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Seminario sobre Derecho de Familia - Secretaría de Cultura del CED - Junio 2002
Versiones taquigráficas corregidas por los docentes
Sumario
- EL EMPLAZAMIENTO
EN LA CALIDAD LEGAL DE HIJO NATURAL
Prof. Dra. Mabel
Rivero
Prof. Dr. Gustavo
Ordoqui
-LA ADMINISTRACION
LEGAL DE LOS BIENES DE LOS HIJOS
Prof. Dr. Enrique Arezo
EL EMPLAZAMIENTO EN
LA CALIDAD LEGAL DE HIJO NATURAL (PROF. DRA. MABEL RIVERO)
El tema que voy a tratar esta
vinculado a la filiación. Este tema es sumamente importante porque es el punto
de partida para que cada uno de nosotros, de las personas en general, puedan
ejercer derechos humanos fundamentales; uno de ellos es el derecho a la
identidad. Entonces es en esta medida en que nosotros nos abocamos al tema de la
filiación y dentro de la filiación vamos a hablar de la filiación natural.
Cuando hablamos de filiación natural tenemos que clasificarla; hay que
tener en cuenta que la filiación natural puede ser mirada desde un punto de
vista exclusivamente biológico o puede ser apreciada en cuanto al emplazamiento
del hijo natural en su calidad de legal de ésta. Cuando decimos que tenemos que
mirar al hijo natural en su calidad biológica nos referimos en principio a
calificar la filiación natural desde un enfoque muy vasto; por ejemplo decir que
los hijos son naturales cuando su madre y su padre no estaban unidos en
matrimonio cuando fueron concebidos;
puede ser un punto de partida, sin perjuicio de que haya necesidad
después de apreciar más esto que estamos diciendo; porque en el artículo 216 del
Código Civil en la parte referida a filiación legítima aun la doctrina acepta
que la situación prevista por ese artículo da lugar a que un hijo que es
concedido fuera del matrimonio de sus padres que posteriormente contraen
matrimonio y nace en el matrimonio, (el hombre se casa con su novia, sabiendo
que está embarazada), o si después del nacido el hijo, acepta que se ponga su
nombre en la partida de nacimiento o "bautismo" , dice el Código, en ese
caso no lo va a poder desconocer y sería una excepción al principio que decimos
que se es hijo natural cuando los padres no estaban unidos en matrimonio a la
época de la concepción del hijo.
Ahora, cuando nosotros pensamos en un hijo natural estamos pensando en
que usualmente en que cuando una mujer da a luz un hijo, ella es la madre
biológica de esta criatura que ha nacido y como ella no está casada, en
principio, y de acuerdo a lo que
estamos diciendo, ese va a ser un
hijo natural. Cuando llegue el momento de probar ese hijo esa señora que lo dio
a luz y que es su madre va a tener que usar como primer elemento probatorio la
partida de nacimiento. La partida nacimiento tiene como finalidad recoger los
datos referidos a las circunstancias de un hecho biológico, y es que la señora
XX en tal día, en tal año, en tal mes y en tal lugar dio a luz a una criatura de
tal sexo al cual se le puso
determinado nombre. Ese será el medio de prueba que va a tener el hijo para
saber quién es la madre. El hecho de saber quien es la madre, en este caso
específico que doy como ejemplo, el que ella no le emplaza en la calidad legal
de hijo natural y para ser emplazado en la calidad legal de hijo natural se
requiere que esa madre lo reconozca expresa o tácitamente o que se inicie un
proceso que tenga por finalidad obtener una sentencia que declare que esa señora
es la madre, es decir, una sentencia judicial; ahí si está emplazado en la
calidad legal de hijo natural. Mientras ello no suceda, no quiere decir que ese
hijo no tenga derechos puede reclamar alimentos y la madre tiene el derecho a
educarlo y a tenerlo consigo y a cuidarlo para obtener de él una persona en su
pleno desarrollo como individuo. ¿Por qué digo esto? Porque el artículo 42 de la
Constitución, sin calificar la filiación dice que los padres frente a sus hijos...; no
dice frente a los hijos legítimos ni frente a los hijos naturales emplazados
legalmente en esa calidad sino que dice simplemente que los padres tienen “los
derechos y deberes frente a sus hijos de criarlos y educarlos a los efectos de
que los mismos obtengan el pleno desarrollo de sus capacidades. Esto lo planteo
y es importante porque cuando se presenta una madre que no ha reconocido a su
hijo y no lo ha reconocido porque no tiene la capacidad legal para reconocerlo o
porque le está prohibido reconocerlo, de todos modos puede reclamar la
restitución de la tenencia de la cual ha sido privada sin necesidad de
reconocerlo previamente, porque es un derecho natural de ella el querer sus
hijos consigo para cumplir con los deberes que el constituyente le impone. Digo
esto porque no es inusual que muchas veces los jueces y los fiscales cuando se
inicia un proceso en el que la madre reclama la tenencia plantean que
previamente lo reconozca o se le nombre un curador especial al hijo. Yo entiendo
que en ese caso la madre está legitimada y
está legitimada por un texto constitucional en la cual lo único que se
requiere es probar la maternidad y la misma resulta probada de la partida
nacimiento, la cual dice que esta señora dio a luz un hijo que tiene tal sexo,
que nació en tal fecha, el fin que identifica al hijo.
Ahora
cuando hablo de esto también quiero mencionar algo que es importante. Yo decía
que el tema de la filiación tiene importancia porque de ella va a depender la
identidad del hijo. El derecho de
identidad que cada uno de nosotros tenemos
encuentra el punto de partida , en la identificación; ¿quiénes somos?;
¿quién es mi madre?; o ¿quiénes son mis padres?, quiere decir que el núcleo del
derecho a la identidad biológica y a la identificación social va a devenir de
que en la partida efectivamente se diga quién es la madre. Digo esto porque hay
algunos regímenes jurídicos como el francés que toleran el anonimato materno y
nosotros tenemos normas dentro del decreto ley 1430 del año 1879 que crea el
Registro de Estado Civil dos artículos que entiendo que están tácitamente
derogadas. En uno de ellos dice que cuando se trata de un hijo que no es
legítimo (es decir un hijo natural) la madre o el padre tienen que autorizar a
que se ponga su nombre. Es decir que prácticamente si no se autorizará no se
pondría su nombre. Entendemos que esta norma ha decaído en la media en la cual
es un derecho de cada uno de nosotros que ésta explícitamente planteado en el
Pacto de San José de Costa Rica. El derecho a la identidad y a llevar el nombre,
generalmente es el apellido del progenitor, de quienes son realmente sus padres
biológicos; es decir, es un derecho humano el saber y que conste en la partida
de nacimiento el nombre (por lo menos) cuando se trata de hijos naturales por lo
menos de algo que es una certidumbre que es la maternidad.
También
el artículo 31 entiendo que esta derogado porque dice:
“cuando se trata de hijos aduluterinos no se pondrán en la partida de nacimiento
el nombre del progenitor casado pero sí el del otro si es que el otro es
soltero”. Si es el caso de una mujer por ejemplo casada y separada de su
marido y tiene un hijo con otro hombre en ese caso el artículo 31 del decreto
ley 1430 prevé que si el hijo es adulterino no se pondrá el nombre del
progenitor casado. En realidad también debemos entender que esta norma está
tácitamente derogada en la medida en que la primitiva calificación que
hacía nuestro legislador de hijos
naturales, incestuosos o adulterinos y sacrílegos desapareció luego de la ley de
1910 y en la medida en la cual esa calificación no existe, no se puede aplicar
la norma para una calificación que el legislador ha desdeñado. Sin embargo no es
extraño que muchas veces los padres cuando ambos por ejemplo son dos personas
unidas en matrimonio con otros individuos; o viven en concubinato y tienen un
hijo y hay certeza de que ese hijo es de ellos, en ese caso no se le pone el
nombre de la madre como mínimo sino que es el caso muy claro de la maternidad de
la filiación natural, se le pone el nombre de la madre por entender que esta
vigente artículo 31 del decreto ley que crea el Registro de Estado Civil en el
año 1879.
Sobre esto, cuando uno mira las partidas de nacimiento se encuentra con que
muchas veces se ponen como hijos naturales, (son hijos naturales) o como hijos
de padres desconocidos y no puede aceptarse esto. Yo creo que esto significa que
deberíamos tener un encuentro con los Oficiales del Registro de Estado Civil a
los efectos de aunar criterios porque algunos Oficiales de Estado Civil que
ponen el nombre de la madre casada y en otros que lo ponen como hijos de padres
desconocidos. En la medida en que muchas veces se ha puesto como hijos de padres
desconocidos; pero en realidad no son hijos de padres desconocidos, de todos
modos, y recogiendo el legislador uruguayo el principio que nosotros encontramos
ya en el Pacto de San José de Costa Rica del derecho de los hijos de llevar como
mínimo los apellidos de sus padres y si no tener otros aunque no sean los
propios, la ley plantea la inscripción de los hijos según la inscripción la haga
la madre y entonces en ese caso le da el derecho a llevar el apellido de la
madre de segundo lugar y por sorteo de primer lugar. A acá es el caso en que el
apellido, digo la inscripción la hace el padre, y queda aun en caso de la
filiación natural en la situación en la que preveíamos que se le va a aplicar el
artículo 2 del Decreto ley 15.462 porque la artículo dice que cuando la
inscripción la hace el padre va a llevar como primer apellido el del padre y
como segundo el del sorteo; salvo que pueda querer llevar sus dos apellidos
propios. Es decir que en este caso, cuando la inscripción la hace el padre, la
inscripción la hace la madre, queda el vínculo biológico, si no está emplazado
en la calidad legal; y para el emplazamiento en la calidad legal se requiere el
reconocimiento que puede ser expreso o tácito o una sentencia dictada al cabo de
un juicio de investigación filiatoria que puede ser un juicio de investigación
de paternidad o puede ser un juicio de investigación de maternidad.
En el caso del reconocimiento, el legislador plantea que el
reconocimiento puede ser expreso o tácito. Cuando el reconocimiento es expreso se entiende que es un
acto jurídico emanado de una persona que tenga capacidad para hacerlo y que su
voluntad no esté viciada para que sea válido por ninguna de aquellas
circunstancias que realmente pueden viciar la voluntad de una persona cuando
realiza un determinado acto jurídico. Es decir, que nosotros, en principio,
cuando hablamos de reconocimiento hablamos de un acto jurídico emanado de
alguien que tenga capacidad para reconocerlo. El artículo 235 del Código Civil
plantea y requiere una capacidad que exige ser mayor de edad o si es menor de
edad estar habilitado por matrimonio. Si bien el legislador dice que el
reconocimiento es irrevocable y no está sujeto ni a plazo ni a condición, es
necesario tener en cuenta que una cosa es la irrevocabilidad y otra cosa es que
no sea impugnable.
Puede ser irrevocable; ¿qué quiere decir esto?; que el que reconoce no
puede por un acto en contrario, sin expresión de causa dejar sin efecto ese
reconocimiento pero puede impugnarlo. Y ¿porque puede ser impugnado?. En
principio si nosotros decimos que el reconocimiento es un acto jurídico en el
cual la voluntad no puede estar sujeta a aquellos vicios que efectivamente van a
afectar la validez del mismo puede ser afectado porque reconoció por la fuerza,
porque alguien lo obligó; es decir, que en este caso el podrá, si puede probar
que llegó al reconocimiento mediante la violencia de su voluntad, ese
reconocimiento puede ser impugnado. Puede ser impugnado también en el caso de
violencia, del dolo (no hay nada que diga que no se aplicaría) y podría ser
impugnado también por error. El tema del error puede estar dado en nuestra
legislación, y lo prevé, para impugnar el estado civil de una persona y prevé
tambien en materia de filiación legitima pero nada impide que en caso de
filiación natural podamos impugnar la filiación materna porque puede suceder que
por una maniobra o por un error se
le atribuya a una mujer la maternidad de un hijo que realmente no es tal. Ha
pasado un caso en este país en que por error se han sustituido los niños, a
veces al momento del parto, en ese caso cae la maternidad, y puede haber un
error en el reconocimiento de una criatura que después se demuestra que
efectivamente no era quien creía el
padre o la madre creían que era el hijo propio.
Hay que
tener en cuenta el caso del reconocimiento por complacencia.
No es inusual y los que hemos trabajado en el ámbito del Derecho de Familia lo
encontramos a menudo que el hombre se vincule con una mujer y reconozca los
hijos esa mujer ha tenido con otro hombre porque afectivamente está ligado con
ella o porque ella se lo pide o por afecto con los niños. El sabe que el niño no
es propio y lo reconoce. Cuando la
madre le pedía alimentos y el pretende impugnar ese reconocimiento, diciendo que
puede probar por medio de todo lo que es la ciencia actualmente, la tecnología
que el hijo no es de él. Para ese caso se está entendiendo que es responsable
por los actos propios y por lo tanto no se hace lugar a esa pretensión de dejar
sin efecto un reconocimiento cuando efectivamente se sabía que el hijo no era de
él, que no había error, se sabía que el hijo no era propio. En este momento
tanto la filiación natural, como la filiación legitima en muchos aspectos se le
está aplicando la teoría de la responsabilidad por los actos propios.
¿Qué puede suceder también frente al reconocimiento que dijimos que puede
ser impugnado? Vamos a ver que el legislador en una forma muy particular y muy
excepcional ha permitido que el reconocido pueda repudiar el reconocimiento de
que ha sido objeto simplemente sin expresión de causa. El legislador no habla de
las vías a las que hay que recurrir, o sea es la doctrina, la que puede plantear
que efectivamente deberá, hacerlo de alguna forma; tal vez por escrito,
posiblemente sea necesario recurrir a los efectos de que ese repudió aparezca
también inscripto en la partida y junto al reconocimiento, en fin es un caso
especial en el cual se permite que el reconocido dentro del año que tuvo
conocimiento de haber sido reconocido, o dentro de ese plazo luego de haber
llegado a la mayoría de edad puede repudiar sin expresión de causa por entender
que hijo diga: ahora me reconoce cuando soy una persona exitosa y tal vez pueda
pretender mañana debido a que me reconoce, y por lo tanto al reconocerme yo
adquiero la calidad legal de hijo natural transformarse en heredero porque
cuando decimos que estoy emplazado en la calidad legal del hijo natural más allá
de aquellos deberes y aquellos derechos establecidos en la Constitución (derecho
a la educación, a cuidar y atender a sus hijos), el estar emplazado en la
calidad legal de hijo natural significa mucho más que todo eso, significa eso y
significa además ser representante del hijo, ser el administrador de los bienes,
(si este menor de edad los tuviera), ser el heredero del hijo siempre que lo
reconozca previamente a la muerte del hijo no legitimario pero si heredero y el
hijo si va a ser heredero de ese padre que lo reconoce o que lo emplaza a cuando
queda emplazado en la calidad legal de hijo natural en este caso mediante el
reconocimiento que es la vía a la que nos estamos refiriendo. Mas allá del
repudio en el cual no tiene que presentar prueba que sería el acto contrario,
simplemente sin expresión de causa, si no lo hace dentro de los plazos; podrá
impugnar ese reconocimiento un tercero que tenga un interés actual, personal,
legítimo para impugnar reconocimiento porque ese reconocimiento puede no
responder a la realidad. Entonces alguien que se va a ver desplazado en sus
derecho que él podría tener sino apareciera este hijo reconocido puede tener un
interés en desplazarlo de esa situación en la que se encuentra y entonces podrá
impugnar el reconocimiento del que ha sido objeto. En cuanto a este reconocimiento hay otra
norma interesante que esta dada porque el legislador prevé que cuando una misma
persona ha sido reconocida por más de un hombre como su padre y por más de una
mujer como su madre en ese caso ninguno de esos reconocimientos produce efectos
hasta que no se desplace a aquel que se pueda probar que se presume que
efectivamente no sea el padre. A lo mejor ninguno de los dos lo es, en caso de
que sean dos personas, o uno de ellos lo es y un tercero lo reconoce, y puede
suceder, como decimos, que ésta sea una vía que a veces se puede emplear o se
emplea en esas circunstancias en las cuales requiera; para poder salir del país;
porque para eso se requiere la autorización de ambos padres, cuando ambos lo han
reconocido y si hay más de un hombre que lo reconoce, entonces en ese caso no va
a tener valor el reconocimiento que se ha hecho simultáneamente por dos hombres
y tal vez en ese caso el hijo pueda salir del país solamente con el
consentimiento de su madre y no se requiere (si se toma al pie de la letra lo
que está diciendo la ley) en ese caso la autorización del padre para que pueda
salir del país.
En el reconocimiento
tácito lo que es importante tener en cuenta es que el mismo está
previsto en el Código Civil en el artículo 233 y se prevé en el año 1913 como
otra forma de estar emplazado en la calidad legal de hijo natural. Es mediante
la declaración en un proceso que en un principio será de jurisdicción voluntaria
y se promueve por el hijo o por
quien lo represente a los efectos de probar que su progenitor, puede ser el
padre o la madre (cualquiera de ellos) lo ha reconocido tácitamente. ¿Y cuando
opera el reconocimiento tácito?
Cuando se cumplen las exigencias que para la posesión de estado de hijo legítimo
prevé legislador con la diferencia que para la posesión de estado hijo legítimo
es un medio de prueba; mientras que acá es un título constitutivo, para estar
emplazado en la calidad legal de hijo natural. Entonces lo que tendrá que probar
el hijo, si es el que acciona o su representante legal, es que su progenitor que
podrá vivir o haber fallecido y en ese caso la acción se dirigirá contra los
herederos es que lo ha tratado en forma pública, proveyendo a su educación y
establecimiento, alegando que éste es su hijo y presentándolo como tal frente a
sus parientes, a sus amigos al vecindario y que en general haya sido aceptado
como tal hijo; es decir, las mismas exigencias que tiene el legislador para la
posesión de estado que cuando es un hijo legítimo es un medio de prueba aquí se
plantea no como título probatorio, sino como título constitutivo del estado de
hijo natural, de emplazado en esa calidad mediante ese reconocimiento.
¿Qué podrá hacer la parte demandada que
puede ser el presunto padre reconociente o los herederos en caso de que éste
hubiera fallecido? Que no se le ha tratado como hijo por ejemplo. Pero no se va
poder en ese proceso decir, que va a demostrar que no es el hijo. Podrá probar
que no es el hijo después que el juez se pronuncie que hay un reconocimiento
tácito porque es lo mismo que voy a impugnar un reconocimiento tácito en la
misma forma en que pueda impugnar un reconocimiento expreso y entonces en ese
caso ¿Qué vamos a plantear? Durante diez años tal vez simplemente el error. Y
entonces en ese caso de que se demuestre que ese hijo cae la maternidad porque
el padre creía que esta criatura era hijo de la mujer con la que había tenido
relaciones y entendía que ese era su hijo en ese caso pienso que pueda caer el
reconocimiento por error.
¿Qué capacidad se requiere? Aquí la jurisprudencia y la doctrina lo que
plantea es que los requisitos en cuanto a capacidad para el reconocimiento
expreso no se aplican al reconocimiento tácito por dos razones: 1) cuando el
legislador exige la edad para el reconocimiento expreso era el único
reconocimiento que existía porque históricamente era el que surgió primero; el
reconocimiento tácito no existía para legislador; 2) el reconocimiento tácito
deriva de hechos y no de actos jurídicos. Podrá haber algún acto jurídico,
digamos al cabo de diez años pero en realidad esta dado por hechos que son
tratarlo, mantenerlo, presentarlo como mi hijo; educarlo y en ese caso se
entiende que ese plazo de diez años se empieza a contabilizar en el momento en
que empezó a tratarlo y no a partir del momento en que adquiere la capacidad que
sería la mayoría de edad o la habilitación. Entonces en este caso decimos que
tenemos una norma distinta o un principio distinto que nos lleva a decir que no
tenemos los mismos requisitos que cuando el reconocimiento es expreso.
Cuando el emplazamiento deriva de un pronunciamiento dictado en un juicio
de investigación de paternidad o de maternidad; nosotros sabemos que cuando se
trata de la investigación de la paternidad el legislador ha tratado de poner
escollos a ese emplazamiento y esos escollos derivan de las causales que a texto
expreso plantea en el artículo 241 del Código Civil. Si alguien inició una
acción y no se refugia en alguna de esas causales, se le van a desechar por
manifiestamente improponible la demanda porque no está apoyada en esas causales.
Además ha fijado plazos para poder iniciar esa acción. Los mismos están dados
por los dos años a partir del nacimiento de la criatura (plazos que se le dan a
la madre para iniciar la acción). Esta acción que es personalísima y pertenece
al hijo de forma tal que si el hijo muere la acción se extingue, aun cuando la
acción se hubiera deducido y el hijo muere durante el transcurso de la misma
pacíficamente se admite que como es personalísima se extingue la acción. Hay que
iniciarla para obtener, la pretensión de que sea exitosa, dentro de los plazos
que como decimos son dos años a partir del nacimiento de la criatura o dentro de
los seis meses en caso de que haya una tutela o de dos años a partir de
determinada situación en que dentro de las causales está prevista que la madre
hubiera vivido en concubinato notorio con el padre, a partir del cese el
concubinato; también cuando lo ha tratado públicamente como tal durante un año,
a partir del cese de ese tratamiento.
Los derechos de los hijos a pesar de que cuando dijimos que el
reconocimiento son títulos constitutivos y que en definitiva a partir de ese
momento queda emplazado en la calidad legal de hijo natural de todos modos a
partir de ese momento el hijo puede reclamar los derechos derivados de su
filiación, pero puede reclamar si al pasado los derechos derivados de esa
filiación y uno plantea un caso en que A tiene un hijo B y su hijo de B va a ser
su heredero pero ese hijo B reconocer su vez a un hijo C, lo reconoce
posteriormente a la muerte del padre. Si el hijo repudia la herencia o es
declarado indigno en realidad lo único que se exige es que el reconocido fuera
concebido al momento en que muere quien es su abuelo y va a ser su abuelo por un
reconocimiento que ha hecho el hijo del muerto aun que el reconocimiento lo haga
posteriormente a la muerte de su padre, o sea del abuelo del reconocido. Es
decir lo que sirven tanto las sentencias como lo reconocimientos (expreso o
tácito) es que me dan el título para reclamar los derechos, pero los mismos
derivan de la filiación, no derivan del pronunciamiento del juez ni derivan del reconocimiento; porque
cuando se reconoce es porque se sabe que el hijo es propio y el hijo es tal
hacia el pasado, hasta el momento de su concepción.
Como último punto tenemos el alcance de la cosa juzgada en los procesos
filiatorios.
En doctrina se ha discutido mucho porque el tema porque la regla es que
la sentencia liga a las partes en sí mismo, pero se decía que el Código General
del Proceso da una respuesta, que generalmente lo que se ha planteado es sí la
sentencia liga a los contendores, no puede ligar a un tercero porque esos son
los efectos propios de la sentencia y a esto se le contesta: ¿en el estado civil
tenemos que entender que yo no puedo tener una filiación en un proceso en el que
el hijo acciona contra el padre y no tener esa filiación frente a los restantes
miembros de las sociedad? Para eso específicamente el derecho francés da una
respuesta que es especifica en materia filiatoria y dice que surte efectos en
materia filiatoria la sentencia frente a todos sin perjuicio de que se puede
entablar una tercería y faculta a que de oficio el juez pueda llamar a aquella
persona que el entienda que la sentencia debe ser aplicable a la misma. En el
Código General del Proceso el artículo 218.3 plantea que a los terceros (o sea
aquellas personas cuyos derechos dependen de los de los contendores o que los derechos de
los contendores dependen de ellos) solamente les alcanza la cosas juzgada si han
sido o han tenido noticia del juicio o se han acogido al mismo en la primera
oportunidad en que han podido. Ésta sería tal vez la respuesta para el caso de
los procesos en los cuales lo que se está discutiendo es la cosa juzgada en
materias filiatoria pero no especifica en materia filiatoria. Lo que queda claro
es que el artículo 218 del C. G. P. lo que plantea es que la cosa juzgada
alcanza a los partes y a los sucesores a título universal y a los terceros, (no los sucesores a
título universal); los alcanzaría solamente si han tenido noticia del pleito en
sí.
EL
MARCO NORMATIVO Y LA NUEVA LEGISLACION SOBRE INSEMINACION ARTIFICIAL (PROF. DR.
GUSTAVO ORDOQUI)
Hay curiosidades sobre esta ley porque cuando llega
al Senado la Comisión no aprueba un informe, la Comisión dice que el tema es lo
suficientemente complejo como para que se eleve al Senado y sea el Senado el que
lo decida. Pero cuando llega al Senado el martes 17 de junio del corriente se
aprobó en general el proyecto de ley que vamos a comentar hasta el artículo 6º y
el día 24 de junio teníamos la idea de que se iba a concluir con la aprobación
en el Senado de la primera vuelta, digamos faltando luego la aprobación en
Diputados, pero se suspendió hasta el martes 2 de julio en atención a las
complejidades y a las dudas y (entre nosotros) aquí se ha empezado a tomar
conciencia (es una opinión personal) sobre lo que está en juego en este proyecto
de ley.
Muchos conceptos que ustedes van a ver que vamos a manejar ahora que no
es posible tenerlos a primera agua y levantar una mano y decir si yo estoy de
acuerdo con que se haga esto o aquello; hasta que llega un momento en que se
recapacita y nos vamos a dar cuenta de que en este tema hay dos grandes valores
que fueron de alguna manera lo que nos determinaron a nosotros a acercarnos a
ellos: por un lado la libertad de la mujer porque está claramente ideada esta
ley para tutelar lo que alguien ha denominado el derecho a tener el hijo y ahí
está e juego su libertad y por otro lado está en juego el derecho del hijo a no
ser tratado como una cosa.
Esto genero gran polémica en el Parlamento: por un lado el Profesor Cid
que ha llevado adelante este proyecto y obviamente está empujando y tratandolo
de alguna manera de convencer a los restantes integrantes del Parlamento sobre
la conveniencia de este proyecto obviamente a favor del derecho de la mujer de
combatir o de superar una situación concreta como la esterilidad. Por otro lado
las corrientes de oposición se preocuparon de que en varios artículos de este
proyecto de ley está en juego algo más que la eventual libertad de la mujer de
disponer cuándo y cómo quiere un hijo sino que nos tenemos que preocupar cómo viene y en la situación en la que
queda ese hijo.
Decíamos que se encuentran dos corrientes y como decía aquí la Exposición de
Motivos esto no es interés solamente de los operadores del derecho sino que
también esto involucra a la sociedad toda porque de la temática que se vaya a
aprobar aquí vamos a poder sustentar que en nuestra sociedad la mujer tiene
derecho siendo soltera o casada o en estado concubinario de tener su hijo y
obvio que esto nos causa un verdadero cambio dentro de lo que son las
concepciones tradicionales. Ya no solamente nos tocan los temas de filiación
como vamos a ver afecta el mismo concepto de familia, si partimos de la base,
sólo de la idea, de que una mujer soltera puede decidir generar familia lo que
se llama unipolar, es decir, disponer de cómo y cuándo quiere tener un hijo,
lograr la inseminación artificial y de ahí en adelante olvidarse prima facie de
que ese hijo tiene derecho a un padre y que no hay un ser humano que tenga
derecho a traer al mundo a otro
huérfano de padre. Estos son los polos dentro de los cuales nos vamos a estar
moviendo y que están involucrados en esta ley.
Llama poderosamente la atención de los Antecedentes de esta ley se habla
con toda tranquilidad del derecho a tener un hijo; esto a mí en lo personal me
choca mucho porque yo pienso que los hijos no son una cosa sobre la cual se
puede ejercer un derecho. Yo podré tener la libertad o el derecho a la
procreación pero nunca podré hablar del derecho al hijo como si fuera el derecho
a una botella, o a un teléfono del que dispongo y mucho menos pensar que el hijo
indirectamente desde que lo ejerzo como un derecho lo tengo cuando me hace falta
y en el momento apropiado (como alguien dijo en el Parlamento) convirtiéndolo en
un verdadero artículo de consumo (palabras textuales de algún miembro informante
en el Parlamento). De manera que para mejorar el status o para tener con quien
desarrollar el espíritu o la necesidad de cariño en determinado momento viene el
hijo al mundo porque lo preciso. Viene para satisfacer mi necesidad; no viene
por el don de la vida ni por él mismo al mundo; sino para satisfacer la
necesidad de otro y esta idea está de alguna manera en juego en la ley.
En nuestra postura están en juego valores que son indisponibles. Para
nosotros la vida humana no es disponible por nadie, ni por el médico, ni por el
padre, ni por la madre, ni por uno mismo. La vida es un valor intangible;
indisponible.
Tenemos que tener conciencia de que en este momento en el Parlamento hay
nueve proyectos de ley que simpáticamente hemos calificado como promotores de la
cultura de la muerte porque tenemos cuatro proyectos de ley que llevan adelante
distintas formas de despenalizar y flexibilizar el aborto; tres proyectos que
llevan adelante la temática de la eutanasia y el testamento vital; tenemos otros
sobre clonación humana y otro sobre inseminación artificial. Todos estos tienen
en común una cosa: la vida pasa a ser un factor disponible; la que aborta, en la
eutanasia el que es cómplice o el que la pide piensan que pueden disponer de la
vida. En la inseminación artificial está clarísimo que se negocia con la vida,
ya que quien dispone de la misma es la clínica o la mujer. Son nueve proyectos
de ley que tienen el mismo denominador común por algo que es preocupante y los
nueve proyectos curiosamente tienen como objetivo legalizar una conducta
atentatoria contra la vida, porque en la eutanasia lo que se busca es que la
persona decida cómo quiere terminar sus días. En el aborto disponer de la vida y
la inseminación artificial lo que está latente (porque hay una explicación para
esta ley) es que determinado tipo de médicos puedan desarrollar este tipo de
actividades sin el riesgo de que mañana se inició juicio porque esta técnica dio
malos resultados o salió un hijo que no era en condiciones y de alguna manera
legalizan la técnica porque en nuestro país a partir de la ley se va a poder
desarrollar este tipo de técnicas de inseminación artificial.
Nuestro defendido es un ausente; que como alguien ha dicho, es un sujeto
que nunca ha levantado una pancarta reivindicando un derecho, pero es un embrión
¿Porqué nos preocupamos por este hijo? En primer lugar porque se le afectan
derechos esenciales. El primer derecho que se le afecta es el derecho a la
identidad. Esta ley ha sido particularmente cuidadosa en todo lo que refiere a
que no quede identificada la persona que dona el gameto, o sea aquel o aquella
que da el elemento vital para la criatura no quede identificada. Por distintas
disposiciones se le asegura el más absoluto anonimato de manera que no sea
posible que esa criatura algún día sepa quién fue o de dónde vino su gameto que
le dio origen. De manera que su identidad queda seriamente afectada. Esto se
hace para proteger la responsabilidad del que dona.
En segundo lugar y más grave que lo primero es que se le cosifica porque
vamos a ver que se habla con toda paz de una figura que es el pre-embrión. Este
es el gran personaje de esta ley. Aparece referido no menos de diez o doce
veces. En la Exposición de Motivos se dice que la figura del preembrión
individualiza desde el momento de la fecundación hasta el día 14 por el día 14
aparentemente es cuando se produce el proceso de anidación o de eventual
individualización y hay catorce días desde que existe vida humana en los que no
se sabe bien qué hay. Algunos han dicho que ha sido justamente un invento para
permitir este tipo digamos de operaciones pero en estos catorce días no hay
tutela jurídica; en estos catorce días de vida humana edad, es donde producen
las donaciones, las comercializaciones, las crioconservaciones y entonces
aquellos que entienden que no hay nada de vida humana en estos catorce días para
ellos es magnífico; pero para los que entiendan que científicamente probado al
margen de las verdades de fe y de religión esto no es un tema de religión es un
tema de respeto a la vida. Acá lo que está en juego es pro-vida o anti-vida.
En Inglaterra se habla de preembriones porque precisamos catorce días
para tratar de determinar si experimentamos o no, si comercializamos o no y si
no aparece la figura del preembrión no tiene ningún sentido la fecundación
artificial. El presupuesto de la fecundación artificial es la existencia del
preembrión, una instancia en que no obstante ser humana no se concibe como tal.
El primero que lea las nociones generales de lo que es crioconservación
le van a decir claramente que si a un embrión las sometemos a 195 ° por debajo
de cero con un determinado tipo de producto para conservarlo ya se sabe que más
del 50% de esos embriones moriran automáticamente porque no van a aguantar el
impacto. Otro gran porcentaje ya se sabe que van a ser defectuosos y entre
nosotros; los que están en este tema, cuando van a realizar operaciones de
inseminación artificial difícilmente opten por elegir uno crioconservado porque
sabe muy bien de las falencias de la crioconservación y en la jerga interna
también la crioconservación de alguna manera ha sido una excusa para justificar
este proceso, porque en este proyecto de ley originario se decía que la
crioconservación no podía superar más de cinco años; pero luego en nuestro país
que es de los pocos países se le quitó el plazo, las clinicas van a
crioconservar sin plazo.
Decimos además que se lesiona un gran derecho que nosotros lo
individualizamos como el derecho a nacer del amor humano de padres naturales y
de vivir en familia. Y esto hay que reivindicarlo como un derecho. Esto quizá
antes no fuera necesario plantearlo.
La calificamos de abortígena a esta ley porque exige la información
adecuada; se tiene que saber que en la inseminación artificial; no existe
todavía la técnica que le asegure al padre o la madre que cuando se aplica esa
técnica sólo se produce el embrión que se va a implantar en el útero materno.
Siempre se producen tres, cuatro, seis o siete y se usan dos o tres y ¿dónde
están los que sobran? Esas "cosas" que sobran van a ser tirados a la papelera.
La Constitución suiza de 1999 dice que está prohibido producir embriones
que no se tenga la seguridad que van a ser llevados al seno materno y que en
consecuencia no tiene sentido pensar en la crioconservación porque no está
permitido que sobre ninguno y si sobra alguno se tendrán que asumir las
consecuencias porque se está disponiendo de vida.
El 18 de junio de 2002 en Italia se aprobó un proyecto de ley con una
postura radicalmente opuesta a la uruguaya. Mientras nosotros ignoramos al
concebido con la imagen del preembrion; los italianos comienzan por decir que se
debe respetar la vida del concebido desde la concepción. Mientras nosotros
autorizamos indiscriminadamente la inseminación artificial heteróloga (o sea
aquella en la que aparece el gamento de un tercero en la relación de pareja), no
la homologa (que es cuando se
utiliza el espermatozoide y el óvulo de la pareja constituida); en Italia acaban
de prohibir la inseminación heteróloga porque se dieron cuenta de que esto era
una atrocidad por todos los perjuicios que traía; sin embargo nosotros
autorizamos indiscriminadamente todas las técnicas de inseminación artificial
sin ningún tipo de limitaciones. En Italia se prohíbe la inseminación artificial
de mujeres solteras; nosotros nos encargamos de decir que es posible. En Italia
no se permite la crioconservación inmediata del embrión precisamente llevando a
la necesidad de implantar los que se "producen"; nosotros regulamos
tranquilamente la crioconservación con conciencia plena de que lleva a la muerte
de los embriones. En Italia se dice que no se pueden fabricar más de tres
embriones; nosotros no tenemos ningún tipo de limitación. En esta ley italiana
no es admisible el aborto selectivo, o sea una vez que se producen varios tipos
de embriones decir utilizo este, tiro aquel; nosotros tenemos normas que son
claramente selectivas. En Italia no se admite la eugenecia, nosotros tenemos
normas claramente eugenéticas. Las multas que se ponen en la ley italiana van
entre U$S 285,000 y U$S 573,000 con pérdida del título al profesional
interviniente; nosotros tenemos amonestaciones, observaciones y 500 unidades
reajustables como multa.
Decimos que es abortígena porque basta con leer por ejemplo el artículo 4
donde se nos dice: "que se transferiran al útero solamente el
número de embriones considerados científicamente como más adecuados", es
decir yo los produzco y después veo cuales fueron los que me salieron mejor, y
los demás los crioconservo.
En el artículo 10, claramente en el último inciso dice: "los
sobrantes de una fertilización in vitro no transferidos al útero se
crioconservarán en bancos autorizados" y no pone más plazo.
Hay problemas de constitucionalidad. El Prof. Dr. Korzeniak planteó que
aquí no está solamente al respecto al derecho a la vida del artículo 7. Dijo que
en el artículo 42 de la Constitución toda la legislación nuestra esta pensada
sobre la base de la filiación natural y la legítima; sobre la base de existencia
o inexistencia de un matrimonio. Nuestra legislación no está preparada
constitucionalmente para la figura del hijo artificial. El mencionado profesor
se planteo si esta categoría nueva de hijos estaba dentro del ámbito de la
Constitución.
De aprobarse esta ley va a chocar de frente con varias normas de derecho
positivo que protegen la vida desde la concepción. Esto se recoge en el artículo
4 del Pacto de San José de Costa Rica; los Convenios del Derecho del Niño; la
creación del Instituto Nacional del Menor e inclusive hay dos o tres decretos
que regulan la conducta debida del médico en el ámbito de la disciplina y la
ética médica: el decreto 258/92 y el decreto 455/2001 que cuando regula la
conducta debida del médico le dicen que tiene la obligación de respetar la vida
desde la concepción. También tenemos la artículo 39 del Código de Etica del
Sindicato Médico del Uruguay que dice así: "no
es éticamente admisible que el médico contribuya a gestar seres humanos para
experimentar, comerciar..." En el inciso segundo dice: "Los
embriones que se gesten in vitro deben ser transferidos al útero
materno" o sea no tienen permitido fabricar embriones para hacer actos
de comercio y tampoco se pueden hacer embriones que no vayan a ser o no haya la
seguridad de que sean implantados. Todo esto queda de lado en la ley porque el
presupuesto es que sobran y regula que hay que hacer cuando sobran.
Otro aspecto importante es que esta ley en la Exposición de Motivos se
califica de altruista y que entiende fomentar la familia porque combate la
situación de esterilidad. Para mí no es al turista, lo único que tiene altruista
es la donación del gameto que se dice expresamente que tiene que ser gratuita y
reservada, pero nada dice la ley sobre que se va a hacer con el embrión y con la
técnica que se aplica sobre el embrión.
Hoy en día la inseminación artificial sale entre unos U$S 5,000 y U$S
7,000 según la técnica y circunstancias y acá es donde deja de ser altruista
para pasar a hacer un acto de comercio.
El artículo 24 (que está generando grandes problemas) dice que todas
estas técnicas en el sistema general de salud seran solventadas por el Fondo
Nacional de Recursos.
Me preocupa seriamente que se diga que esta ley es para curar la
esterilidad de la mujer porque con la inseminación artificial no se cura la
esterilidad de la mujer. Después que la mujer tenga el hijo, si es que lo logra, sigue siendo estéril igual que
antes y aquel que diga que esto tiene una finalidad terapéutica o curativa no
está diciendo la verdad.
Otro tema preocupante es que no sólo se utiliza para casos de esterilidad
sino que dice que estas técnicas podrán utilizarse también en la prevención y
tratamiento de enfermedades de origen genético. O sea que hay un perfil amplio
para usar estas técnicas. El artículo 10 dice respecto a los sobrantes: "el
semen sólo podrá crioconservarse... " ¡Cuidado con esto! los óvulos y
los espermatozoide no son vida humana y son perfectamente viables en su esquema
de crioconservación. Se sabe que el óvulo
no resiste las técnicas de crioconservación y lo espermatozoide si
resisten estas técnicas.
También es interesante ver cómo en Internet tienen cotizaciones de
óvulos. Se presentan grandes bellezas vendiendo óvulos; espermatozoides de
grandes deportistas con sus cotizaciones en el mercado y se pueden adquirir sin
ningún tipo de problema.
Hay que tratar que de alguna forma, ciertos valores que consideramos
esenciales al hombre y propios de todas las materias, como bien se dijo, propios
del ser humano, propios del jurista; como son nada mas ni nada menos que el
respeto a la vida, el respeto al hijo, el respeto a la integridad de la familia.
ADMINISTRACION LEGAL DE LOS
BIENES DE LOS HIJOS (PROF. DR. ENRIQUE AREZO)
En primer lugar: ¿Quiénes
son los administradores de los bienes de los hijos? Está establecido en el
artículo 267 inciso 1 del Código Civil. Está tratando el tema dentro de la
patria potestad legítima, pero esto se aplica también a los hijos naturales por
lo establecido en el artículo 267 inciso segundo.
Vinculado con este tema está el tema del usufructo legal (al cual le
haremos referencia más adelante).
Conviene recordar un criterio clásico en materia de derecho patrimonial
que distingue entre los actos de conservación; actos de administración y actos
de disposición otros les llaman de enajenación aunque creemos que este concepto
es ambiguo.
Los actos de
conservación son aquellos actos que tienden a conservar un patrimonio
determinado o un bien determinado sin afectarlo para nada en su estructura ni en
su rentabilidad. Por ejemplo un típico acto de conservación es pintar, revocar
un bien; es decir, actos que
tiendan a conservarlo en su integridad.
El acto de
administración tiende a conservar el bien pero ha obtener frutos de ese
bien. El típico acto de administración es arrendar un bien.
Finalmente tenemos los actos
de disposición que son aquellos en que en donde es extraído un bien del
patrimonio y a ese patrimonio le va a faltar un bien que ha sido sustraído del
mismo.
Antiguamente se hablaba de actos de enajenación sin perjuicio de que los
actos de enajenación en general son actos de disposición, pero no siempre son
por ejemplo un acto de enajenación puede ser en un típico acto de simple
administración y el ejemplo surge el propio Código Civil en el artículo 729. En
este artículo hay una enajenación, el bien es enajenado para poder conservar su
valor, entonces el acto es de conservación a pesar de que en sí mismo es un acto
de enajenación; por eso digo que la palabra enajenación es ambigua porque no
siempre reproduce la idea de que los actos de disposición no siempre son actos
de enajenación aunque normalmente lo sean.
Nuestro Código Civil organiza la patria potestad en base a los hijos
legítimos y a los hijos naturales. Distingue perfectamente ambos tipos de patria
potestad.
En la patria potestad de los hijos legítimos establece una serie
prohibiciones, es decir, hay tres tipos de actos en función de la administración
de los padres. Tenemos: actos que
los padres pueden celebrar por sí como administradores de los bienes de los
hijos; actos que requieren de la venia judicial y actos que no pueden celebrar
en ningún caso.
Actos que los padres pueden
celebrar libremente son en principio todos, salvo los que la ley enumera
expresamente en el artículo 271 y 272.1 del Código Civil.
Los actos que requieren de la
venia judicial están establecidos en el artículo 271 N° 1 y 2. También
tenemos los artículos 44, 45 y 46 la ley 16.060.
Después tenemos los N° 3 a 7 del mismo artículo (271) que son los que prohiben absolutamente celebrar algunos
negocios de administración.
Los padres legítimos y los padres naturales que tienen la administración
de los bienes de los hijos pueden celebrar acuerdos "convenios" que le llama la ley
(artículo 267). El Registro a que hace referencia este artículo es el Registra
de Actos Personales Sección Interdicciones (artículo 39 de la ley 16.871).
Si no hay convenio entre los padres, los dos tienen que co-intervenir en
la administración. Cualquiera de ellos pueda recurrir a un juez y mediante un
proceso extraordinario resolver cual es el punto sobre el cual están en
desacuerdo en la administración de los bienes (artículo 267).
Vinculado con este tema está el de la patria potestad de los hijos
naturales que es diferente a la patria potestad de los hijos legítimos. En
primer lugar en la patria potestad
de los hijos naturales no tienen el usufructo legal, los hijos naturales solo
tienen el peculio profesional o industrial (en la distinción entre peculio
adventicio ordinario, peculio adventicio extraordinario y peculio profesional o
industrial) Esto surge del inc. 4 del art. 267 del C. Civil. Los padres
naturales como dijimos no tienen el usufructo legal de los bienes de los hijos y
solo podrán ejercer la patria potestad si los reconocieron o si fueron
declarados tales en un juicio de investigación de paternidad, que aunque les da
la filiación de hijos naturales, no les da a los padres el ejercicio de la
patria potestad. Además de no tener el usufructo los padres naturales (a
diferencia de los legítimos) están obligados a rendir cuentas (art. 276 inc. 2
del C. Civil). Los padres legítimos no tienen esta obligación; aún cuando alguna
jurisprudencia lo ha admitido en algún caso, pero legalmente no esta previsto.
Vinculado con el tema de la administración esta el tema de los peculios
cuyo origen es romano. Modernamente se ha entendido que no tiene justificación,
se ha hablado de que contribuyen al sostén de la familia, pero la doctrina en
general actualmente entiende que no hay una justificación del peculio adventicio
ordinario y extraordinario; si lo habría del peculio profesional o industrial
por razones de conveniencia del menor porque este es el administrador, el
usufructuario y el propietario.
El peculio adventicio
ordinario es aquel en el cual los padres tienen el usufructo y
eventualmente la administración y la propiedad es de los hijos. En general la
ley no enumera los bienes que integran este peculio. Este peculio es de los
padres legítimos tiene el usufructo ellos y el hijo la propiedad, la
administración pueden tenerla o no ellos, porque la misma no hace a la ubicación
en el peculio, lo hace el usufructo.
En los n° 3; 4 y 5 del art. 266
del C. Civil tenemos la enumeración de los bienes que integran el peculio adventicio
extraordinario.
El peculio profesional o
industrial este regulado en el art. 266 n° 1 y 2 del Código Civil.
Supongamos que el menor recibe un inmueble como fruto de su trabajo. En materia
de venta de bienes inmuebles el Código dice en el art. 310 que no podrán los
menores emancipados vender, ni hipotecar sus bienes raíces. Se trata de un menor
que se le pago con un inmueble. Lo primero que hay que saber es si se le aplica
íntegramente este art. 310 o no. Yo entiendo que por el inc. 4 del art. 267 del
C. Civil que nos remite al art. 249
del Código del Niño que es el art. donde originariamente surgió que el menor,
hijo natural tenía peculio profesional o industrial. De modo que, hoy en día,
tanto el hijo natural como el hijo legítimo tienen el peculio profesional y la
administración la tienen en principio ellos. Ahora ¿desde qué edad la tienen? Yo
creo (esta es la posición dominante) que desde la pubertad legal (12 años la
mujer y 14 años el varón), porque antes de la misma el menor es absolutamente
incapaz y como tal sus actos son absolutamente nulos (art. 1560 del Código
Civil), de modo que un absolutamente incapaz no puede administrar bienes.
Es importante recordar que solo los padres legítimos tienen el usufructo legal, no así los padres naturales. Los hijos cualquiera sea su filiación (legítima o natural) tienen peculio profesional o industrial de los cuales son propietarios, administradores y usufructuarios. En realidad como el usufructo y la propiedad van juntos bastaría decir que son propietarios porque en los que los padres tienen el usufructo los hijos serían nudos propietarios, porque sino no se podría desmembrar el dominio en favor de los padres.
