MALATTIA
Sommario:
Nozione di malattia e sua protezione legislativa
Permanenza degli obblighi a carico del lavoratore
Il giustificato motivo di assenza al domicilio durante le fasce orarie
. La cumulabilità della decadenza dalla retribuzione con le sanzioni disciplinari contrattuali
1. Nozione di malattia e sua protezione legislativa
Secondo la dottrina medica può definirsi “malattia” “una situazione dinamica in cui viene alterato temporaneamente o definitivamente il normale equilibrio dell’organismo; quindi una condizione abnorme caratterizzata dalla presenza di danni organici o di disturbi funzionali, localizzati o generalizzati, ad andamento evolutivo verso un risultato che può essere: la conclusione del processo morboso (cioè la guarigione) ovvero l’adattamento ovvero l’aggravamento dello stato morboso sino all’esito infausto” (Castellino, La malattia del lavoratore subordinato...ecc., suppl. a Not. giurisp. lav. 1988, 22 e ss.).
Di recente la Cassazione ha riepilogato i motivi della protezione accordata dal legislatore allo stato di malattia, nella decisione dell’11 dicembre 1995 n. 12685 (in Not. giurisp. lav. 1995, 893).
Lo stato di malattia, secondo la sentenza, è un caso di impossibilità temporanea sopravvenuta della prestazione lavorativa. Applicando le norme generali sulle obbligazioni - in particolare gli artt. 1256 e 1463 c.c. - in una situazione del genere nulla dovrebbe essere corrisposto al lavoratore ed il rapporto di lavoro si dovrebbe estinguere, se il datore di lavoro non avesse più interesse alla sua prosecuzione.
In deroga a questi principi, invece, il rapporto continua, come disposto dall’art. 2110, 2° co., c.c., per il periodo di comporto fissato dalla legge, dai contratti collettivi dagli usi o secondo equità, e ciò malgrado sia cessata temporaneamente l’obbligazione principale del lavoratore di prestare la sua collaborazione al datore di lavoro. Sempre in via eccezionale, in deroga ai principi statuiti negli artt. 1256 e 1463 prima ricordati, al lavoratore compete la retribuzione o un’indennità nella misura e per il tempo determinati dalle la leggi speciali, dai contratti collettivi, dagli usi o dall’equità o il trattamento previsto da forme equivalenti di previdenza stabilite dalla legge e dai contratti collettivi (art. 2110, 1°co., c.c.). Permane inoltre, durante tale periodo, il rapporto assicurativo ed il periodo di assenza viene computato ai fini dell’anzianità e del trattamento di fine rapporto. Tutto ciò - spiega la Cassazione - per “ovviare ad una situazione meritevole di particolare considerazione per il fatto che è indipendente dalla volontà del lavoratore, il quale...trae dal reddito di lavoro i mezzi per il sostentamento suo e della propria famiglia”.
2. Permanenza degli obblighi a carico del lavoratore
Questo non significa - prosegue la Cassazione - che vengano meno, sospesa soltanto l’obbligazione principale, i reciproci diritti ed obblighi delle parti e, se il lavoratore ha i diritti prima ricordati (retribuzione o indennizzo, conservazione del posto, ecc.), il datore di lavoro “...non può certo ritenersi disinteressato al comportamento del lavoratore, connesso con la sua persistente qualità di collaboratore dell’impresa e della conseguente sua dedizione funzionale alle esigenze di questa, e rimane titolare di un potere di controllo dello stato di malattia, nei limiti indicati dalla normativa in vigore”
Una delle componenti della variegata normativa in vigore (art. 2 L. n. 33/1980) dispone che il lavoratore è tenuto - entro due giorni dal relativo rilascio -, e salvo giustificato motivo di impedimento, a recapitare o a trasmettere (a mezzo raccomandata a.r.), sia al datore di lavoro sia all’Ente previdenziale (competente per il pagamento dell’indennità di malattia), il certificato del medico curante. Il mancato invio concreta inadempienza passibile, dietro previsione nei ccnl, di sanzioni disciplinari (anche incisive) oltre che la perdita dell’indennità previdenziale o della retribuzione per i giorni di ritardo in conseguenza del quale viene procrastinato l’inizio dell’attività di accertamento e la possibilità di un tempestivo esercizio del potere di controllo sia aziendale sia dell’Ente pubblico erogatore. Ciò secondo un orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto estensibile, agli inadempimenti relativi agli atti propedeutici idonei a facoltizzare la visita di controllo, la sanzione legislativamente prevista per l’assenza alla visita domiciliare (Corte cost. 1143/1988, in Not. giurisp. lav. 1988, 809) -.
Notoriamente l’azienda ha il diritto di far controllare - ex art. 5 Statuto dei lavoratori, e cioè attraverso li sanitari delle strutture pubbliche previste dalla legge - l’effettività dello stato di malattia denunciato dal lavoratore.
Prima del 1983 il lavoratore ammalato non era tenuto necessariamente a rimanere presso il proprio domicilio, ma aveva esclusivamente l’obbligo di presentarsi ad una visita ambulatoriale ove fosse risultato assente alla disposta visita di controllo. L’interesse pubblico alla riduzione della spesa sanitaria ed alla repressione dell’assenteismo abusivo, ha indotto il legislatore ad introdurre l’obbligo - tramite l’art. 5 L. 11 novembre 1983, n. 638 - per il lavoratore ammalato di non assentarsi, senza giustificato motivo, dal proprio domicilio durante le c.d. fasce orarie (10-12 e 17-19 di ogni giorno, anche festivo, di calendario) così definite dal D.M. 25.2.1984 e successivi, fino al D.M. 15.7.1986.
L’assenza ingiustificata risultava sanzionata, nell’originaria previsione legislativa (art. 5, comma 14, legge citata) con la perdita del diritto a qualsiasi trattamento economico per l’intero periodo di malattia fino a 10 giorni e nella misura della metà (50%) per l’ulteriore periodo (esclusi quelli di ricovero ospedaliero o già accertati da precedente visita di controllo). La Corte costituzionale (n. 78/1988, in Riv. it.dir. lav. 1988, II,305), ancora una volta, ha mitigato il rigore della normativa ordinaria, dichiarando l’illegittimità del comma 14 dell’art. 5 L. n. 638/1983 nella parte in cui non prevedeva una seconda visita di controllo quale condizione per sanzionare il periodo eccedente i 10 giorni di malattia con la perdita del 50% della retribuzione o indennità, legittimando, per converso, la sanzione della perdita dell’integrale retribuzione per i primi 10 giorni di malattia vanificata nell’accertamento per irreperibilità al domicilio del lavoratore durante le fasce orarie.
Per connessione e necessario chiarimento va evidenziato che l’obbligo di permanenza a casa e di reperibilità nelle c.d. “fasce orarie”– introdotto dalla legge n. 638/1983 e disciplinato con appositi decreti ministeriali attuativi – attiene solo alla “malattia2 e non all’astensione dal lavoro per infortunio. In una fattispecie di assenza nelle fasce orarie di un lavoratore infortunato, la Cassazione (n. 1452 del 20 febbraio 199, es. Filadoro) ha avuto modo di chiarire la non sanzionabilità del comportamento del lavoratore “infortunato” assente al controllo medico nelle fasce orarie, in quanto “l’obbligo di permanenza in casa durante le fasce orarie ai fini del controllo – legittimato dall’art.14, co.3°, della Costituzione secondo cui “gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali” - è previsto dalla legge n. 638 del 1983 soltanto per il caso di assenze per malattia e non per quello delle assenze per infortunio”. “Si tratta – ha specificato la Cassazione – di una riserva assoluta (e non relativa) di legge con la inevitabile conseguenza della impossibilità di estendere le disposizioni di cui alla legge n. 638 del 1983 e dei decreti ministeriali applicativi, oltre l’ipotesi della malattia in essa prevista”.
Va sottolineato, altresì, come risulti prevalente in giurisprudenza l’orientamento secondo cui la perdita della retribuzione (o dell’indennità di malattia) sia correlata al solo evento dell’assenza ingiustificata dal domicilio, a prescindere quindi dall’effettività della malattia, e quindi, dalla successiva presentazione a visita ambulatoriale e dall’esito confermativo di questa, fermo restando che la decurtazione retributiva cessa dal momento, e per il periodo posteriore a quello, in cui viene accertata, tramite visita ambulatoriale, l’effettività della malattia.
3. Il giustificato motivo di assenza al domicilio durante le fasce orarie
Circa il c.d. “giustificato motivo” di assenza, la Cassazione ha esplicitato in diverse decisioni - di recente Cass.4.3.1996, n. 1668, conforme a Cass. 27.6.1994, n. 6166 e a Cass. 16.4.1994, n. 3642, entrambe in Not. giurisp. lav. 1994, 734 e 342 rispettivamente) - il suo pensiero al riguardo, asserendo che il giustificato motivo di assenza al domicilio idoneo ad escludere la sanzione per il mancato reperimento del lavoratore alla visita di controllo durante le fasce orarie di reperibilità, non si identifica necessariamente con lo stato di necessità o con il caso di forza maggiore ma richiede “un ragionevole impedimento”, “un qualsiasi apprezzabile e serio motivo” consistente in situazioni tali da comportare adempimenti del lavoratore non effettuabili in ore diverse da quelle comprese nelle suddette fasce orarie. Situazioni la cui ricorrenza determini una situazione di “indifferibilità” o di “improcrastinabilità” - il cui onere probatorio è a carico del lavoratore - ad ore diverse da quelle coincidenti con le fasce orarie di reperibilità al controllo. Solo tali situazioni di “indifferibilità” giustifica, secondo un criterio di ragionevolezza, il sacrificio dell’interesse al controllo in favore dell’interesse alla tutela della salute individuale.
Ha statuito la Cassazione nella decisione n. 1668/’96 che, se esiste un’anomala evoluzione della malattia ovvero la necessità di accertamenti urgenti, o il riacutizzarsi di affezioni morbose o anche una ragionevole incertezza determinata dalla soggettiva preoccupazione circo lo sviluppo della malattia e dalle esigenze di chiarimento in proposito da parte del medico curante o specialista, ben può ricorrere il giustificato motivo di assenza, pur nell’orario di controllo, ancorché la prospettata situazione non presenti caratteri di impedimento assoluto, quali quelli che caratterizzano la figura della forza maggiore. Al contrario non costituisce ragionevole impedimento, valevole come giustificato motivo di esonero del lavoratore dall’obbligo di reperibilità alla visita di controllo, quel motivo di assenza che è volto al perseguimento di un pur legittimo interesse, che, senza pregiudizio per lo stesso, può essere ugualmente soddisfatto in orari non coincidenti con quello di reperibilità. Il contemperamento dei due interessi contrapposti - quello di tutela della salute e quello di controllo amministrativo - può ben vedere il secondo sacrificato al primo, quando tale sacrificio risponde ad un criterio di ragionevolezza.
A conclusioni non dissimili era giunto l’INPS (con circ. n. 134421 dell’ 8.8.1984 e messaggio n. 20773 del 9.8.1985) secondo il quale tra i “giustificati motivi “ dell’assenza al controllo nelle fasce orarie potevano includersi:
a) oltre che la forza maggiore, la concomitanza di visite prestazioni e accertamenti specialistici (sempre che il lavoratore dimostri che non potevano essere effettuati in ore diverse dalle fasce orarie);
b) i casi di imprescindibile ed indifferibile presenza dell’assicurato altrove, per evitare gravi conseguenze per sé o per i componenti del suo nucleo familiare (ricoveri, funerali, gravi infortuni e simili, o, sotto altro profilo, convocazione di pubblica autorità e partecipazione a pubblici esami).
Ebbe poi a precisare nel citato messaggio del 1985 l’INPS che, nel caso di assenza per recarsi all’ambulatorio del medico curante,:
c) l’assenza può essere giustificata solo quando si tratti di accessi all’ambulatorio del medico ”che non potevano essere effettuati in ore diverse da quelle corrispondenti alle fasce orarie di reperibilità”;
d) pertanto, qualora l’orario giornaliero di apertura dell’ambulatorio sia articolato in più periodi, uno dei quali non coincidente con le fasce orarie di reperibilità, non s’intende realizzata la condizione di giustificabilità, salvo il caso di urgenza (da valutare anche in relazione alla diagnosi o alla prestazione eseguita) ovvero quello in cui il sanitario effettui la prestazione solo su prenotazione, fissata nell’orario delle fasce. In tali ipotesi, peraltro, sarà cura del lavoratore richiedere al medico, se l’urgenza non risulti altrimenti ovvero non sia stato provveduto al momento della visita, la relativa attestazione entro il primo giorno utile dalla constatazione dell’assenza da parte della USL.
4. La cumulabilità della decadenza dalla retribuzione con le sanzioni disciplinari contrattuali
La Cassazione ritiene inoltre (Cass. n. 12686 dell’ 11.12.1995, cit. e Cass. 10.3.1992, n. 2880) che il datore di lavoro, oltre a dare esecuzione - quale anticipatore ex lege dell’indennità previdenziale Inps o erogatore in proprio della retribuzione come in larga parte del settore del credito - alla sanzione della decadenza retributivo/indennitaria, possa in aggiunta adottare nei confronti del dipendente, che si sia reso ingiustificatamente assente alla visita di controllo, sanzioni disciplinari nell’ambito del rapporto di lavoro, tuttavia soltanto se la contrattazione collettiva gli riconosca, in tal caso, l’esercizio del potere disciplinare.
Permangono, infatti - ad avviso della Corte - durante la malattia i doveri derivanti dall’art. 2105 c.c. (obbligo di fedeltà, e cioè di non fare concorrenza al datore di lavoro e di non divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa e di non farne uso che possa danneggiarla) nonché l’obbligo generale di diligenza ex art. 2104 c.c. oltre all’obbligo di osservanza del contratto secondo le regole della correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. Quando l’art. 2106 c.c. - afferma la Corte - prevede l’applicazione delle sanzioni disciplinari per la violazione degli obblighi di fedeltà e di diligenza, è a questi obblighi intesi in senso lato come sopra che intende riferirsi.
E in base a questi concetti la Corte ha giudicato legittimo che un contratto collettivo possa rendere contrattuali i poteri legali di controllo del datore di lavoro e i relativi obblighi del lavoratore e quindi sanzionare disciplinarmente le violazioni di questi ultimi, in aggiunta alle sanzioni economiche (la decadenza dal trattamento economico di malattia disposta dalla legge per il lavoratore irreperibile, senza giustificato motivo, al controllo nelle fasce orarie) previste dalla L. n. 638/’83 che non stabilisce, invece, sanzioni disciplinari.
E’ questa l’opinione della giurisprudenza prevalente e di più recente emanazione anche se non mancano sentenze che prevedono questa possibilità di doppia irrogazione anche in mancanza di previsione espressa contrattuale.
Mario Meucci
(pubblicato, senza gli attuali aggiornamenti, in Confronti e Intese, rivista del Sinfub, n. 1-2/1997)