Seminario sobre Derecho Privado 1 - Secretaría de Cultura del CED - Abril 2003

Versiones taquigráficas

Sumario

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y EL DERECHO DE FAMILIA - PROF. DRA. LUZ CALVO

PRINCIPALES REFORMAS AL CODIGO CIVIL - PROF. DRA. SUEVIA SANCHEZ

PATRIA POTESTAD - PROF. DRA. MABEL RIVERO DE ARANCET

 ACCIONES POSESORIAS Y ACCION REIVINDICATORIA SUS PRINCIPALES CARACTERISTICAS - PROF. ESC. ENRIQUE AREZO

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y EL DERECHO DE FAMILIA

PROF. DRA. LUZ CALVO

            El principio de autonomía de la voluntad es un corolario de la libertad. Nosotros tenemos consagrada la libertad en todas la áreas y como principio general en la Constitución de la República (art. 10). Esto tenemos que vincularlo con el Derecho de Familia.

            En primer lugar tenemos que ver cual ha sido el desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad. Si analizamos encontramos en primer termino la escuela del Derecho Natural cuyo principal expositor fue Kant en la obra “Crítica a la Razón Pura” donde vemos que influenciado por una cantidad de ideas que están vinculadas al liberalismo económico, a considerar al hombre como centro del sistema. También a la figura de Rosseau en “El contrato social” que ponía al hombre como centro absolutamente de todo y concebía por un lado al hombre como un ser esencialmente libre  y que además eran todos iguales entre sí y además en la sociedad el acuerdo voluntario entre las personas era la base en que la sociedad establece sus cimientos y no se entendía ningún tipo de restricción a la voluntad de los particulares salvo las restricciones que se impusieran ellos de sus propias voluntades.

            Vemos que en un primer momento estuvo este dogma del principio de la voluntad y por consiguiente de la autonomía de la voluntad. Después cambian los tiempos y las ideas y nos encontramos con otras posiciones que entienden que la voluntad no es la fuente, o en definitiva, no es la voluntad la fuente única de toda obligación porque en definitiva es el Derecho como último sustento el que le permite a los individuos hacer algo o no hacerlo.

            Tenemos el art. 1246 del Código Civil en el cual la razón de ser de que los individuos pueda tener un significado o maniobrarse dentro de cierto ámbito.

            ¿Por qué es importante todo esto?. En el Derecho de Familia nos encontramos con varias normas que son de orden público, inderogables y aquí: ¿que es lo que sucede con el principio de autonomía de la voluntad?. Entonces no somos enteramente libres como en la teoría clásica y después tampoco.

            Esta bien que la ley nos permita, pero la ley nos pone ciertas restricciones y llegamos a otro concepto que esta vinculado con lo que tenemos que ver en el Derecho de Familia que es el concepto de la libertad de iniciativa. Vale decir, que yo puedo comportarme y producir no determinados efectos jurídicos en el mundo. Puedo hacerlo o no; tengo la iniciativa; pero una vez que lo hago, estoy sometido al estatuto en este caso, en materia de Derecho de Familia el Derecho Civil. Por ejemplo: somos libres o no de contraer matrimonio; depende de nuestra voluntad si lo contraemos o no. El individuo frente al instituto del matrimonio lo que puede hacer es entrar en la normativa que ya esta previamente regulada o no. Es la libertad de iniciativa. Yo lo que no puedo hacer es cambiar ciertos deberes que los preceptúa el Código Civil.

            Nosotros sabemos, siguiendo la definición de Diaz de Guijarro que el Derecho de Familia “es el conjunto de normas que regulan el estado de familia, tanto matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento de estado y sus efectos personales y patrimoniales”. Vale decir, el Derecho de Familia “es el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la organización, la estructura, la modificación y la disolución de la familia que tiene su origen tanto en el matrimonio como extramatrimonialmente (la flia. natural) y las distintas situaciones o estados de familia que podemos atravesar durante nuestra vida”.

               Todos tenemos varios y un único estado de familia. Yo con respecto a cada estado de familia voy a tener uno solo, vale decir, yo podré ser soltera o casada, o divorciada o viuda. No voy a poder tener en forma simultánea dos estados de familia que se contradigan entre sí. Eso no implica que yo no pueda tener o sumar distintos estados de familia. Además de ser soltera, casada, puedo ser madre con respecto a ese vínculo familiar que yo tengo de mi hijo va a ser una relación de familia determinada y esa relación de familia va a ser único con respecto de ese hijo sin perjuicio de que yo pueda tener varios hijos con los cuales voy a superponer con cada uno de ellos una relación de familia distinta. Yo voy a tener un estado de familia único en cada tipo de relación. Con respecto de lo que se llama en general “estado civil” pero en forma simultánea voy a ser hija, madre, hermana, abuela, etc. Esos estados de familia que se regulan por el Derecho de Familia son lo que nos impone el Código Civil, tengo hijos y dependerá que sean nacidos en el matrimonio o fuera de él y en función de eso voy a tener una familia legítima o natural, con una familia de madre legítima o madre natural, según los casos. Estos estados de familia, van a tener una serie de consecuencias de orden personal y de orden patrimonial.

            En lo que tiene que ver con las consecuencias patrimoniales vamos a ver por ejemplo que el estado de matrimonio trae una serie de consecuencias vinculadas al régimen patrimonial de bienes, lo que generalmente se conoce con el nombre de sociedad conyugal.

            También tiene consecuencias de orden patrimonial el estado de hijo o de madre, los alimentos etc. y esas consecuencias patrimoniales también están reguladas por un estatuto. Cuando nosotros nos encontramos con estos distintos estados de familia vemos que el papel de la voluntad es mucho mas restringido que en otras áreas del Derecho Privado.

            Las normas que rigen el estado de familia son normas de orden público que no pueden ser derogadas por los particulares.

            Los derechos de familia o que surgen de los estados de familia se caracterizan por ser irrenunciables, esto es, yo podré tener sanciones por no cumplir deberes emergentes de los estados de familia, pero yo no los puedo renunciar. Con respecto de mis hijos nacen del matrimonio, yo voy a ejercer una patria potestad que se regula de tal manera. Yo no puedo decir “me cansé y renuncio al ejercicio de la patria potestad”. Esos derechos están fuera del comercio de los hombres.

            Cuando estamos hablando de que son irrenunciables no quiere decir que yo no pueda por ejemplo, perder los derechos emergentes del derecho de familia, si incumplo con las obligaciones que la ley me marca, por ejemplo patria potestad, la misma se puede perder, limitar, pero no es como consecuencia de un acto que se vincule a un querer mío a que yo haya acordado la limitación, la renuncia, sino que la ley lo organiza como consecuencia de un incumplimiento de los deberes que tengo a mi cargo. Esto es, yo voy a poder perder, como castigo la patria potestad, pero no voy a poder renunciarla. De la misma manera los derechos de familia son inalienables, esto es que no puedo ponerles un valor económico y no puedo ceder por un precio el estado de familia de que se trate. No obstante hay muchas situaciones que la ley prevé que se pueda llegar a un acuerdo de voluntades respecto de determinadas situaciones patrimoniales vinculadas al derecho de familia que no implican una abdicación de los derechos ni tampoco que los derechos sean o no inalienables por ejemplo el Código Civil establece que en materia de alimentos, los mismo son irrenunciables no obstante, esta característica le permite acordar respecto de las pensiones alimenticias devengadas, pero no pagas.

            También hay otras disposiciones que permiten a los padres acordar respecto de la administración de los bienes de los hijos acordar respecto de la administración de los bienes de los hijos y también con limitaciones se puede antes de matrimonio establecer por capitulaciones matrimoniales que régimen patrimonial de bienes habrá de regir este matrimonio en concreto.

            Nuestro sistema en materia de sociedad conyugal solamente permite la modificación del régimen durante la vigencia del matrimonio cuando existe un régimen de comunidad a través de la separación judicial de bienes.

            Yo puedo antes de contraer matrimonio establecer por capitulaciones matrimoniales un régimen determinado distinto del legal. Si yo no pacto un régimen antes de contraer matrimonio voy a caer necesariamente en el régimen legal que es un régimen de bienes establecido y regulado por el Código Civil. La única puerta que yo tengo es pedir la disolución de la sociedad conyugal. Pero ahí estoy estructurada. El único cambio que la ley me permite es cuando yo cambio de un régimen que implique ser un régimen de comunidad puedo pedir pasar de la comunidad a la separación de bienes y también me autorizan, siempre que marido o mujer estén de acuerdo, volver y retornar al régimen de comunidad que teníamos anteriormente. Entonces puedo hacer aquellas cosas que la ley me permite.

            Los derechos emergentes del derecho de familia son imprescriptibles, esto es, no se adquieren por el uso y no se pierden por el no uso. Por mas que yo viva 50 años en un concubinato que tenga la absoluta apariencia de un estado de matrimonio yo no voy a adquirir por el uso de un estado de matrimonio, el estado de matrimonio. Puedo tener la apariencia, pero no voy a adquirir el estado de familia. De la misma manera que el no uso del estado de familia tampoco va a implicar que yo lo pierda. Esto no significa que yo quede congelada en el estado de familia sino que la ley me va a permitir cambiar el estado de familia, mediante el ejercicio de acciones de estado que específicamente preceptúa y regula el Código y que en algunos casos se han visto enriquecidas por importantes aportes doctrinarios. El estado de familia es imprescriptible, pero la norma establece que el ejercicio de la acción este sometida a un plazo y que ese plazo sea de caducidad. En materia de derecho de familia le son inaplicables al estado de familia los elementos accidentales del negocio jurídico. Yo no voy a poder por acuerdo de voluntades someter un estado de familia a modo, plazo, condición. Si me caso no voy a poder pactar que por ejemplo el matrimonio sea a plazo, renovable cada 5 años.

            Esto nos demuestra a nosotros que si bien estamos es una rama donde la voluntad tiene en general un amplísimo marco para moverse y las normas que son de orden público en general son las menos, en materia de derecho de familia, nos encontramos con la situación opuesta, las normas son en su mayoría de orden público, inderogables por la voluntad de las partes y donde la autonomía de la voluntad queda constreñida porque no podemos modificar los estados de familia salvo el derecho de iniciativa de poder acceder a un determinado estatuto.

Se ha discutido mucho sobre cual es la naturaleza del derecho de familia. Si constituye una rama del derecho privado o no si en realidad no se compadece mas con el Derecho Público, en razón de restringir la voluntad de los particulares. 

PRINCIPALES REFORMAS AL CODIGO CIVIL

PROF. DRA. SUEVIA SANCHEZ

            El Código Civil del 1868 que entró en vigencia en el año 1869, tenía un perfil individualista. Una de las zonas donde se ve más plasmado el individualismo es en la concepción y en la regulación del derecho de propiedad, donde se puso especial énfasis en la concepción de un instrumento del derecho de propiedad único y libre de todo tipo de vinculaciones. Esto que hoy a la luz de la modernidad podría parecer o es, sin lugar a dudas exagerada la protección a este tipo de propiedad tuvo en su momento su repercusión en el auge económico que permitió el desarrollo del país. Además es el producto de una concepción universal de individualismo contemporáneo de esa época. Todos los Códigos de la época están imbuidos de este individualismo.

            Se caracterizaba el contenido del Código Civil por ser variado y que incluso el Derecho Civil no esta contenido todo en el Código Civil sino que gran parte esta contenida en el Código Civil y también gran parte esta contenida en legislación exterior al Código Civil.  

            En cuanto al derecho de las personas, la ventaja que tenía es que reconocía como personas a todos los individuos de la especie humana y rechazaba toda diferencia entre orientales y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de sus derechos.

            En materia sucesoria prescindía totalmente de la prerrogativa de la línea, el sexo, la naturaleza o el origen de los bienes. Desconocía antiguas desigualdades provenientes del nacimiento, del sexo, del oficio así como del mayorazgo.

            En lo que refiere al Derecho de Familia, el mismo estaba reglamentado sobre la base del matrimonio indisoluble y en la incapacidad de la mujer por el mero hecho del matrimonio.

            Además de esto hay que marcar dos cosas muy importantes dentro del Derecho de Familia en el código primitivo: en primer lugar el papel y la función que desempeñaba la Iglesia con los temas de familia en todo lo atinente al estado civil de las personas. El matrimonio continúa siendo un sacramento y sólo establece el matrimonio civil para aquellos casamientos entre personas que no profesan ninguna religión. Había tres clases de matrimonio: el matrimonio entre católicos, el matrimonio mixto (entre una persona católica y una persona que profesaba otra fe) y el matrimonio entre no cristianos. Solamente para estos últimos existía el matrimonio civil. Y todas las funciones de inscripción y de entendimiento y de análisis y de decisión en los temas que tenían que ver con el estado civil de las personas estaba en manos de la Iglesia.

            En función de esta concepción también una de las características del Código Civil primitivo en cuanto a la familia fue de una férrea defensa,  garantía y protección de la familia legítima, lo cual inevitablemente llevaba implícito unos derechos mucho más restringidos aquellos hijos provenientes de familias no unidas por matrimonio legítimo. Estas eran marcadas diferencias que sí estaban presentes en el Código Civil primitivo entre los hijos provenientes de un matrimonio y los hijos ilegítimos.

            En materia del derecho de propiedad adopto la institución de la propiedad individual, libre de toda suerte y vinculaciones. Consagra una amplia libertad contractual.

            Se limitó la libertad de disponer  por testamento dando entrada a las asignaciones forzosas, esto es, alimentos debidos por ley a ciertas personas, la porción conyugal y las legítimas.

            Podemos decir entonces que había principios básicos como ser:

            - el individualismo

            - la igualdad de las partes

            - la omnipotencia de la ley

            A partir de 1869 se han sucedido una copiosa legislación aunque en muy pocas oportunidades esa legislación que modificaba el C. Civil fue incorporada al mismo.                   Solamente contamos con tres actualizaciones en el curso de toda su historia. Una la realizada en 1893, otra realizada en 1914 y otra 1994 a través de la ley 16.603. En 1946 cuando se sanciona la ley 10.783 llamada de “Derechos Civiles de la Mujer” que marca un hito en la historia del Derecho de Flia.

            Ya en 1930 Amézaga en función de estas notas características decía cómo o en qué sentido debía orientarse la legislación que modificara o que hiciera evolucionar el Código Civil.

            Hay que decir con respecto a estas modificaciones que la más importante es la secularización. Ya en 1879 se sanciona el decreto ley 1430 que seculariza y organiza el Registro de Estado Civil centralizando como un instrumento hábil para suministrar en cualquier tiempo y respecto a cualquier persona su actual situación. En 1885 se sanciona la ley de matrimonio civil obligatorio, se termina la posibilidad de los tres tipos de matrimonio y el único matrimonio obligatorio en todo el territorio es el matrimonio civil. También sienta el predominio del Estado sobre la Iglesia al establecer de forma obligatoria que siempre al matrimonio religioso  debe preceder el matrimonio civil.

            En 1907 se incorporan una serie y tipos de divorcio; por causal, como una forma de disolución del vínculo matrimonial. La única forma de disolución de vínculo matrimonial en el Código primitivo era la muerte. Las causales de divorcio tenían una concepción de que el divorcio era una sanción que se le imponía a aquel de los cónyuges que había incumplido con alguna de las obligaciones emergentes del matrimonio. Responden a la idea de divorcio como una sanción. En esas causales de divorcio el único de los cónyuges que estaba habilitado para promover esa acción de divorcio era el cónyuge damnificado o perjudicado por la situación de acuerdo a la causal que fuera invocada.

            La legislación más actual que ha ido agregando numerales al art. 148 del Código Civil, los últimos dos, ya el de la separación de hecho (como causal) y el de la incapacidad de uno de los cónyuges, responden a una concepción distinta del divorcio, no como una sanción sino como una concepción de divorcio “remedio”. Ante una situación determinada que hace insoportable o difícil de convivir o difícil de continuar una situación matrimonial estas causales de divorcio pondrían fin o remedio a esta situación. Lo que esta subyacente es un cambio de filosofía de como se ve el instituto.

            La ley 10.783 llamada “De derechos civiles de la mujer” que en realidad está mal llamada. Lo que hace ésta ley que marcó para el Uruguay una situación de avanzada en la materia, fue situar o equiparar los derechos del hombre y de la mujer casada. La mujer por el hecho del matrimonio caía en una especie de incapacidad. Había una fuerte potestad marital en donde el hombre ejercía todos los cometidos vinculados a la administración de los bienes e incluso la mujer por el hecho del matrimonio no administraba sus bienes sino que lo hacía su marido.

Esta ley equipara los derechos de la mujer con el hombre y al equiparar esto sienta una serie de transformaciones con lo que tiene que ver con el Código Civil con la sección correspondiente con los derechos correspondientes entre marido y mujer; sección que se encuentra dentro del Capitulo llamado “De los derechos y deberes dentro del matrimonio”. Después de la entrada en vigencia de esta ley solo permanecieron vigentes de los veinte artículos que conformaban ese capitulo del Código solamente dos.

            La otra transformación se da en materia de sociedad conyugal, porque establece modificaciones fundamentales, no en cuanto a la estructura sino en cuanto al funcionamiento, cambia la naturaleza.

            Otro cambio es en cuanto a los derechos de los hijos naturales. Hay una desigualdad profunda. En un principio hasta la catalogación: eran incestuosos, sacrílegos, adulterinos. Luego se deroga esta catalogación. Pero aunque no se catalogaran las diferencias de derechos entre unos y otros eran muy grandes. En cuanto a los hijos naturales, hay dos vertientes. Por un lado aquellas disposiciones que tienden a emplazar a una persona en el estado de hijo natural. Por otro lado hay otra serie de normas que una vez logrado el emplazamiento en la situación de hijo natural otorgan derechos a estos hijos naturales. 

            Luego aparece la ley 15.855 (Pacto de San José de Costa Rica) que iguala los derechos sucesorios de los hijos naturales con relación a los hijos legítimos. Esta ley tiene el gran mérito de igualar los derechos, pero no toca ninguna de las disposiciones referentes al emplazamiento o a la posibilidad de obtener la calidad legal de hijo natural, lo que mejora son los derechos, pero una vez que se obtuvo la calidad legal.

            En materia de los derechos reales de habitación y de uso del cónyuge superstite (viudo o viuda). Hay una creación de derechos nuevos, que se incorporaron al Código Civil. La ley 16.089 que esta incorporada al Código Civil en el artículo 881 que está en sede de porción conyugal.

PATRIA POTESTAD
PROF. DRA. MABEL RIVERO DE ARANCET

Primitivamente en el derecho romano la patria potestad era el ejercicio de un poder del padre sobre sus hijos. 

Cuando el legislador nuestro define a la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres sobre los hijos; la doctrina moderna dice que no es un poder sino que es un derecho- deber. El padre tiene el derecho de actuar de una manera determinada pero para cumplir con los deberes que tiene hacia los hijos. Ese es el límite al ejercicio de ese derecho y que es el actuar con ese derecho de forma tal que cumpla con el deber.

            Al día de hoy y desde la sanción de la Convención de los Derechos del Niño (que es ley interna) ya la mirada desde la patria potestad en que miro como el padre ejerce un derecho para cumplir con un deber sino que la mirada actual es el derecho de los hijos, es el derecho de la niñez. Es el derecho de la niñez porque la niñez esta comprendida en lo que entendemos que es niñez e infancia que es hasta los 18 años; actualmente hasta la mayoría de edad.

            El núcleo de la patria potestad tiene una mirada sobre las relaciones personales de los padre hacia los hijos menores de edad y después es el relacionamiento, y los derechos y los deberes que tiene el padre sobre los bienes que pertenecen a los hijos. El núcleo de los derechos y de los deberes de los padres hacia sus hijos en las relaciones personales va más allá de la patria potestad. El derecho y el deber de cuidar, de proteger, de educar a los hijos no es un derecho- deber que emerja de la patria potestad exclusivamente, emerge del hecho biológico de la procreación. El caso más claro del alimento es de la madre que amamanta a su hijo. No es posible pensar que voy a exigir que esa madre para tener el deber de amamantar a su hijo tiene que estar ejerciendo la patria potestad sobre el mismo, porque si el hijo es legítimo ya por el sólo hecho de que el niño nazca del matrimonio ya ejerce la patria potestad, pero si el hijo es un hijo natural extramatrimonial ilegítimo, que son lo términos que utiliza el legislador. En el caso de los hijos naturales para ejercer la patria potestad, debe estar reconocido, pero el legislador pone limitaciones al reconocimiento.

            El art. 41 de la Constitución habla del deber de los padres de educar a los hijos y cuidarlos a los efectos de que estos alcancen la plena capacidad material, social y moral. Eso es algo que deviene de la biología, no deviene de la patria potestad. Por supuesto que la patria potestad toma esas obligaciones y esos derechos de los padres hacia sus hijos a los efectos de que estos alcancen el pleno desarrollo integral como individuos sino que la patria potestad confiere otros derechos. La representación: los padres representan a sus hijos, van a ser los administradores de los bienes de sus hijos, van a tener el derecho de determinar con quien van a estar sus hijos: si con ellos o con terceros. Tienen el derecho de solicitarle y de pedirle a sus hijos que colaboren en la tarea de ayuda a la familia. Todo esto surge del Código.

            Aún después de la ley 16.603 vamos a encontrar una mirada de poder sobre los hijos, porque cuando el legislador primero plantea que ninguno de los hijos puede irse de la casa sin permiso de sus padres y que estos tienen la facultad de traerlos a su poder y tienen la facultad de corregirlos y si no los pueden corregir piden el auxilio de la fuerza pública. Todo esto actualmente no se puede lograr. Se pone la mirada en los padres y no en los hijos.

            Hay un tema que es medular: ¿desde qué momento los padres asumen el deber de cuidar y proteger a sus hijos?. Me refiero al hijo concebido. El es tema de si el concebido es persona, si es sujeto de derecho, sí realmente es una persona. A partir del Pacto de San José de Costa Rica que ingresa a nuestro derecho positivo hay una doctrina y una aceptación a entender que el concebido prácticamente hay que aceptar que es persona desde el momento de la concepción.

            Esta patria potestad que se ejerce por ambos padres cuando son hijos legítimos o lo han reconocido puede perderse, puede suspenderse o puede limitarse.

            Hay un caso muy claro de pérdida de la patria potestad, es el caso de los niños expósitos, que son aquellos niños que son dejados en un lugar público o privado sin saber quienes son sus padres y que  los mismo dentro de determinado lapso no pasen a asumir los deberes que tienen frente a ellos. Es el caso más claro de pérdida de patria potestad. El código civil plantea esta situación en los arts. 284 y 285.

ACCIONES POSESORIAS Y ACCION REIVINDICATORIA.  SUS PRINCIPALES CARACTERISTICAS

PROF. ESC. ENRIQUE AREZO

            Desde el punto de vista procesal, la diferencia entre acción reivindicatoria y acción posesoria es la estructura del proceso. En la acción posesoria, el juicio es extraordinario. Lo establece expresamente el art. 664. El juicio reivindicatorio el juicio es ordinario. En el viejo C. P. C. las acciones posesorias tenían un trámite muy abreviado, muy rápido.

            En cuanto a los aspectos de fondo, hay varias diferencias.

            ¿Cuál es el objetivo que se persigue con ambas acciones?. La acción posesoria se dirige a conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos (art. 658). Nosotros no conocemos las acciones posesorias mobiliarias. La acción posesoria mobiliaria no esta reglamentada en nuestro Código Civil, todas las acciones posesorias son para recuperar la posesión de inmuebles; bienes raíces los llama el Código.

            La acción reivindicatoria tiene por objeto la persecución de la propiedad de bienes que otro posea. La reivindicación se puede dar sobre bienes muebles (art. 677)

            Las acciones posesorias propiamente tales son tres. Hay una acción que es cuasi posesoria, porque también la tienen los meros tenedores, que es la acción de violento despojo (art. 669). Pero el mero tenedor no puede ejercer ninguna acción posesoria, porque para ejercerla tiene que ser poseedor.

            En la acción posesoria se persigue o se quiere recuperar la posesión de los bienes. En la acción reivindicatoria lo que se controvierte es el dominio. Es el derecho real de propiedad y por consiguiente se la llama acción de propiedad o de reivindicación del dominio (art. 676).

            El derecho de posesión lo tiene en principio el propietario. El propietario normalmente es el poseedor de los bienes. 

            La posesión debe ser pública y pacífica. Si un tercero toma la posesión en forma pública y pacífica de un bien lo convierte en poseedor. El mismo es protegido por la ley desde el momento mismo en que es poseedor. No es necesario que pase un año como algunos creen que se adquiere el derecho de posesión. El poseedor desde el día mismo que entró en la posesión es protegido por la ley.

            ¿Por qué la ley protege al poseedor cuando el propietario acredita por una simple escritura pública que es el propietario? La posesión es el índice más claro que exterioriza la propiedad. El propietario manifiesta exteriormente que es propietario a través del ejercicio de la posesión. La posesión es entonces, lo que indica que el titular de la posesión es el propietario, de modo que la ley al defender al poseedor está en lo mediato defendiendo al mismo propietario, porque lo normal es que el poseedor sea el propietario, al defender al poseedor esta defendiendo al mismo propietario.

            La acción posesoria prescribe al año, salvo la acción de violento despojo que es cuasi posesoria que prescribe a los seis meses. En cambio la acción reivindicatoria no tiene un plazo de prescripción. Se ha hablado de que es una acción real y por consiguiente las acciones reales prescriben a los treinta años. Pero no hay que olvidar que es la propiedad que si no es poseída y adquirida por prescripción adquisitiva por un tercero, la propiedad no se pierde por el no uso. Por ejemplo el no uso del usufructo los hace perder.

            La posesión el Código la define como “la tenencia de una cosa o el goce de un derecho con ánimo de dueño”. Hay dos elementos: uno material que “es la tenencia de la cosa y goce de un derecho” y el elemento anímico que es “con ánimo de dueño”. El propietario legítimo es el que normalmente tiene el ánimo de dueño. La tenencia es un elemento configurativo de la posesión. 

            La mera tenencia es la de algunas personas que tienen la cosa a nombre de otro. Por ejemplo el arrendatario es el mero tenedor. El poseedor normalmente es el arrendador.

            La ley también habla del usurpador. No es necesariamente un poseedor. Es una persona que entró en el bien con determiandos vicios. El verdadero poseedor no accionó dentro del año.