La opinión de Cagnoni

Montevideo, 30 de abril de 2002

Señores del Centro de Estudiantes de Derecho,

                        Contesto la solicitud formulada  recibida en el día de ayer, y , dada la nota de urgencia con que se califica a aquélla, cumplo expidiéndome con la mayor brevedad, sobre el alcance del mandato gremial establecido en los Estatutos del Centro.

                                                            (1*)

“El mandato gremial es la orden imperativa dada por el Centro a aquellos de sus socios..... (artículo 84), que se desempeñen en cualquier cargo del cogobierno de la Facultad....” (artículo 83).

El mandato gremial u orden imperativa es dada por el conjunto de los socios del Centro (artículo 107 literal b), de los Estatutos). (Aunque comúnmente se define la actuación del Cuerpo formado por los socios como “plebiscito” – en nuestro Derecho positivo este acto refiere exclusivamente al Cuerpo Electoral Nacional y a la reforma de la Constitución o a las reformas a la Constitución, también exclusivamente, artículo 331 de la Carta,- se trata de un acto de “Consulta vinculante”).

Si bien la redacción del texto del artículo 85 no es muy feliz, el sentido unívoco que de ella se desprende ha sido afirmado pacíficamente por la interpretación unánime atribuida: cuando el mandato gremial deba ser cumplido por varios socios integrantes de un órgano pluripersonal del cogobierno, dicho cumplimiento será proporcional a los votos emitidos “en oportunidad de su conformación”, es decir en ocasión de la formación del contenido del mandato lo que sucede mediante la Consulta vinculante. (artículo citado, en cuanto a la proporcionalidad). De la proporcionalidad, y de su respeto al llevar a cabo el mandato, resulta inequívocamente la naturaleza opcional de la Consulta, opcionalidad que significa que a cada socio se le ofrece dos (obviamente como mínimo) o más decisiones posibles; y que cuando se trata de optar entre candidatos a un cargo de cogobierno, esa oferta permite elegir (optar) por un nombre de una persona concreta, identificada: por A, o por B, o por C,....o incluso por, etc.

Precisamente, en 1986, inmediatamente salidos de la dictadura y la intervención, previamente a la elección de Decano por la Asamblea del Claustro, el Centro convocó a una Consulta y ofreció a los socios tres opciones, o sea los nombres de tres Profesores para la opción, conformándose el mandato gremial a los claustristas socios.

                                             (2*)

Los artículos 83 a 90 y 15 y 16, regulan las sanciones que corresponde aplicar en caso de incumplimiento del mandato gremial.

Esas sanciones alcanzan a las relaciones entre el Centro y el infractor, refieren a su conducta y lo afectan en ese sentido.

Como el mandato tiene naturaleza estatutaria no puede trascender al ámbito de la Ley;  por lo que el voto emitido en infracción al mandato gremial, afectan también gremialmente al socio, pero no influyen en la estabilidad del voto emitido.

                                              (3*)

La Ley Orgánica nº 12.549 prevé para la designación del Decano elñ mismo procedimiento que para la del Rector, aunque para órganos distintos; habrá una sesión especial de la Asamblea del Claustro de Facultad con una (primera o única) votación necesaria y una segunda en la misma sesión, eventual: el designado debe al menos ser votado por las dos terceras partes del Cuerpo elector.

Eventualmente habrá una segunda y una tercera sesión en las que se realizarán una tercera y una cuarta (última) votaciones.

Caso de darse esta última eventualidad la situación se dirimirá entre “los candidatos que en las anteriores votaciones reunieron la primera y segunda mayoría” (artículo 9º. en remisión al artículo 30).

De esta disposición se deduce que la Ley admite que en las sesiones y sus respectivas votaciones se propongan más de dos candidatos.

                                                            (4*)

Todo acto jurídico – manifestación expresa, tácita, o implícita dirigida a producir efectos de Derecho – debe contener como uno de sus elementos esenciales los motivos – circunstancias que conducen a la dictación del acto que son por ende su fundamento.

La fundamentación puede no estar explícita ni siquiera en los antecedentes del acto (v.g. esto sucede en el caso de una reforma constitucional iniciada de acuerdo al literal A del artículo 331 de la Carta, iniciativa popular o cívica); no está explícita en el texto de la Ley salvo excepcionalísimos casos que se justifican por sí mismos (v.g. la ley Nº 15.738 que convalidó como decretos – leyes los actos de legislación del denominado “Consejo de Estado”, y anuló o derogó otros del mismo origen) ; pero los motivos de la ley han de encontrarse en la historia fidedigna de su sanción.

El acto jurisdiccional debe estar fundado y expresados sus fundamentos, mediante los Considerandos de la sentencia.

El acto administrativo debe estar fundado como garantía de los derechos de los habitantes frente a la Administración,  esta expresión de los motivos o fundamentos constituye la motivación.

                                                (5*)

El mandato gremial constituye una orden imperativa que en asuntos de cogobierno obliga a los claustristas socios del CED a adoptar una conducta determinada, mandatando sus votos en una elección aún contra la convicción del votante; o determinadas, con anterioridad, conductas –en plural- cuando se aplica la proporcionalidad de acuerdo a los votos vertidos en la conformación del mandato, como explica el Estatuto.

El fundamento – motivos que son su base – del acto de mandato imperativo está contenida en la Consulta vinculante que lo precede en el tiempo y lo preside en el sentido, produciendo el encauzamiento obligatorio de los votos claustristas de acuerdo a la proporcionalidad a favor de uno y de otro (o de otros) candidatos.

La consulta se origina en la necesidad de dirimir la preferencia entre dos (o más) candidatos, es decir, personas concretas con sus características que moverán precisamente  las preferencias de los socios en el momento de emitir su decisión en el acto consultivo; y las preferencias no se disipan, no se anulan entre sí, la que tiene mayor número no fulmina ni extingue a la otra o a las otras preferencias: es – precisamente – la pluralidad de preferencias lo que consagra el principio de la proporcionalidad.

                                                (6*)

Si aplicamos lo antedicho a las posibles hipótesis que pueden acaecer, se pone en juego el alcance del mandato.

Una situación de eventual acaecimiento estará constituída  por la presencia de tres candidatos en la Consulta: A/B/C, cada uno de los cuales ha recibido un número de votos y marcado, por ende, la proporcionalidad de los claustristas obligados a cumplir los respectivos mandatos. Si C/ retira su candidatura, los claustristas mandatados de acuerdo con la consulta, a quién votarán, a A/, o a B/ desde que no pueden abstenerse?

Ni a uno ni a otro, pues plantear el problema es resolverlo.

De lo que se deduce que el mandato ha perdido sentido.

Sólo para ellos?

Aplacemos la respuesta. Y analicemos una segunda hipótesis posible: sean tres los candidatos de la Consulta o sólo dos, A/ B/ C/ o A/ y B/. Si se retiran candidatos quedando sólo uno, cómo votarán los que han “perdido” los candidatos por los que debían votar?

El mandato ha perdido su sentido.

Una tercera posible hipótesis es la aparición de un nuevo candidato en el curso de las votaciones del Cuerpo elector, con o sin apartamiento de los anteriores que estuvieron presentes en la Consulta.

                                                (7*)

Lo que nos reconduce a analizar la Consulta y a examinar cuál es su sentido que le confiere razón de ser.

La Consulta nace, se origina, se produce, cuando existe una confrontación de candidatos y esa confrontación se ofrece en opción a los socios del CED que deberán dirimir según sus preferencias, preferencias, obviamente, que sólo pueden volcarse hacia uno u otro de los candidatos sabiendo concretamente, con nombre y apellido, cada uno y sus características, su perfil, lo que puede esperarse de cada uno.

La confrontación implica, pues, dos polos, cuando hay dos candidatos ofrecidos en opción en la Consulta, o puntos de referencia, si son más de dos.

La Consulta tiene sentido cuando existe la confrontación: y ésta existe, en tanto en cuanto sus términos – polos o puntos de referencia- son los que se ofrecen en opción en la Consulta.

Cuando varían los términos de la confrontación se desdibuja la opción y la Consulta pierde sentido.

Es la debilidad congénita del instituto de la consulta.

                                                (8*)

Como el acto que confirió o asignó el mandato u orden imperativa tiene su fundamento en la Consulta que dio el contendio de la conducta de los mandatados, al perder sentido la Consulta, pierden valor los motivos; el acto ya no puede sostenerse al perder su base.

Se produce, al desaparecer uno de los elementos esenciales del acto lo que en la doctrina administrativista italiana se conoce como el fenómeno de la abrogazione.

Y que entre nosotros se denomina “decaimiento” del acto.

En mi opinión el alcance de esta circunstancia hace aplicable lo consagrado en los Estatutos: “Artículo ochenta y seis: ... b) en el caso de inexistencia de mandato gremial estatutariamente constituido el socio delegado actuará según su convicción.”

Quedo en disposición para ampliar o aclarar la presente opinión; y le saludo atentamente,

Profesor José Aníbal Cagnoni