JURISPRUDENCIA. Configuración del delito. Nuevo Criterio.

"...El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas sustancias y ordena lo siguiente:

"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el Artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.

Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el Artículo 37 del Código Penal.

Podrán concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre incursa en el delito tipificado en esta norma, siempre que no concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con condición de turista".

El tipo penal recién transcrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:

1) La que se refiere a la cocaína y a la "cannabis sativa" (marihuana).

2) La que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas".

PRIMERA PARTE DEL ARTICULO 36

La primera parte, con una precisión matemática y como condición "sine qua non" de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la "cannabis sativa" las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.

La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica:

1) "A los efectos de la posesión"

Esta frase indica un vínculo ideológico entre los "efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos" se refieren a la posesión. "Efecto" es "Lo que sigue por virtud de una causa". Así que la posesión que "sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud de la causa descrita a continuación.

2) "Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades":

Estas "siguientes cantidades" son causa de la posesión, en términos de los efectos jurídico-penales de dicha posesión.

3) "Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes".

"Hasta" es una preposición que "sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades". "Término" significa: "Ultimo punto hasta donde llega o se extiende una cosa". Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.

En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.

Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 "eiusdem" como constitutiva de los delitos de tráfico de las sustancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión -en sentido estricto o lato- es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 "eiusdem". Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 "eiusdem". Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.

4) "Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa".

En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresóse respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la "cannabis sativa".

Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acerca de la exacta cantidad del objeto (sustancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemática: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.

Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara.

SEGUNDA PARTE DEL ARTICULO 36

La segunda parte contiene una referencia abierta o dependiente porque requiere ser complementada y para ello remite a lo dispuesto en la primera parte, en cuanto a las cantidades. Pero no se refiere a éstas con la rigurosa precisión con la que mensuró la cocaína y la "cannabis sativa", ya que usa la expresión "semejantes" en torno a esas cantidades. "Semejante" es lo que se parece a una cosa. Hay precisión en esa referencia a la cantidad del objeto, puesto que la acción incriminada será la que implique una cantidad semejante o parecida a la que va hasta dos gramos y veinte gramos, que con tal precisión fijó la primera parte del artículo para las sustancias mencionadas. Lo que semeje a la precisión absoluta, será también preciso: ya no, como en este caso, de una precisión absoluta; pero sí de una precisión relativa. El criterio para juzgar estas cantidades semejantes debe oscilar entre esos dos y veinte gramos. Y en este caso la precisión es relativa a tal criterio. Para ponderar la oscilación se deberá atender la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. La "naturaleza" es la "esencia y propiedad característica de cada ser", por lo cual es preciso considerar las cualidades distintivas de las sustancias incriminadas: mucho interesa lo que las distinga según su mayor o menor impacto dañoso en la salud de quien las ingiera o consuma. Si el daño es mayor, su cantidad deberá enjuiciarse a semejanza de la cocaína, cuyos daños a la salud son de más gravedad. Si el daño no es tan grave, su cantidad podrá conmensurarse de manera semejante a la de la "cannabis sativa" en términos de acriminación. En lo concerniente a la "presentación" o aspecto exterior de tales substancias, es palmario que acredita ella la intensidad u oriente de la ilicitud. Por la "presentación habitual de las sustancias" deberán entenderse los empaques, ampollas y pastillas, por ejemplo, así como si están en forma líquida, polvorizada o compactada, en que se presentan los fármacos u otras drogas sin utilidad médica y que, dada su naturaleza, son las dosis mínimas que por lo común producen en un individuo sus efectos activos estupefacientes o psicotrópicos. Ambas circunstancias, vale decir, la naturaleza y presentación de esas otras substancias, darán también al juzgador la pauta para discernir cuál es la cantidad mínima, según un examen bioquímico y el informe del correspondiente experto. E igualmente para discernir si se atiene a la cantidad menor y más grave de hasta dos gramos, o a la mayor y menos grave de hasta veinte gramos.

El artículo 36 estudiado tiene disposiciones comunes para las dos partes en las que se le puede dividir:

No se considerará el grado de pureza de la cocaína ni de la "cannabis sativa" o marihuana, ni de ninguna substancia: "En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas". Esta disposición (cita en la última parte del primer párrafo del artículo 36) tiene su idea precursora en la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

"...Y en ninguno de estos casos se considerará el grado de pureza de las mismas, ya que no se puede aceptar la defensa del delito imposible alegando que, como la impureza es de tal grado que la hace inocua, no hay delito".

En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:

"Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el Artículo 37 del Código Penal...". (Segundo párrafo del artículo 36).

Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión en el límite inferior de cuatro años, o también en el límite superior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece. Asimismo se podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal Penal.

La única posibilidad de apreciación que tienen los juzgadores tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de prisión y si las cantidades no exceden a lo previsto.

Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 "eiusdem", son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:

1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 "eiusdem" enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:

ARTICULO 3. "El comercio, expendio, industrialización, fabricación, refiliación, transformación, extracción, preparación, producción, importación, exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, distribución, la existencia y uso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley, sus derivados, sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas, quedan limitados estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, la producción legal de medicamentos o investigaciones científicas, y sólo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con ellas. Se declara ilícito cualquier otro destino que se les dé a dichas sustancias.

PARAGRAFO UNICO: Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como acetona, ácido antralítico, ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico, pipeidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, 1 fenil-2, propanona, seudoefedrina y sus sales, además de las que puedan ser controladas de acuerdo al Artículo 2 de esta Ley".

2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem":

ARTICULO 34.— "El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años".

ARTICULO 35.— "El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, y distribuya semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años".

3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 "eiusdem":

ARTICULO 75. "Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.

2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de pureza.

En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el Artículo 114 de esta Ley.

En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito.

Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente:

1) Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por tanto no interesa al Derecho Criminal.

2) Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem": este caso es criminoso y deben ser aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los artículos 34 y 35 "eiusdem".

3) Que la posesión sea para el consumo personal previsto en el artículo 75 "eiusdem": este caso no es criminoso y deben ser aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este último artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada caso por el artículo 36 "ibidem", pues de lo contrario habrá un consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La génesis de las leyes descubre la voluntad del legislador y por ello las continuas referencias hechas aquí a la Exposición de Motivos y los cambios habidos en la ley. Esta referencia histórica es imprescindible para indagar el espíritu, propósito y razón de la "Mens Legislatoris". El legislador tipificó el delito de posesión ilícita en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a partir de su reforma parcial del 30 de septiembre de 1993, por la cual se derogó el artículo 33 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984, sobre el delito de tenencia ilícita que derogó a su vez el delito de detentación tipificado en el artículo 367 del Código Penal, a raíz de la reforma parcial del 27 de junio de 1964".

( T.S.J. Sala Penal. Sentencia del 28/03/2000, Exp. Nº 99-098).

LEGITIMACION DE CAPITALES. L.O.S.E.P. Art. 37. El que por sí o por interpuesta persona, natural o jurídica, transfiera capitales o beneficios por medios mecánicos, telegráficos, radioeléctricos, electrónicos, o por cualquier otro medio que sean habidos:

1 - Por participación o coparticipación directa o indirecta en las acciones ilícitas de tráfico, distribución, suministro, refinación, transformación, extracción, preparación, producción, transporte, almacenamiento, corretaje, dirección, financiamiento o cualquier otra actividad, manera o gestión que provenga de haber facilitado el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como de las materias primas, precursores, solventes, o productos esenciales destinados o utilizados en la elaboración de las sustancias a que se refiere esta Ley.

2 - Por participación o coparticipación directa o indirecta en la siembra, cultivo, cosecha, preservación, almacenamiento, transporte, distribución, dirección y financiamiento o habidos por la comisión de algún acto ilícito de tráfico, adquisición, corretaje de semillas, plantas o sus partes, resinas que contengan sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Será sancionado con prisión de quince (15) a veinticinco (25) años. La misma pena se aplicará al que oculte o encubra el origen, naturaleza, ubicación movimiento o destino de capitales o sus excedentes, ya sea de activos líquidos o fijos, a sabiendas que son producto de las fases o actividades de la industria ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas enunciadas en los numerales 1 y 2 de este artículo; igual pena se impondrá al que realice operaciones de disposición, traslado o propiedad de bienes, capitales o derechos sobre los mismos, a sabiendas que son productos de las fases o actividades ilícitas mencionadas en los numerales antes citados; y al que convierta haberes mediante dinero, títulos, acciones, valores, derechos reales o personales, bienes muebles o inmuebles que hubiesen sido adquiridos producto de las fases o actividades ilícitas establecidas en los numerales antes citados.

PARAGRAFO UNICO: Las personas naturales con cargos directivos, gerenciales o administradores, tales como presidente, vicepresidente, director, gerente, secretario, administrador, funcionarios, ejecutivos o empleados, o cualquier otro que obre en representación de los mismos, de responsabilidad directa en las oficinas de las instituciones u organismos, tales como bancos comerciales, bancos hipotecarios, industriales, mineros, de crédito agrícola y otros que se establezcan con fines especiales; sociedades y arrendadoras financieras sociedades de capitalización, fondos de mercado monetario y otras modalidades de intermediación; institutos de crédito, compañías de seguro o de corretaje de seguros, bolsa de valores, casas de cambio, las sucursales y las oficinas de representación de bancos extranjeros, así como empresas o personas naturales dedicadas a bienes raíces y de arrendamiento que, de alguna manera participen controlen, reciban, custodien, administren haberes, valores, diversos bienes o productos provenientes de cualesquiera de las actividades o acciones ilícitas citadas en los numerales 1 y 2 de este artículo, serán considerados cooperadores inmediatos e incurrirán en la pena correspondiente al hecho perpetrado establecida en este artículo.

Las personas jurídicas serán sancionadas con multas que podrán ascender hasta el valor de todos sus capitales, bienes y haberes, y no podrán, en ningún caso, ser menores al valor de los capitales, bienes y haberes objeto de las operaciones de legitimación de capitales. Los capitales, bienes o haberes objeto del delito serán decomisados.

SUMINISTRO DE SUSTANCIAS. L.O.S.E.P. Art. 38. El que suministre, aplique o facilite las sustancias a que se refiere esta Ley a un menor de edad, a una persona que se halle en estado minusválido por causas mentales o físicas o un indígena perteneciente a tribu claramente definida y ubicada dentro del territorio alejado o de difícil acceso desde los centros poblados, será sancionado con prisión de catorce (14) a veinte (20) años y, si además de ello, utilizare a un menor, a un minusválido o a un indígena en la comisión de los delitos previstos en los artículos 34 y 35 de esta Ley, será sancionado con pena de prisión de quince (15) a veinticinco (25) años.

PROFESION, ARTE U OFICIO. L.O.S.E.P. Art. 39. Quien hubiere cometido alguno de los hechos previstos en el Capítulo I de este Título con motivo del ejercicio de una profesión, arte u oficio, sujeta a autorización o vigilancia por razón de la salud pública, la pena será aumentada en una sexta y cuarta parte.

DESTINAR VEHICULOS O LOCALES. L.O.S.E.P. Art. 40. Quien sin incurrir en los delitos previstos en los artículos anteriores destine o permita que sea destinado un vehículo o un local o un lugar para reunión de personas que concurran a consumir las sustancias a que se refiere esta Ley, sería penado con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Si el lugar o local es público o abierto al público, o está destinado a actividades oficiales o el vehículo está destinado al uso oficial o público, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión.

Quien permita la concurrencia de menores de edad a dichos locales, lugares o vehículos, la pena será de ocho (8) a doce (12) años.

El que obtenga algún beneficio de cualquier naturaleza como producto de las actividades ilícitas a que se refiere este artículo, se le aumentará la pena de una cuarta parte a la mitad.

INCITACION AL CONSUMO. L.O.S.E.P. Art. 41. El que incite o promueva el consumo, done, ofrezca o suministre para el consumo inmediato cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será sancionado con pena de seis (6) a diez (10) años de prisión.

Si la incitación, promoción u oferta a que se refiere este artículo se hiciera a través de medios auditivos, impresos o visuales, por medio de dibujos, grabados, fotografías impresas o por medio de tejidos o en cualquier otra forma de expresión simbólica, la pena será aplicada en su límite máximo.

INSTIGACION. L.O.S.E.P. Art. 42. El que instigare públicamente a otro u otros, por cualquier medio o cometer determinado delito previsto en esta ley, será penado por el sólo hecho de la instigación:

1.- Con prisión de diez (10) a treinta (30) meses, si el delito a que se instiga estuviese conminado con pena de más de veinte (20) años en su límite máximo.

2.- Con prisión de diez (10) a veinte (20) meses, si la instigación fuere a un delito conminado con pena inferior a veinte (20) años en su límite máximo y de seis (6) años en su límite inferior.

3.- Con prisión de ocho (8) a diez (10) meses, si el delito a que se instiga estuviese conminado con pena inferior a diez (10) años en su límite máximo.

4.- Con prisión de tres (3) a seis (6) meses, si se instiga a cumplimiento con las normas del título II "Del Orden Administrativo" de esta Ley, cuya infracción sea conminada con multa impuesta por el ministerio u organismo competente o por sentencia judicial.

AGRAVANTES. L.O.S.E.P. Art. 43. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas sus modalidades previstas en los artículos 34 y 35 de esta Ley, cuando dichos delitos se cometieren en:

1 - El seno del hogar doméstico, institutos educacionales, asistenciales, culturales, deportivos e iglesias de cualquier culto.

2 - Lugares donde se realicen espectáculos o diversiones públicas, centros sociales o expendios de comidas o alimentos.

3 - Establecimientos de reclusión penal, carcelarios o policiales.

4 - Zonas adyacentes que disten menos de trescientos (300) metros de dichos institutos, establecimientos o lugares.

5 - Naves, aeronaves y cualquier otro vehículo de transporte militar , cuarteles, institutos o instalaciones castrenses.

6 - Las instalaciones y oficinas públicas del gobierno Nacional, Regional o Municipal.

En los casos señalados en los numerales anteriores, la pena aumentará de un tercio a la mitad.

Cuando los infractores de los delitos previstos en este artículo lo cometieren en los lugares señalados en el numeral 5, serán juzgados por al jurisdicción militar y se aplicará el procedimiento del Código de Justicia Militar, con los medios probatorios y el sistema de valoración de las pruebas establecidas en esta Ley.

Si quien cometiere los hechos antes señalados fuere funcionario público o quien sin serlo usase documento, credencial o prestare servicios en los referidos institutos, iglesias, establecimientos o lugares, la pena se aumentará en la mitad.

INDUCCION A DEPORTISTA. L.O.S.E.P. Art. 44. El que para obtener ventaja o causar perjuicio en un espectáculo o competencia deportiva, incite o induzca a un deportista, profesional o aficionado, al consumo de las sustancias a que se refiere esta Ley, o se las suministre, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años.

Si el delito se hubiere cometido mediante coacción moral, engaño o de manera subrepticia, la pena será aumentada en la mitad.

SUMINISTRO A ANIMALES. L.O.S.E.P. Art. 45. El que suministre o aplique a cualquier animal las sustancias a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de dos (2) a cuatro (4) años. Cuando fueren animales de competencia, la pena se aumentará en un tercio.

Quedan excluidos de esta disposición los especialistas o científicos que las emplearen con fines de investigación.

CONSUMO BAJO ENGAÑO. L.O.S.E.P. Art. 46. El que con engaño, amenaza o violencia logre que alguna persona consuma las sustancias a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de quince (15) a veinte (20) años.

TRAFICO Y SIEMBRA CONTRA LA SOBERANIA. L.O.S.E.P. Art. 47. El que cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 34 y 35 de esta Ley, con el fin de atentar contra la soberanía, independencia o seguridad del Estado Venezolano; su integridad territorial, poderes públicos, órganos del Estado y contra el desarrollo económico y social de la Nación y las Fuerzas Armadas Nacionales, será sancionado con prisión de veinticinco (25) a treinta (30) años.

Los funcionarios públicos, los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales, instituciones o cuerpos policiales u organismos de seguridad del Estado y las personas que pertenezcan a los poderes públicos que de alguna manera participen, encubran o auxilien a los autores de este delito, serán sancionados con la misma pena.

Este delito será delito militar, aun para los no militares, cuando participen militares profesionales o que se inicie, sostenga o auxilie por fuerzas militares nacionales o extranjeras'. Se aplicará en este caso el procedimiento del Código de Justicia Militar con los medios probatorios y el sistema de valoración de las pruebas establecidos por esta Ley.

JURISPRUDENCIA. Falso concurso de delitos. Se consideró la infracción de los artículos 35, 38 y 47 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a través de la comprobación de un mismo hecho delictivo.

"... Falso concurso de delito.

Esta Sala observa que, el sentenciador de la recurrida al acoger el criterio que plantea el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de cargos, ha fallado en contra de los co-procesados, adjudicándoles tres delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; los cuales lejos de constituir un concurso ideal de delitos, se constituyen en una violación de los postulados procesales e incluso de nuestra normativa constitucional.

El sentenciador de la recurrida, consideró la infracción de los artículos 35, 38 y 47 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; a través de la comprobación de un mismo hecho delictivo, resultando un falso concurso de delitos; debido a que se ve multiplicada la sanción al momento de obtener el cómputo de la pena, cuando erróneamente se realiza la sumatoria de los términos medios de da uno de estos delitos, aplicando así una doble sanción a un mismo hecho antijurídico, violando el principio procesal de la cosa juzgada.

Conclusión

Del análisis de la sentencia recurrida, y en especial de los párrafos anteriormente transcritos que contienen los aspectos referentes a la comprobación del cuerpo de los delitos, se observa que el sentenciador se limitó a presentar de forma escueta una simple enumeración y valoración de las pruebas que le sirvieron de base para comprobar el cuerpo de los delitos de utilización de menores de edad en el cultivo ilícito de estupefacientes y atentando contra la soberanía de la República de Venezuela, previstos y sancionados en los artículos 38 y 47 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, y en ninguna otra parte del fallo subsana dicha falta.

La jurisprudencia de esta Corte ha establecido que en la parte motiva de la sentencia deben establecerse los hechos que se consideren probados, indicando las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que tales hechos ocurrieron, para luego subsumirlos en las disposiciones legales aplicables al caso, todo lo cual equivale a la explicitación de las razones de hecho y de derecho en que se funde la sentencia.

En consecuencia, esta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, debidamente autorizada por el artículo 183 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha decidido declarar la presente casación de oficio con base en el artículo 182 ejusdem, por considerar que el sentenciador de la recurrida no expresó clara y terminantemente los hechos que consideró probados, así como tampoco realizó una síntesis explicativa sobre la consistencia de cada uno de los delitos que aplica y por qué los estima configurados, infringiendo de este modo el artículo 177 de la Ley en mención, en su segunda parte. Así se declara.

Por cuanto la declaratoria que antecede produce la nulidad de la recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 345 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicado por mandato del artículo 185 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la Sala se abstiene de conocer del recurso de fondo formalizado por la Defensora Primera ante esta Corte" ...

(C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 04-02-99. Jurisprudencias. RAMIREZ & GARAY. Tomo 151. Febrero 1999. Págs. 466 - 467).

NOTA: De conformidad con lo contenido en el nuevo ordenamiento jurídico constitucional, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Corte Suprema de Justicia nominalmente, fue sustituida por el Tribunal Supremo de Justicia.