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| Constituci�n y nuevo C�digo Penal Alejandro J. Rodr�guez Morales* *Colaborador de la Comisi�n Universitaria Nacional para la Elaboraci�n de un Proyecto Alternativo de C�digo Penal Notas preliminares No es dif�cil observar que, en la actualidad, se presenta como necesaria una reforma integral del C�digo Penal venezolano, no s�lo porque el mismo est� inspirado en el llamado C�digo Penal italiano de Zanardelli, el cual data del a�o 1889, por lo que ya se encuentra ciertamente desajustado a nuestros tiempos; sino tambi�n porque, a partir de la promulgaci�n de la Constituci�n de la Rep�blica a finales de 1999, resulta imperioso adaptar el instrumento sustantivo penal a una serie de preceptos ya vigentes y consagrados en la nueva Carta Magna. Esta reforma al C�digo Penal, adem�s de necesaria, es de suma importancia, especialmente cuando, recientemente, en 1998, se ha instaurado en nuestro pa�s el llamado sistema acusatorio en el proceso penal, con ocasi�n de la entrada en vigencia del C�digo Org�nico Procesal Penal, el cual es verdaderamente avanzado en la materia, constituy�ndose como un texto legal sumamente valioso y provechoso, si se aplica correctamente. De esta forma, se tiene que el C�digo Penal vigente no se compagina con esa serie de principios y garant�as que hoy se hallan contenidos en el instrumento procesal penal, por lo que deber� tenerse en cuenta esta consideraci�n a la hora de la reforma del Derecho penal sustantivo. Ahora bien, no obstante lo dicho respecto al C�digo Org�nico Procesal Penal, debe resaltarse en este estado que la presente disertaci�n tiene como tema principal el estudio de las implicaciones e incidencias que tiene, o deber�a tener, la Constituci�n y sus diversas disposiciones, sobre la reforma integral, o m�s bien, la promulgaci�n de un nuevo C�digo Penal en el ordenamiento jur�dico venezolano. En efecto, lo que con estas breves l�neas se persigue es poner de manifiesto que, en la elaboraci�n de ese nuevo C�digo Penal que se requiere, debe tomarse en cuenta el Texto Fundamental, toda vez que sus normas son vinculantes y mandatorias, estableci�ndose adem�s una serie de derechos y garant�as que deben ser incluidos en la ley penal. Ha de subrayarse desde ya que la vigente Constituci�n contiene una considerable cantidad de disposiciones incidentes en el Derecho penal, constituy�ndose en verdadera fuente del mismo y, podr�a afirmarse, en su base fundamental; con lo cual, si pretende elaborarse un nuevo C�digo Penal, deber� estar presente el texto constitucional a los fines de servir como gu�a o br�jula para legislar y discutir las nuevas normas penales. Constituci�n y nuevo C�digo Penal La Constituci�n es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jur�dico, tal y como se�ala el art�culo 7 de la misma. En tal virtud, el texto fundamental prevalece sobre todos los dem�s instrumentos legales, es decir, goza de la denominada supralegalidad, por lo que el ordenamiento jur�dico en su conjunto debe ajustarse a los preceptos de la Carta Magna. Por tal raz�n, debe afirmarse que la Constituci�n viene a constituirse como la fuente primigenia de todo el Derecho, dentro del cual se encuentra el Derecho penal, objeto de estudio en este breve trabajo. En efecto, como ha se�alado REYES ECHANDIA (Derecho Penal, p�g. 47), �la Constituci�n � ley de leyes � es fuente del derecho penal porque los principios en ella contenidos constituyen directivas generales, a las cuales el legislador debe acomodarse; porque muchas de sus normas tienen un concreto valor normativo y est�n destinadas a la generalidad de los coasociados�; por lo cual es necesaria una integraci�n de sus preceptos con la ley sustantiva penal. Pero, adem�s de lo dicho, es importante destacar igualmente que la Constituci�n, como instrumento legal fundamental dentro del ordenamiento jur�dico, contiene el marco para la organizaci�n del Estado, as� como un cat�logo de derechos (y deberes), que ostentan todos los ciudadanos. A partir de la consagraci�n de ese marco constitucional del Estado, es que surgen los derechos de la persona, puesto que debe ofrecerse a esta una protecci�n frente a las intromisiones y/o arbitrariedades estatales, asegur�ndose a la vez ciertos bienes jur�dicos, a trav�s de normas de car�cter et�tico (autorregulaci�n estatal), como ya lo he sostenido en otro trabajo (Constituci�n y Derecho Penal, p�g. 19). A�n m�s, la noci�n de bien jur�dico procede de la misma Constituci�n, en lo que aqu� se concuerda con ROXIN (Derecho Penal, p�g. 55), quien ha manifestado que �el punto de partida correcto consiste en reconocer que la �nica restricci�n previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constituci�n�; por lo que es imprescindible su observancia en un Derecho penal que se tilde de garantista y democr�tico. Adminiculado a lo dicho hasta el momento, tiene que acentuarse que la Constituci�n es, de la misma forma, un l�mite insoslayable del ius puniendi atribuido al Estado, con el objetivo de impedir excesos en el empleo del mismo por su titular; por lo que ROXIN (Derecho Penal, p�g. 56), ha dicho que los cometidos contenidos en la Constituci�n �marcan sus l�mites a la potestad punitiva del Estado�. Sin embargo, la importancia de la Constituci�n no se limita a lo apuntado, puesto que tambi�n ella ha de garantizar la protecci�n de los bienes jur�dicos de los particulares, procurando as� la efectiva aplicaci�n del ius puniendi que se ha puesto en manos estatales, puesto que en manos de los coasociados llevar�a a una situaci�n intolerable, tal como era en la �poca de la venganza privada, nunca despojada de todo elemento social (VON LISZT, La idea del fin en el Derecho Penal, p�g. 20). Pues bien, visto ello, es menester poner de manifiesto que la Constituci�n tiene un verdadero impacto, no s�lo en la Parte general de lo que debe ser el nuevo C�digo Penal, sino adem�s en la Parte especial del mismo, por lo que su incidencia es completa sobre la ley sustantiva penal. Ello se desprende de algunas disposiciones constitucionales que as� lo ordenan expresamente, pero asimismo de muchas otras que se tienen como principios cardinales, por lo cual afectan a la par el �mbito penal, en este caso, a la redacci�n de un nuevo C�digo Penal. Particulares incidencias constitucionales en la proyecci�n del nuevo C�digo Penal Luego de esbozar la importancia que posee la Constituci�n para el ordenamiento jur�dico en su conjunto y para, lo que aqu� concierne, las normas sustantivas penales (a la espera de reforma), es pertinente observar las particulares incidencias que tiene la Constituci�n para la proyecci�n de un nuevo C�digo Penal. Ha de tener en cuenta el lector que las mismas son considerablemente amplias, por lo que aqu� s�lo se pretende hacer un breve an�lisis de los aspectos m�s importantes en relaci�n al tema de la Constituci�n y el nuevo C�digo Penal, como una reflexi�n en estos tiempos de reforma. En primer lugar, tenemos que la Constituci�n establece en su art�culo 2 que Venezuela es un Estado social y democr�tico de Derecho y de Justicia, por lo que el Derecho penal tambi�n debe ser democr�tico y garantista, pero qu� quiere decirse con ello. Pues que el Derecho penal debe compaginarse con los valores de igualdad, justicia, legalidad y participaci�n. De modo que no debe haber en el �mbito jur�dico-penal ninguna traza que vaya contra estos valores. Precisamente en cuanto a los valores, el mismo art�culo consagra que un valor esencial es la preeminencia de los derechos humanos, lo que implica que el nuevo C�digo Penal no debe imponer trabajos forzados como los previstos en el art�culo 12 del texto vigente, ya que ello, sin dudas, es violatorio de los derechos humanos fundamentales de la persona, que se tiene como una suerte de �bestia de trabajo�, por el hecho de haber cometido un delito, lo que infringe su dignidad, pues no se le tiene ya como Persona, como fin en s� mismo, sino como medio. En este orden de ideas, siendo que se debe tratar de un Derecho penal garantista y democr�tico, uno de los valores que ha de prevalecer en el mismo es la justicia, adem�s de la preeminencia de los derechos humanos; por lo que se tiene que eliminar el art�culo 60 del vigente C�digo Penal, ya que el mismo obvia el error inevitable, tanto de prohibici�n como de tipo, por lo que la ignorancia de la ley s� es excusa, cuando hay inevitabilidad en dicho desconocimiento. As�, deben consagrarse en el nuevo C�digo Penal el error de tipo y el error de prohibici�n como causales excluyentes del delito; pudiendo consagrarse una f�rmula como la empleada por el C�digo Penal Alem�n (Strafgesetzbuch, StGB), en sus art�culos 16 y 17; o por el C�digo Penal Colombiano, en los numerales 10, 11 y 12 del art�culo 32, ambos c�digos los cuales consagran como causa de ausencia de responsabilidad penal, tanto al error de tipo como al error de prohibici�n, siempre que sean invencibles, ya que de no ser as�, se aplicar�n atenuantes en los casos espec�ficos. De esta forma, debe concluirse que el art�culo 60 del vigente C�digo Penal contrar�a una concepci�n garantista y democr�tica del Derecho penal, por lo que debe ser excluido en el proyectado texto, a los fines de dar entrada al error de tipo as� como al error de prohibici�n. Esto tiene tambi�n mucho que ver con lo propugnado por el art�culo 3 de la Constituci�n, que consagra como fines esenciales del Estado la defensa y el desarrollo de la persona, as� como el respeto a su dignidad. Es opini�n de quien suscribe, que esta norma constitucional debe tenerse presente en todo el texto del proyectado C�digo Penal, ya que se constituye como un verdadero l�mite supralegal al ius puniendi estatal, con lo que se evita la inclusi�n de normas arbitrarias o abusivas, que no se compaginan con este fin esencial del Estado. Por su parte, el art�culo 19 de la Constituci�n, en concordancia con el art�culo 22, se refiere a la protecci�n de los derechos humanos y de los derechos inherentes a la persona humana, aunque no se encuentren expresamente consagrados. Es f�cil notar que el constituyente ha dado una gran importancia al tema de los derechos humanos, y es que realmente la tiene. Por tal raz�n, se propone que un principio rector del nuevo C�digo Penal, sea justamente el respeto y la protecci�n de los derechos humanos y de aquellos que le son inherentes a toda persona. En tal virtud, en el proyecto deben mantenerse dos disposiciones que hoy contiene el C�digo, cuales son las de los art�culos 46 y 47, referidos a la suspensi�n de la ejecuci�n de la pena en casos de grave peligro de muerte por enfermedad y en el supuesto de mujeres encintas en que haya un peligro para su vida o su salud, as� como del que est� por nacer. Asimismo, es propicia la proyecci�n de un nuevo C�digo Penal, para excluir de dicho texto legal los numerales 19 y 20 del art�culo 77, referido a las circunstancias agravantes gen�ricas, ya que las aqu� se�aladas van contra la dignidad del ser humano. En efecto, el numeral 19 hace alusi�n a la agravante de ser vago el culpable. Esto es totalmente inadmisible, ya que el hecho de ser vago no puede servir de fundamento para agravar la responsabilidad penal de la persona, pues con ello se estar�a dando carta blanca a un Derecho penal de autor, hoy plenamente rechazado en la doctrina ius penalista, as� como en la jurisprudencia (pi�nsese tan s�lo en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declar� la inconstitucionalidad de la denominada Ley sobre Vagos y Maleantes), por lo que tal circunstancia agravante debe ser eliminada del C�digo Penal. A su vez, el numeral 20 del art�culo que nos ata�e hace referencia al car�cter pendenciero de la persona del autor, es decir, que se juzga su condici�n de persona con tendencias a las peleas o ri�as; ello es contrario a la dignidad humana e igualmente es un vestigio del Derecho penal de autor, por lo que debe estudiarse su exclusi�n. La irretroactividad de la ley es otro de los puntos que toca nuestra vigente Constituci�n, esta vez, en el art�culo 24. Si bien es cierto que el vigente C�digo Penal contiene este principio, deber�a modificarse y complementarse la redacci�n del mismo, tal y como se ha esbozado en la Carta Magna. Adem�s, debe advertirse que el art�culo 2� del C�digo, que establece la irretroactividad, no hace referencia al principio in dubio pro reo, se�alado en la Constituci�n, por lo que debe darse paso de manera expresa en el nuevo C�digo Penal a este cardinal principio por el cual, ante la duda, ha de beneficiarse al reo. A�n m�s, debe ser consagrado el llamado principio de favorabilidad, dentro del cual se subsumen el favor rei, referido mayormente a la aplicaci�n de leyes en el tiempo, y el in dubio pro reo, que se refiere especialmente al �mbito probatorio. Otro de los art�culos que debe ser tomado en cuenta al proyectar el nuevo c�digo, es el 43, referido al derecho fundamental constituido por la vida humana. En efecto, esta disposici�n constitucional proh�be totalmente la pena de muerte, por lo que es impensable el acoger algunas propuestas que se han hecho respecto a consagrar en nuestro ordenamiento jur�dico la pena capital. As�, en un nuevo C�digo Penal, es inadmisible que se establezca dicha pena, por el sentido protector de la vida humana. En este mismo sentido, es inconcebible que se legalice el aborto, como se ha sugerido recientemente, cuando se ha hablado de la reforma al C�digo Penal. Actualmente, la ley sustantiva penal, tipifica el delito de aborto provocado, tutelando as� la vida del no nacido, que merece sin duda protecci�n al legislador. A tal razonamiento se adminicula la asistencia y la protecci�n que ha consagrado el constituyente a la maternidad, desde el mismo momento de la concepci�n, en el art�culo 76 de la Carta Magna. Debe destacarse, a su vez, que el numeral 3 del art�culo 44 del Texto Fundamental, consagra la prohibici�n de penas perpetuas o infamantes, por lo que, as� como no puede establecerse en un nuevo c�digo, la pena de muerte, tampoco se puede establecer la cadena perpetua, penas ambas las cuales van contra los derechos humanos de la persona y no son efectivas, a�n cuando las opiniones en esta direcci�n sean encontradas. Es de observar que, en Italia, la denominada pena del ergastolo (que no es otra cosa que la cadena perpetua), ha sido rechazada por la doctrina mayoritaria, que considera esta pena como violatoria de los derechos humanos fundamentales, lleg�ndose a hacer una propuesta de ley que elimine dicha pena y la sustituya por una pena m�xima de 32 a�os. Precisamente, el art�culo constitucional en cuesti�n tambi�n se�ala que las penas podr�n tener una duraci�n m�xima de treinta a�os, lo que trae dos consecuencias incidentes en la proyecci�n del nuevo c�digo, a saber: que no puede consagrarse en nuestro ordenamiento jur�dico ninguna pena que exceda los treinta a�os de duraci�n, y de otra parte, que el sistema de acumulaci�n no puede utilizarse con el fin de que la persona, con la suma de penas, se vea condenada por m�s de treinta a�os. Nullum crimen, nulla poena sine lege, as� reza la frase latina, con la cual suele hacerse referencia al principio de legalidad o de exclusivismo de la ley penal, consagrado en el numeral 6 del art�culo 49 de la Constituci�n. Expresamente dice el texto de dicho numeral: �Ninguna persona podr� ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes�. El art�culo 1� del vigente C�digo Penal consagra este fundamental principio; no obstante, la redacci�n de tal disposici�n no es la m�s adecuada, por lo que es de importancia modificarla en el nuevo c�digo. En efecto, en primer lugar, dicho art�culo habla de �hechos�, siendo que lo que debe castigar la ley penal son los actos de las personas, y no los hechos. Los hechos se definen como toda acci�n material de las personas, pero tambi�n por sucesos independientes de las mismas, generalmente los fen�menos de la naturaleza, los cuales no ata�en al Derecho penal. Entretanto, los actos se definen como toda acci�n que se corresponde con una persona que lo ha llevado a cabo. As�, debe cambiarse la palabra �hecho� por �acto�, que es lo m�s correcto. Respecto a la menci�n de la omisi�n, ello no es estrictamente necesario, toda vez que dentro del acto en sentido lato, puede incluirse tanto a la acci�n como a la omisi�n. De otra parte, ser�a propicio incluir en la nueva redacci�n del art�culo en cuesti�n, el car�cter previo que debe tener la ley que establezca el delito o falta y la pena o la medida de seguridad a que haya lugar, como quiera que previamente a la comisi�n del delito o falta, debe haber la tipificaci�n legal, pues, de no ser as�, se infringe el principio de legalidad, base fundamental del Derecho penal de hoy, el cual sirve, como bien recuerda ROXIN (Derecho Penal, p�g. 137), para evitar una punici�n arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva. Es de igual forma necesario, incluir en la norma atinente al principio de legalidad a las medidas de seguridad, ya que las mismas no pueden ser impuestas si previamente no ha sido consagrado ello en una ley. Tambi�n a este respecto, es preciso que se establezca en el nuevo C�digo Penal que se est� gestando, que los tipos penales en blanco s�lo ser�n admitidos siempre que en la ley de remisi�n se se�ale expresamente que ha sido remitida por una ley penal, debiendo se�alarse claramente dicha ley. Pero, adem�s, debe erigirse la prohibici�n de analog�a en perjuicio del inculpado, lo que en el vigente texto sustantivo penal no se encuentra previsto. Ello es de cardinal importancia, toda vez que no puede admitirse en modo alguno la recurrencia a la analog�a para perjudicar a la persona del autor, ya que ello devendr�a en una infracci�n a esta prohibici�n de interpretaci�n anal�gica (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), que es derivaci�n l�gica del principio de legalidad, ya que, como refiere ROXIN (Derecho Penal, p�g. 140), �para un supuesto que s�lo sea similar al regulado en la ley no est� fijada o determinada legalmente la punibilidad�. Pasando a otro punto, la vigente Constituci�n, en su art�culo 50, ha consagrado la prohibici�n de imponer la pena de extra�amiento a los venezolanos, con lo cual no pueden condenarse a estos a ser expulsados del territorio nacional, que es en lo que consiste dicha pena. As�, en el nuevo C�digo Penal no puede proponerse la aplicaci�n de la expulsi�n o pena de extra�amiento a los ciudadanos venezolanos, sino �nicamente a los extranjeros, por lo que deber�a se�alarse dicha limitaci�n expresamente en el nuevo texto legal, como quiera que en el hoy vigente ello no es as�, solamente se define a la pena de expulsi�n del espacio geogr�fico de la Rep�blica en el art�culo 21, pero sin hacer referencia a la limitaci�n que actualmente goza de rango constitucional. De otro lado, es necesario que el nuevo C�digo Penal tipifique el delito de trata de personas, por mandato expreso del art�culo 54 de la Constituci�n. La trata de personas es un delito que consiste en promover o facilitar la prostituci�n, as� como la entrada o salida de un pa�s de una persona (particularmente, mujeres y menores de edad), a los fines del ejercicio de la prostituci�n en ese pa�s. Igualmente, debe ser tipificado en el proyectado c�digo el delito de da�os al patrimonio cultural de la Naci�n, toda vez que el art�culo 99 de nuestra Carta Magna ha ordenado al legislador que establezca las penas pertinentes a este delito, claro que, como ya se ha dicho en otro lugar (RODR�GUEZ MORALES, Constituci�n y Derecho Penal, p�g. 69), la pena a imponerse debe ser leve, en virtud del bien jur�dico que se lesiona, que no es de una entidad que amerite penas graves. En este orden de ideas, resulta imperativo tambi�n tipificar en la nueva ley sustantiva penal la denominada cartelizaci�n que, conforme al art�culo 114 del Texto Fundamental, debe ser penada severamente. Este delito econ�mico consiste en la coordinaci�n o el acuerdo entre personas con el fin de manipular, manejar y determinar los precios, producci�n, t�rminos de venta y otras estipulaciones relativas al comercio de bienes y servicios para obtener un lucro, en desmejora de los consumidores y usuarios. Asimismo, ser�a pertinente integrar en el C�digo Penal, las diversas figuras de delitos econ�micos que ha enumerado el constituyente en el se�alado art�culo 114, cuales son la especulaci�n, el acaparamiento, la usura y la mencionada cartelizaci�n. De observar es que hoy en d�a, el llamado Derecho penal econ�mico ha cobrado verdadera importancia dentro de los sistemas penales mundiales, por lo que es relevante la tipificaci�n de los denominados delitos econ�micos. Por otra parte, debe recogerse en el nuevo C�digo Penal lo preceptuado por el art�culo 271 de la Carta Magna, en el sentido de establecer la obligatoria extradici�n de los extranjeros responsables de los delitos de deslegitimaci�n de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio p�blico de otros Estados y contra los derechos humanos. De la misma forma, debe consagrarse la imprescriptibilidad de los delitos mencionados, a la luz de la norma constitucional aqu� referida. Por �ltimo, de entre las particulares incidencias de la Constituci�n en la redacci�n de un nuevo C�digo Penal, se destaca que debe tipificarse el delito de tortura, por mandato de la Disposici�n Transitoria Cuarta, en su numeral 1. Es de suma importancia que se tipifique este delito, por el mandato constitucional, de un lado, y del otro, por el principio de legalidad, ya que, hasta que no sea tipificado el delito de tortura, una conducta de esta �ndole tendr�a que quedar impune bajo ese t�tulo. Conclusi�n A manera de conclusi�n, �nicamente resta decir que aqu� s�lo se ha esbozado de qu� forma interviene el texto constitucional en la proyecci�n de un nuevo C�digo Penal, instrumento de suma importancia dentro de todo ordenamiento jur�dico, haciendo ver brevemente los preceptos constitucionales que habr� que tomar en cuenta a tales fines, y esperando con ello dejar ver la relevancia de la Carta Magna a la hora de iniciar esa dif�cil y laboriosa empresa de elaborar un nuevo texto penal sustantivo. Dicho esto, quisiera terminarse con esta peque�a disertaci�n diciendo que las disposiciones de la vigente Constituci�n de 1999, tienen un car�cter mandatorio y vinculante, adem�s de ostentar un rango supralegal, por lo que se constituyen como bases de nuestro ordenamiento jur�dico, con lo cual, en el nuevo C�digo Penal, no podr� establecerse ninguna norma que contrar�e el Texto Fundamental, pues de ser as�, devendr�an nulas por inconstitucionalidad. Se espera, pues, que el aguardado proyecto de un nuevo C�digo Penal, tenga en cuenta el texto constitucional, acogi�ndose a sus principios y garant�as, que deben permanecer inc�lumes. Alejandro J. Rodr�guez Morales |
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