�cnica o lex artis m�dica. Sin embargo, ante esa creaci�n de riesgo permitido en las actividades m�dicas o de cuidado del paciente, debe observarse la existencia de una posici�n de garante, que deviene de la asunci�n (el contrato) que hay entre m�dico y paciente, por lo que aqu�l debe garantizar la evitaci�n del da�o, para lo cual deber� observar en todo caso aquellas pautas de precauci�n a las que hice referencias ut supra. As�, pongo un peque�o ejemplo, si el m�dico ha comenzado a realizar una operaci�n ambulatoria, con anestesia local, pongamos, la extracci�n de un lunar, y despu�s de haber hecho la incisi�n con el bistur�, el paciente le ordena que lo deje desangrarse, que no suture la herida, el m�dico no podr� adherirse a tal pedimento, pues ostenta un posici�n de garante, por la cual, tiene que eliminar o disminuir el riesgo (permitido) que ha organizado en el paciente, debiendo suturar la herida, a�n no extrayendo el lunar en cuesti�n; ello porque no puede desmejorar la situaci�n, s�lo puede dejarla como estaba, o con un leve da�o (la sutura), que es soportable en el paciente y que atiende a las reglas del arte m�dico; es algo de rutina, por decirlo de alg�n modo. Pues bien, por otra parte, en este trabajo quise hablar de profesional de la salud en general, porque la problem�tica jur�dico-penal aqu� tratada no se ubica solamente en el marco de las operaciones quir�rgicas, aunque en la mayor parte de los casos es as�, sino que tambi�n incumbe para otros supuestos, en los que se trata igualmente de procurar la salud del paciente, o porque se ha organizado un peligro de rutina en aqu�l, que no deber�a conllevar un da�o. Por ejemplo, una enfermera que tiene bajo su cuidado a un anciano enfermo, paral�tico y sensible al fr�o, lo lleva un momento afuera, para que vea la luz del sol, lo que es muy com�n, vgr. en los albergues de ancianos; al momento de sacar al anciano al aire libre, la enfermera ciertamente est� creando un riesgo, permitido, en el enfermo (n�tese que es un riesgo, no un da�o concreto), con lo cual, la enfermera debe garantizar que no le suceda nada al anciano por esa exposici�n al peligro, as�, debe devolver el enfermo a su habitaci�n, pues si lo deja afuera, a�n por descuido (ni se diga si existe dolo), responder� de la muerte del paciente, el cual muere por un ataque de tos que le viene de estar afuera enfrentando fuertes brisas fr�as. Es por esto que la organizaci�n de peligros en el paciente no deviene �nicamente por operaciones o actividades que conciernan solamente a los m�dicos, sino a los profesionales de la salud en general, que tienen a su cuidado la salud de un paciente, siendo que act�an en el contexto del cuidado de la salud, por lo que en ellos se configura la llamada posici�n de garante en Derecho Penal. VI. Resumen Vistas las anteriores consideraciones en cuanto al an�lisis de la posici�n de garante del profesional de la salud en la organizaci�n de peligros en el paciente, debe decirse que: 1. Aqu� se entiende por profesional de la salud a todo aquel personal especializado que en determinado momento tiene bajo sus cuidados la salud del paciente. 2. Ciertamente, la actividad de los m�dicos consiste en una obligaci�n de medio y no de resultado, por lo que no necesariamente va a concretarse el resultado esperado por el paciente. 3. La teor�a de la imputaci�n objetiva tiene una estrecha relaci�n con el problema, puesto que dentro de la misma se estudia el llamado riesgo permitido, elemento determinante para decidir si un resultado da�oso le es imputable o no al profesional de la salud. 4. El riesgo permitido es un concepto formal, en alg�n caso aut�nomo, por el cual se permite poner en peligro un determinado bien jur�dico a los fines de conseguir un bien jur�dico de mayor valor, lo que hace tolerable ese peligro. 5. En los supuestos que suelen asociarse con el riesgo permitido, se encuentra por lo general la existencia de unas ciertas pautas de precauci�n o reglas t�cnicas, como la lex artis m�dica. 6. El profesional de la salud ostenta muchas veces una posici�n de garante frente al paciente, al modificar el �mundo� de �ste, por lo que debe evitar la concreci�n de da�os o lesiones al bien jur�dico vida o integridad del mismo. 7. Cuando se hace referencia a una posici�n de garante deber� tenerse en cuenta el contexto en el que act�a la persona, que en el caso del profesional de la salud, es el cuidado de la misma. 8. Para mejorar la salud del paciente, el profesional de la salud debe por lo general empeorar su situaci�n previamente, lo que se subsume en el llamado riesgo permitido. 9. En los supuestos en los que el da�o se concrete en el paciente, ello ser� un infortunio o accidente, no imputable al profesional de la salud, si �ste ha observado la lex artis. 10. La problem�tica de la posici�n de garante y la organizaci�n de peligros en el paciente no incumbe s�lo a los supuestos de operaciones quir�rgicas o que impliquen a los m�dicos, sino que puede darse en cualquier caso de cuidado especializado de un paciente. Bibliograf�a JAKOBS, G�nther. La imputaci�n objetiva, especialmente en el �mbito de las instituciones jur�dico-penales del �riesgo permitido�, la �prohibici�n de regreso� y el principio de confianza. En, del mismo autor: Estudios de Derecho Penal. Editorial Civitas. Madrid, Espa�a. 1997. - La organizaci�n de autolesi�n y heterolesi�n, especialmente en caso de muerte. En, del mismo autor: Estudios de Derecho Penal. Editorial Civitas. Madrid, Espa�a. 1997. - La interrupci�n del tratamiento a solicitud del paciente y el � 216 StGB (homicidio a solicitud de la v�ctima). En, del mismo autor: Estudios de Derecho Penal. Editorial Civitas. Madrid, Espa�a. 1997. KINDH�USER, Urs. Imprudencia y riesgo permitido. En, del mismo autor: Derecho Penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot�, Colombia. 1998. MAIWALD, Manfred. De la capacidad de rendimiento del concepto de �riesgo permitido� para la sistem�tica del derecho penal. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot�, Colombia. 1998. MELICH ORSINI, Jos�. Doctrina General del Contrato. Editorial Jur�dica Venezolana. Caracas, Venezuela. 1993. ROXIN, Claus. Reflexiones sobre la problem�tica de la imputaci�n en el Derecho Penal. En, del mismo autor: Problemas b�sicos del Derecho Penal. Editorial Reus. Madrid, Espa�a. 1976. -Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teor�a del delito. Editorial Civitas. Madrid, Espa�a. 1998. RUDOLPHI, Hans-Joachim. Causalidad e imputaci�n objetiva. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot�, Colombia. 1998. |
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