A MEDICINA MODERNA DA PROCRIAÇÃO
NO DIREITO DE FAMÍLIA E DE SUCESSÕES
(*)
(versão em português)
LUÍS MANUEL MOREIRA DE ALMEIDA
Notário
Sumário:
I
- Ano de 1931 - A profecia de um visionário
II
- Ano de 1984 - A profecia tornada realidade
III
- As novas técnicas de Procriação Médica Assistida (PMA)
A - A Inseminação Artificial
(IA)
B - Fecundação in vitro (FIV) e
Tranferência de embrião (TE), os dois processos conjugados (FIVETE)
C - Dádiva de embrião
D - Empréstimo de Útero - Mãe
Hospedeira
IV
- A vocação do Direito na regulamentação da matéria
V
- A Procriação Assistida no Direito Português
A - Na Constituição
B - No Direito Penal
C - No Código Civil
__________________________________________
(*) Trabalho
apresentado no XXI Congresso da União Internacional do Notariado Latino,
Berlim,de 28 de Maio a 3 de Junho de 1995, sobre tema escolhido pela Comissão
no Conselho Permanente.
D - Na Lei nº 3/84,de 24 de
Março
E - No Decreto-Lei nº 319/86 de
25 de Setembro
VI - A Procriação Assistida no Direito da Família e das Sucessões
A - O filho ântumo (anthume)
1 - A paternidade de substituição
a) - Dador anónimo
b) - Dador identificado
2 - A maternidade de substituição
a) - Sucesso do projecto
b) - Insucesso do projecto
b).1.- Insucesso por iniciativa
da mãe
b).2. - Insucesso por
iniciativa do casal infecundo
B - O filho póstumo
VII - Conclusão
Fazendo minhas as palavras do Professor Doutor Guilherme de Oliveira àcerca das novas técnicas de reprodução humana,direi,com redobrada razão:
"...E embora,valha a
verdade,entre a multitude de artigos e livros haja,afinal e apenas,uma dúzia de
trabalhos fundamentais,não é fácil desprezar a grande maioria de repetidores
entre os quais me incluo...Na verdade,em terreno virgem,delicado e plural,todas
as opiniões têm de ser bem acolhidas,senão pela sua originalidade,ao menos pelo
seu valor de colecção..."
I - Ano de 1931 - A profecia de
um visionário
As batas dos trabalhadores eram brancas,e as mãos, enluvadas em borracha, pálidas,de aspecto asséptico.Um tapete rolante continuava a sua marcha enchendo o ar com o matraquilhar macio das suas engrenagens. Sobre ele milhares de provetas geometricamente alinhadas deixavam entrever um líquido quente e gelatinoso onde nadavam embriões humanos.Os transportadores continuavam a sua marcha lenta com o seu carregamento de homens e mulheres do futuro.
Este texto não foi tirado de um guião de um filme de Spielberg mas sim de um livro que, na década de 30 e posteriores, fez as delícias e os temores de toda uma geração.
É a visão profética do Futuro que nos é dada por Aldous Huxley no seu "Admirável Mundo Novo".
Esta obra, com mais de 60 anos, equaciona já,não só de uma forma biológica mas também filosófica e social, a problemática do que iriam ser as novas técnicas de procriação e os seus efeitos ao nível do Poder e do homem comum.
O tema não é o progresso da ciência propriamente dita;é o progresso da ciência no que diz respeito aos indivíduos humanos. Alerta-nos para a realidade de que as ciências da matéria,a Biologia,a Química e a Física,podem ser aplicadas de tal maneira que destruam a Vida ou que tornem a existência inadmissivelmente complexa e desconfortável.
Estas não podem ter como fim a redução dos seres humanos a simples instrumentos,mas terão que ser um meio de produzir uma Humanidade livre e feliz.
Quanto mais A. Huxley exagera o sistema eugénico perfeito de estandardização dos produtos humanos mais aguça no nosso espírito a necessidade de visões humanizantes no tratamento da Ciência.
Depois de lermos esta obra fica-nos a certeza de que toda a evolução científica,no que respeita à manipulação da Vida tem,forçosamente,que estar subordinada à Ética .
E esta relação entre a Biologia e a Ética aspira,de imediato,à regulamentação pelo Direito,desenhando a construcção ético-normativa do progresso da Ciência face ao ser humano.
Cinquenta e tal anos depois deste livro de Huxley,tal como aconteceu com Júlio Verne, a ficção "aconteceu".
II - Ano de 1984 - A profecia
tornada realidade
A fecundação in vitro (FIV) foi conseguida pela primeira vez na espécie humana por R.G. Edwards em 1969.
O nascimento do primeiro bebé conseguido por FIV aconteceu em 1978 (Louise Brown) (1).
___________________________
(1) O primeiro
caso de fecundação in vitro
oficialmente registado nos anais da técnica biomédica é o de Louise
Brown,nascida em 25 de Julho de 1978,no Oldham General Hospital de
Inglaterra.Os outros casos,pioneiros em cada um dos países em que
ocorreram,referidos por HERNÂN TALCIANI ,(Admisibilidad jurídica de las
técnicas de procreacion artificial" in Revista Chilena de
Derecho,vol.19,nº3,1992,pág.441,nota 2),foram os de Amandine (em França,no ano
de 1982),de Victória Ana (em Espanha,no ano de 1982) e de Paulo e Eliana (na
Argentina,no ano de 1986).
A possibilidade de conservar espermatozóides no frio começou a ser utilizada na espécie humana em 1953 nos Estados Unidos.
Em 1973 a Inseminação Artificial (IA) humana podia organizar-se em bancos de esperma congelado.
Em 1972 o investigador britânico Whittingham conseguiu obter o desenvolvimento de embriões de ratos tendo-os congelado e,depois descongelado.
A adaptação deste método ao ovo humano obtido por FIV permitiria a Alan Trounson proporcionar o nascimento de um primeiro bebé em 1984 (Zoe,Austrália).
Os factos referidos evidenciam que a transposição das técnicas aplicadas ao animal para o homem é um processo muito rápido.
De facto,neste domínio,a maior parte dos processos é estudado através dos roedores,é aplicado sob uma perspectiva económica aos ruminantes e,depois,passa-se a uma aplicação médica à nossa espécie.
Do êxito científico à rentabilidade veterinária e ,finalmente,à cura sanitária são muitas vezes precisos apenas alguns anos - desde que o processo satisfaça uma procura pré-existente ou estimulada.
Os conhecimentos adquiridos no domínio da biologia da reprodução permitiram propor intervenções ao nível da medicina humana.
Estas propostas tiveram um impacto enorme entre os casais impedidos de procriar,como se,subitamente,se lhes tivesse tornado possível romper uma fatalidade bíblica.
Assim,aparecem as novas técnicas de procriação que nascem da possibilidade técnica de encontrar soluções para um drama antigo:o da impossibilidade de ter filhos.
III - As Novas Técnicas de
Procriação Médica Assistida (PMA)
Evocaremos aqui,também sucintamente,os principais métodos biomédicos que permitem combater a infertilidade.
Vejamos:
A - A Inseminação Artificial
(IA)
A primeira das ténicas usadas na área da procriação assistida (2) é a da chamada inseminação artificial (IA),que consiste em introduzir nos órgãos genitais femininos o sémen ou esperma do varão,não por meio do acto sexual,mas através de qualquer processo manual ou mecânico usado pelas práticas biomédicas.
Se é o próprio casal (ligado ou não pelo casamento),que deseja procriar,quem fornece os dois elementos (óvulos e sémen) de cujo cruzamento nasce o embrião,falam os autores na procriação artificial homóloga,que reveste,naturalmente,um interesse jurídico-sociológico especial,nos casos de impotência relativa do casal (3).
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(2) A reprodução medicamente assistida (a
R.M.A.)visa precisamente socorrer aqueles casos de infertilidade do casal em que a esterilidade
deriva de situaçõs orgânicas irreversíveis.Cfr.MÁRIO RAPOSO,Relatório do Conselho Nacional de Ética para
as ciências da vida (3/CNE/93).
(3) A distinção
entre as duas espécies jurídicas de inseminação artificial - homóloga e heteróloga - é já hoje
corrente no ensino dos autores:vide,por
todos,GERNHUBER,Lehrbuch des
Familienrechts,3ªed.,1980,parágrafo 45,ns. 3 e 4,págs.678 e segs.
Dá-se,pelo contrário,o nome de procriação ou inseminação artificial heteróloga ao mesmo processo terapêutico,mas em que há intervenção de um terceiro (estranho ao casal que deseja procriar) no fornecimento de um dos elementos constitutivos do embrião. É o caso da mulher ou da concubina que,com ou sem o consentimento do marido ou do companheiro,engravida com esperma de terceiro,artificialmente inseminado no seu útero.
E será ainda o caso,análogo do ponto de vista da estrutura terapêutica,do marido ou do companheiro que,com o consentimento da mulher ou da companheira,fornece o sémen destinado à inseminação artificial nos órgãos genitais femininos de uma outra mulher,tendo em vista a procriação de um filho do casal.Os autores têm vindo também a designar por (IAC) a inseminação artificial com esperma do cônjuge (homóloga) e (IAD),o mesmo processo com esperma de dador (heteróloga).
B - Fecundação in vitro (FIV) e Transferência de
embrião (TE)
Os dois processos conjugados (FIVETE)
Diferente da inseminação artificial clássica,no que respeita à estrutura terapêutica do processo do desenvolvimento do feto ou embrião,é a chamada fecundação in vitro (4),que consiste na extracção de um óvulo dos ovários da mulher para proceder à sua fertilização,com o sémen do homem,num meio exterior ao ventre da mulher (na chamada cápsula de Petri),processo com especial interesse para a mulher.
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(4) Vide HELOÍSA BARBOZA, A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro", Rio, págs.73 e segs.
que, tendo eventualmente capacidade para levar a cabo a gestação do feto,não possua, todavia, as condições fisiológicas necessárias para conceber.
Como complemento da fecundação in vitro pode-se considerar a chamada implantação ou transferência de embriões (TE) ,que se processa em duas fases sucessivas: na extracção do óvulo dos ovários da mulher para a sua fecundação no meio exterior ao seu organismo,num primeiro momento;e na trasladação de um ou mais dos óvulos fecundados para o útero da mulher com destino à sua gestação (FIVETE).
Aludem,por fim,os autores (5) ou especialistas a dois processos,de estrutura terapêutica diferenciada mais recente.
No primeiro far-se-á a inoculação do sémen e dos óvulos,através de uma espécie de cânula apropriada,nas trompas de Falópio da mulher,para que aí,dentro do organismo feminino,e não no meio exterior,se processe já naturalmente a fecundação.
No segundo,a fecundação do óvulo processar-se-á in vitro,no meio exterior ao corpo humano,mas a implantação do óvulo (do zigoto,como tecnicamente se lhe chama),far-se-á nas trompas e não no útero da mulher.Esta técnica pode ser levada a efeito com esperma de terceiro, (FIV+dádiva de esperma) ou com óvulos ou ovócitos de terceiro (FIV+dádiva de ovócito).
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(5) TALCIANI
(est. e loc. cit.) inicia, efectivamente,o seu interessante estudo jurídico da
matéria com levantamento descritivo dos vários tipos da intervenção biomédica
praticados na área da procriação artificial, de acordo com as informações
autorizadas obtidas no Departamento de Bioética da Pontifícia Universidade
Católica do Chile.Informação análoga serve de ponto de partida a um outro
trabalho,de muito interesse,publicado por GUILHERME DE OLIVEIRA (Mãe há só uma/duas!-o contrato de gestação,Coimbra,1992),o
autor que mais se tem interessado entre nós com o acompanhamento do problema.
C - Dádiva de Embrião
A dádiva de embrião é reservada aos casais em que ambos os parceiros são estéreis ou portadores de uma doença genética que não aconselha o uso dos seus gâmetas.
Até 1991 só foi aplicada a 13 casais,tendo daí resultado o nascimento de 3 filhos. Uma vez que o embrião só é "doado" após o seu abandono pelo casal progenitor,esta prática só pode desenvolver-se com um atraso de vários anos em relação ao momento em que o ovo foi congelado,prazo este necessário para que o casal progenitor tenha conseguido satisfazer o seu projecto procriativo.
D - Empréstimo de Útero -
Mãe Hospedeira
A partir do final do século passado,as experiências com coelhas,realizadas por Walter Heape,na Grã Bretanha,tinham demonstrado a possibilidade de colher embriões do corpo de uma fêmea e de os conseguir desenvolver no corpo de uma fêmea de acolhimento,método actualmente utilizado nos bovinos a uma escala industrial.
Estas primeiras experiências,efectuadas entre 1890 e 1898,permitem avaliar a novidade científica que representaria a prática das mães de aluguer ou mães hospedeiras na fêmea humana ,um século mais tarde.
Este método tem aplicação na esterilidade feminina por impossibilidade de gestação ou por ausência de ovócitos e impossibilidade de gestação.
No primeiro caso praticar-se-ia uma fecundação in vitro com gâmetas do casal com posterior colocação no útero de acolhimento.
No segundo caso terá de haver uma dádiva de ovócito com inseminação artificial com esperma do casal e posterior colocação no útero de acolhimento.
Para melhor ilustração do que se vem referindo,mostra-se,em esquema,o quadro dos diferentes aspectos de
intervenção possível,no seio do casal,da Procriação Médica Assistida (PMA), de
acordo com a origem da infecundidade e com a origem dos gâmetas utilizados para
a fecundação.
IV - A vocação do Direito na
regulamentação da matéria
Cabe,agora,repetir as perguntas generalizadas - o Direito deve intervir ? (6) Em que termos o deve fazer,no caso de a primeira resposta ser afirmativa?
Tem havido defensores da abstenção lesgilativa (7).Há quem pense que não temos um entendimento suficientemente alargado acerca da matéria para que possamos fazer leis (8),pois,no fundo,"ninguém está de acordo sobre o que quer que seja" (9);que nestes assuntos,ao contrário de outros (protecção do ambiente ou do consumidor),a inércia não prejudica e é mesmo compensadora,porque "mais vale lei nenhuma do que uma lei má" (10);que não se deve fazer leis que o progresso da ciência tornará inúteis no ano seguinte (11);que não se deve fazer leis esperando o seu desrespeito sistemático (12);que,por fim,não convém criar uma lei especial,um estatuto especial para uma certa categoria de filhos,sob pena de se gerar uma "nova discriminação" (13).
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(6) Há quem
pense que a prática científica deve estar livre até de limites éticos. É uma questão de sempre,como se vê no artigo
de KAUFMAN, Rechtsphilosophische...,pág.
839.
(7) O que é
diferente da abstenção do Direito.O problema tem-se posto quanto à
"impaciência do legislador" de que fala RUBELLIN-DEVICHI.,Les Procréations...,pág. 459.
(8) RUBELLIN-DEVICHI,Les
Procréations...,pág.459.
(9) ROBERT, La
révolution...,pág. 1260.
(10) ALPA, La
procreazione artificiale...,pág.945.
(11) M.BERNARD,apud
TERRÉ, Aspects Sociologiques...,pág.227.
(12) THÉVENOT, Reflexions...,pág.520.
(13) SCHUMACHER, Fortpflanzungsmedizin...,pág.314.
Por tudo isto,defende-se que estes assuntos sejam deixados à decisão dos particulares,da família e dos profissionais,no quadro dos vários "ordenamentos intermédios" (14) - a deontologia,a religião,a ética,as recomendações das comissões de reflexão (15).
Só depois de se generalizarem tendências firmes sobre os diversos problemas suscitados pela procriação assistida é que a lei deveria tornar vinculante a consciência jurídica prevalecente (16).
Pode,no entanto,dizer-se que a opinião dominante é no sentido de uma intervenção legislativa.
Desde logo pela razão prática,simples e premente, de que os médicos e biólogos não se satisfazem - eles próprios - com a deontologia ou a sua consciência profissional,e esperam que o Direito defina com segurança o que é lícito e o que é ilícito (17). Incapazes de encontrar sozinhos os limites da sua arte (18), numa época em que se _________________________________
(14) RESCIGNO, I criteri...,págs.47-8.
(15) Esta ideia
justificou a criação,em França,do "Comité consultivo nacional para as
ciências da vida e da saúde"; e parecia ser a orientação do próprio
Governo francês,em 1984 - cfr.ALNOT,Les
procréations...,pág.10.
(16) O problema
da intervenção do direito penal é idêntico ao da intervenção de todo o
direito,mas,por força da moderna política criminal orientada pelos princípios
da subsidariedade e da última ratio,a
relutância da intervenção criminal assenta em motivos específicos,para além dos
motivos gerais - cfr. M. Costa ANDRADE, Direito
Penal...
(17) RUBELLIN-DEVICHI, Congélation...,pág.307.
(18)
D'AGOSTINO,numa perspectiva filosófica e ética,afirma a necessidade de se
encontrarem estes limites fora da ciência - que não consegue defini-los no seu
interior - cfr. Gli interventi...,págs.26-7.
difunde a responsabilização penal e civil dos actos médicos, aqueles profissionais têm a consciência de que já não basta uma ética corporativa para legitimar a prática científica.
Por outro lado, há uma razão social que se prende com os vastos recursos que se aplicam na reprodução humana assistida; aplicação que,além de vultuosa,dificilmente se poderá considerar prioritária. E,se é certo que esta última consideração não pode justificar que se proiba tal aplicação de recursos (19),é justo afirmar que os contribuintes têm o direito de regular e de conhecer as vantagens da utilização de dinheiros públicos (20).
Esta necessidade de intervenção do legislador foi dada por assente nas
comissões Warnock e Benda,respectivamente na Inglaterra e na Alemanha. A
própria responsável pela comissão inglesa,Mary Warnock,num comentário breve
sobre o trabalho que dirigiu,afirmou,destacadamente que "há acordo na sociedade sobre um ponto : o de que a legislação é
necessária" (21). Por sua vez, o relatório termima com uma lista de
recomendações que supõem ou expressamente exigem a intervenção legislativa
(22). _____________________________________________
(19) Para uma
análise sumária desta questão veja-se o relatório Warnock em M. WARNOCK, A question of life...,págs.9-10.
(20) Sobretudo
se se entender que as despesas com a utilização das técnicas de procriação
assistida devem ser comparticipadas pela Segurança Social. Sobre esta questão
veja-se,p.ex.,BECKER,In-vitro-Fertilisation...;
MANSEES,Extrakorporale...
(21) A question of life...,pág.99.
(22) Desde a
recomendação de autorização prévia e controlo dos centros dedicados à prática
da reprodução humana,e do estabelecimento de limites à investigação sobre
embriões,até às propostas concretas de regulação de vários aspectos - A question of life...,págs.80 a 86.
Também o relatório BENDA faz amplas recomendações de intervenção legal (23).
Além disto,deve dar-se conta de que alguns casos que relevam da procriação assistida já se tornaram notícia mundana ou já foram levados a tribunal (24). E estas circunstâncias motivaram não só as competentes decisões que comprometem os sistemas jurídicos dentro dos quais foram proferidas,mas também suscitaram,aqui ou acolá,leis novas.
Por último - e independentemente de quaisquer ocorrências específicas -
alguns sistemas jurídicos empenharam-se recentemente na criação de um regime
jurídico, mais ou menos completo,sobre a procriação assistida. Assim aconteceu
com a Austrália ___________________________________________________
(23) In-vitro-Fertilisation...,págs.17,20,21,23-5
e 32.
(24) Em Agosto
de 1984 o tribunal de Créteil (França) aceitou a reivindicação,feita pela
viúva,do esperma congelado do marido que entretanto morrera. No Baixo Reno,em
1984,a administração pública mandou encerrar uma associação de recrutamento de
mães hospedeiras e o tribunal de Estrasburgo confirmou a ordem (Cfr. ALNOT.,Les procréations artificielles...,pág.11.
Em Janeiro de
1983 nasceu em Inglaterra o " Bébé Cotton " e em Julho desse ano foi
aprovada a lei inglesa acerca das actividades lucrativas de angariação de mães
de substituição (Cfr. FREEMAN, After
Warnock...,pág.38.
Nos Estados
Unidos da América do Norte,o caso recente do "Bébé M."em que a mulher
que se comprometera a gerar o filho e a entregá-lo quis conservar a criança
depois do nascimento gerou a maior discussão internacional sobre procriação
assistida.
Outros casos
norte-americanos não tiveram repercussão internacional (Cfr. PERITORE, A select bibliography...,págs.223-224).
(Victória) (The Infertility Medical Procedures Act.,1984); África do Sul (Human Tissue Amendment Act.,1984); Suécia (Act on Insemination,1985) ;com a Espanha (Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, 1988), com os Estados Unidos da América,Inglaterra e Alemanha.
Não deve esquecer-se também o significado do "Projecto de Recomendação" aos estados membros do Conselho da Europa,elaborado pelo "Comité ad hoc de peritos para os progressos das ciências biomédicas" (CAHBI),concluído em Maio de 1987.
Em suma,parece consolidada a
tendência para a intervenção legislativa.
V - A Procriação Assistida no
Direito Português
Nos últimos anos,em Portugal,tem-se falado sobre métodos de tratamento da esterilidade e sobre as novas técnicas de procriação assistida,sobretudo porque já nasceram crianças graças à fertilização in vitro e também porque foi anunciada a criação de um laboratório privado que estaria em condições de operar como um "banco de esperma".
Vejamos qual é o estado da questão no direito positivo acerca da admissibilidade ou da rejeição das novas técnicas de procriação assistida.
A - Na Constituição
O art. 36º nº1 consagra o direito fundamental de "constituir família".
Trata-se do direito fundamental de procriar e de ver a prole juridicamente reconhecida. O preceito é invocado no sentido de eliminar todos os obstáculos ao estabelecimento jurídico das relações de filiação.
No entanto,o problema que agora se nos põe é o de saber se um casal sem filhos tem o direito constitucional de procriar através do recurso às novas técnicas biomédicas.
Embora o preceito não tenha sido elaborado com esta acepção é de prever que a doutrina venha a modernizar nesse sentido a interpretação do mesmo.
O Art. 26º,na parte em que tutela o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, também é de invocar.
A reserva da intimidade familiar pode ser entendida como o direito de utilizar os meios de procriação assistida sem que o Estado e a lei intervenham.
Aqui parece que a dimensão da privacidade não poderá excluir uma intervenção pública e prévia, no sentido de definir,em geral,o se e o como das diversas técnicas de procriação.
O Art. 67º garante à familia a efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros.
Ora desde que se entenda que a procriação pode constituir um aspecto da realização pessoal dos indivíduos e dos casais parece que o Estado teria a obrigação constitucional de permitir o acesso dos indivíduos aos novos meios de procriação assistida.
A lei nº 3/84 de 24 de Março seria já uma concretização deste preceito.
Conclui-se pois que a nossa Constituição comporta uma interpretação favorável à admissão dos novos métodos de procriação assistida,sem prejuízo de limites importantes,cuja extensão virá a depender do alcance que for dado às normas que titulam o direito à vida e à identidade pessoal.
B - No Direito Penal
Neste campo nada existe de específico.
Apenas se podem considerar os artigos l58º e 214º
O primeiro pune as intervenções ou tratamentos médicos arbitrários,não autorizados, o segundo pune especificamete a prática da inseminação artificial sem o consentimemto da mulher.
C - No Código Civil
O artº.l839º nº3 segundo o qual depois de os cônjuges terem consentido numa inseminação com esperma de dador,não poderão impugnar a paternidade do filho que foi atribuido,pela lei,ao marido.
O art. l80lº que dispõe que nas acções relativas à filiação são admitidos, como meio de prova, os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados.
O preceito afirma o propósito do sistema jurídico português de aceitar os progressos da ciência com relevo forense,de forma aberta e sem preconceitos.
D - Na Lei nº 3/84, de 24 de
Março
O art. 9º, nº3 desta lei determina que o Estado aprofundará o estudo e a prática da inseminação artificial como forma de suprimemto da esterilidade.
Parece pois razoável concluir que o direito português manifesta uma posição de princípio favorável ao reconhecimento do progresso científico e à prática de métodos comprovados e que cabem na designação genérica de procriação assistida.
Porém,apenas se reconhece e estimula a prática de um desses métodos - A inseminação artificial- sem distinguir entre a inseminação homóloga (dentro do casal) e heteróloga (com recurso a um terceiro).
E - No Decreto-Lei nº 319/86 de
25 de Setembro
Em l986 S. Exª o Senhor Ministro da Justiça constituia a "Comissão para o enquadramento legislativo das novas tecnologias" sob a presidência do Professor Doutor Pereira Coelho.
A Comissão ficou encarregada de preparar um diploma que viesse a fazer lei sobre as várias matérias sob a denominação de procriação assistida.
Nessa matéria a Comissão propôs ao Ministro da Justiça que se adoptasse um regime provisório e restritivo que veio a constar do Decreto-Lei nº 319/86.
Nos termos deste diploma só poderiam continuar a praticar-se a inseminação artificial homóloga,a fertilização in vitro e a fertilização intratubária,com sémen fresco ; e sempre "sob a responsabilidade e a directa vigilância de um médico".
A prática da inseminação heteróloga e de qualquer outra técnica em que se utilizasse sémen congelado ficaria condicionada a uma autorização prévia do Ministro da Saúde e subordinada a vários requisitos.
Os anteprojectos da Comissão, por razões que desconhecemos, ficaram sem seguimento pelo que o regime restritivo do Decreto-Lei nº 319/86,que pretendia obter uma simples moratória,acabou por se manter em vigor.
Conclui-se pois, que o sistema jurídico português é favorável à utilização das modernas técnicas de procriação assitida.
Não há ainda ,porém, orientação clara acerca dos vários métodos.
VI - A procriação Assistida no
Direito da Família e das Sucessões
Se há uma regra universal, uma regra de Direito natural é com efeito aquela que defere aos filhos a herança de seus pais.
No caso de faltar a descendência o direito organiza a devolução da herança aos pais e aos colaterais.
Seja qual for o modelo na ordem da sucessão,esta é sempre estabelecida no parentesco legalmente existente.
Esta é a condição " sine qua non" da sucessão recíproca entre pais e filhos.
Ora, a procriação assistida ou artificial veio alterar muito mais profundamente a forma de se conseguir um filho do que a forma de produzir um herdeiro.
Na verdade o recurso às novas técnicas de procriação permite ultrapassar a esterilidade de um casal conseguindo-lhe o filho tão desejado.
Se este filho é o seu,proveniente do sémen do marido,do óvulo da esposa e do do útero da mesma,ele será o seu filho e herdeiro legítimo,pois a lei sucessória prolonga sem ruptura o vínculo da filiação.
Mas quando um elemento estranho é introduzido no processo de procriação assistida,seja o sémen do homem,o óvulo da mulher,ou o útero de uma segunda mulher,este elemento introduz um germe de conflito no estabelecimento da filiação.
A incerteza que recai sobre o parentesco repercute-se em seguida sobre a expectativa hereditária:o filho herda do pai que o Direito lhe dá e não do pai que a Biologia lhe atribui.
Assim,quer se trate de procriação natural ou assistida,o direito das sucessões permanece na dependência da filiação.
Esta é a condição necessária da determinação da qualidade de herdeiro
Mas será suficiente ? Bastará ser filho para ser herdeiro?
A resposta é afirmativa na maior parte dos casos.
Na verdade, a filiação implica a determinação da qualidade de herdeiro sempre que o filho estivesse já concebido à data da morte do seu progenitor.
No entanto as novas técnicas de procriação permitem a concepção post mortem, o que dá ao direito das sucessões uma autonomia relativamente ao estabelecimento da filiação.
O reconhecimento da filiação não seria suficiente para atribuir a qualidade de herdeiro pois este não existiria ainda à data da abertura da sucessão.
Para que se reconhecesse este "herdeiro póstumo"seria necessário uma reformulação específica do direito sucessório e de família.
No entanto, esta linha de pensamento leva-nos a distinguir aqui duas hipóteses, a do filho póstumo e a do filho ântumo (tradução livre do termo francês anthume,como antónimo de posthume).
A - O filho ântumo
Um casal que não pode ou já não pode procriar deseja ter um filho.
Geralmente apenas um dos elementos do casal é estéril.
No caso de esterilidade do marido a esposa poderá vir a conceber através de uma paternidade de substituição pelo recurso à inseminação artificial com dador (IAD).
No caso de esterilidade da esposa o filho do seu marido só poderá vir a existir através de uma maternidade de substituição.
1 - A paternidade de
substituição
Uma mulher casada é artificialmemte fecundada por um terceiro.
Como estabelecer neste caso a paternidade e as consequências sucessórias, sabendo-se ainda que o dador pode ser anónimo ou conhecido?
Vejamos:
a) - Dador anónimo
Quando o dador é anónimo, como querem a deontologia dos Centros de Inseminação, a filiação paternal não é problema.
Na verdade, depois de os cônjuges terem consentido numa inseminação artificial com esperma de dador,não poderão impugnar a paternidade do filho que foi atribuida, por lei, ao marido (Art.l839º nº 3 do Código Civil)
O pai genético não é o verdadeiro pai.
Assim a situação sucessória recíproca do filho e dos pais é a do Direito comum.Tudo se passa como se o filho fosse realmente do casal.
b) - Dador identificado
A identificação do dador cria uma situação muito mais complexa que o anonimato.
Ela pode conduzir a uma filiação legítima,plena por parte da mãe e de seu marido, de acordo com o projecto inicial de inseminação ou a uma filiação legítima,plena por parte da mãe e do pai genético (dador), no caso de a mãe vir a casar com o dador.
A situação pode também vir a traduzir-se por uma filiação natural,quer dupla, no caso de o filho ser reconhecido pelo marido e reconhecido pelo dador ,quer simples, se este último não o reconhecer.
A situação sucessória está sujeita às vicissitudes da filiação.
O filho gozaria de tripla sucessibilidade da qual beneficiam os adoptados, o que reflecte a pluralidade dos laços familiares justapostos.
A todas as questões que põe a inseminação com dador, o Direito dá resposta.
Não há vazio legislativo.
Na verdade,as dificuldades jurídicas provenientes da inseminação são análogas àquelas que se levantam no adultério da mulher.
Serão pois os mesmos princípios que regularão aqui o direito da filiação e o das sucessões.
2 - A maternidade de
substituição
Aqui a esterilidade é da esposa .Uma outra mulher aceita ser fecundada pelo sémen do marido.
Trata-se pois duma inseminação com dador identificado.
A mãe natural entregará o filho ao pai e à esposa deste.
O direito permite levar esta situação a bom termo.
Analisemos em primeiro lugar o sucesso e depois o malogro ou insucesso do projecto de maternidade de substituição.
a) - Sucesso do projecto
Para que o projecto obtenha sucesso é necessário que o filho seja registado sem indicação do nome da mãe e que esta o entregue de imediato ao casal que o vai acolher.
O não estabelecimento da sua maternidade pelo seu nascimento impede a mãe biológica de adquirir sobre o filho as prerrogativas inerentes ao poder paternal.
O direito francês favorece esta hipótese permitindo ao pai natural o reconhecimento in utero do filho que vai nascer.
Há ,assim ,desde o nascimento um título jurídico para acolher o filho.
Em seguida,o pai pode legitimar o filho,para substituir a sua paternidade natural pela paternidade legítima, e a esposa poderá,por seu lado,proceder a uma adopção plena do filho de seu marido.
Pagando o preço do itinerário jurídico mais ou menos complicado o casal consegue o fim pretendido.
Há um filho a quem nunca será revelada a sua verdadeira origem,a não ser que o casal lha queira revelar.
Uma dupla filiação legítima ou assimilada,invulnerável a todo e qualquer recurso exterior,dá a esta família um substituto rigorosamente igual ao da filiação biológica.
Os interessados exercem,então,a plenitude dos seus respectivos direitos sucessórios.
b) - Insucesso do projecto
Mas o acordo que tende à maternidade de substituição não tem força obrigatória: não faz nascer nenhuma obrigação entre as partes, e pode, em consequência, abortar em resultado da vontade dos interessados.
b).1. - Insucesso por iniciativa
da mãe
A mãe não é obrigada a abandonar o filho que gerou. O vínculo da
maternidade nasce no parto. É um facto visível e notório: semper certa est mater.
Isto é irrefutável quando o filho nasce do ovócito da mãe,quando ela reúne em si a dupla qualidade de gestante (gestatrice) e de progenitora (génitrice).
Continua a ser verdadeiro nas hipóteses em que a mulher seria portadora do ovócito e mesmo do embrião de uma outra.
A recusa por parte da mulher em cumprir o acordo vai traduzir-se no registo do filho em seu nome no Registo Civil.
Se é solteira esta atitude vai atribuir-lhe o poder paternal que confere um fundamento jurídico absoluto à sua recusa de abandono do filho.
O filho, como já se disse,pode ser reconhecido pelo pai,dador do sémen,mesmo antes do nascimento ; se não for o caso,pode ser recusado pelo pai,em seguida,paralelamente ao reconhecimento feito pela mãe.
Assim ficará estabelecida a sua dupla filiação natural,em cada linha,paterna e materna.
A sua situação sucessória é a do filho natural relativamente aos autores,e em cada uma das suas duas famílias.
O direito da mãe, de ficar com o seu filho, vai acarretar o insucesso para o projecto do casal estéril.
O filho do marido não se tornará filho da sua esposa,pelo menos durante a sua menoridade, porque a mãe não consentirá numa adopção que a privaria do seu poder paternal (autorité parentale).
A inseminação com dador identificado conduz também ao mesmo dilema.
Isto é suficiente para mudar radicalmente a situação sucessória do filho. A herança assenta na hereditariedade e esta pode mudar por mero efeito da vontade unilateral da mãe.
Vejamos agora o caso em que a mãe de substituição é casada.
O nascimento pode desencadear a presunção de paternidade que conduzirá ao insucesso o reconhecimento por parte do pai biológico ou genético.
Assim, a vocação sucessória do filho vai modificar-se forçosamente.
Ele é herdeiro de sua mãe e do marido desta.
É pois o direito da mãe sobre o seu filho e o poder de retenção que este direito implica que é factor de alteração da sua situação sucessória.
b).2. - Insucesso por iniciativa
do casal infecundo
Durante os nove meses de gestação o casal estéril pode mudar de opinião.Pode faze-lo também depois do nascimento,se o filho não corresponder aos seus anseios (nomeadamente por ser portador de doença ou anomalia).
Ora, se o acordo inicial não obriga a mãe, tãopouco obriga o casal.
Este pode recusar o recém nascido.
Pode ainda acontecer, que um dos cônjuges aceite o filho e o outro o rejeite.
A mãe cumpre o acordo oferecendo o filho àquele casal com quem acordou,mas estes não o aceitam.
A situação vira-se contra o filho.
Numa situação limite este acabará por ficar sem filiação estabelecida,nos serviços de Assistência Social.
Filho de ninguém,sem património e sem família.
Perante tal quadro o que poderemos concluir da maternidade de substituição?
No que diz respeito ao Direito parece não ser difícil dar-lhe um esquema jurídico que permita aos interessados conseguir os fins pretendidos.
Não o fazer implicaria sempre a hipótese de negociações clandestinas mesmo que a lei as proibisse e até aquilo a que,actualmente,se chama o turismo de procriação (fazer num país aquilo que é proibido no país de origem).
Por isso,não parece desejável que o legislador a proíba.
A sua intervenção só terá sentido na medida em que a regulamente.
Vejamos agora outro aspecto do problema no que respeita ao filho de um pai já morto, à data da sua concepção.
B - O filho póstumo
A possibilidade de congelar os embriões põe-nos perante a hipótese futura da possibilidade da sua implantação num útero de acolhimento, anos depois da morte dos seus autores.
O problema do filho póstumo,tal como existe hoje, está.ainda no seu início, e levanta o mesmo tipo de problemas que a inseminação artificial duma mulher, com o esperma do seu marido, já falecido.
Em 1 de Abril de l984,o Tribunal de Créteil condenou um Centro de Estudo e de Conservação do Esperma a restituir à viúva o sémen congelado do seu falecido marido.
Esta decisão tinha como efeito autorizar a inseminação post mortem, de Corinne Parpalaix.
Acontece que a inseminação não teve sucesso e o caso acabou aqui.
O Tribunal não se pronunciou quanto à filiação paternal nem quanto ao problema sucessório.
Vejamos no entanto,qual a situação do filho póstumo no Direito das Sucessões.
A capacidade sucessória pressupõe a filiação.
Poder-se-á, de lege lata ,estabelecer a paternidade dum defunto para o caso de fecundação post mortem da sua esposa?
A legitimidade não poderá em caso algum fundamentar-se na presunção da paternidade.
Neste campo não se consegue o sucesso obtido no campo da filiação que resulta em não se reconhecer ao filho póstumo capacidade sucessória, no que respeita ao seu pai biológico.
O Art. 2033º nº 1 do nosso Código Civil preceitua que "Tem capacidade sucessória,além do Estado ,todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão,não exceptuados por lei".
É evidente que não é possível aqui nenhuma flexibilidade.
Seria absurdo sustentar que a concepção já está em curso no sémen congelado.
Assim teremos que concluir que no estado actual do nosso Direito, o filho póstumo não tem capacidade sucessória relativamente à sucessão do seu "pai" biológico,já falecido.
Há,neste momento,um vazio jurídico.
No entanto,quando o problema vier a por-se parece que terá de optar-se por uma solução intermédia entre as posições extremas de proibição absoluta e permissão incondicional.
Essa solução intermédia consistiria em permitir a inseminação post mortem por motivos graves e ponderosos.
Esta permissão incluiria o acesso do concepturo à filiação e à sucessão do seu pai.
Cedo ou tarde o legislador vai ser chamado a intervir nesta matéria.
Deverá fazê-lo com prudência e sem precipitações,porque o Mundo muda mais depressa que o Homem,e apesar da lei ser inspirada pelas coisas do Mundo,ela é feita para e pelo Homem.
VII - Conclusão
A jeito de conclusão gostaria de referir a definição de Procriação Médica Assistida que consta do art. L 671-2 do projecto de lei adoptado pela Assembleia Nacional Francesa em 26 de Novembro de 1992:
"A procriação medicamente
assistida destina-se a responder ao projecto parental de um casal. Tem por
objectivo exclusivo atenuar a esterilidade,cujo carácter patológico foi
medicamente constatado,ou evitar a transmissão à criança de uma doença
particularmente grave e incurável."
É sem dúvida um preceito que,pelo seu recorte ético e pragmático,consegue uma plataforma aceitável entre as grandes tensões em causa:
LIMITAR OS PERIGOS E PERMITIR
OS BENEFÍCIOS DAS NOVAS TÉCNICAS DE PROCRIAÇÃO.
BIBLIOGRAFIA
BERNARD,Jean - A Bioètica,1993,Collection Dominos,Instituto Piaget,Biblioteca Básica de Ciência e Cultura.
CATALA, Pierre - Le Droit des Sucessions et des Liberalités au regard de la Procreation Artificielle,1986,in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 46, Setembro, pág.469 e segs.
CORNU,Gérard - La Procréation Artificielle et les Structures de la Parenté,1986,in Revista da Ordem dos Advogados,Ano 46, Setembro,pág.453 e segs.
HUXLEY,Aldous - Admirável Mundo Novo,1932,Edição Livros Unibolso - Editores Associados.
OLIVEIRA,Guilherme Freire Falcão - Procriação Assistida,1994,in Revista de Legislação e de Jurisprudência,Ano 127º, nº 3840,pág 74 e segs.
Aspectos Jurídicos da Procriação Assistida,1989,in Revista da Ordem dos Advogados,Ano 49, Dezembro, pág 767 e segs.
Procriação Assistida, Colóquio Interdisciplinar, (12 - 13 de Dezembro de 1991), Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1993, nº2.
TESTART,Jacques - A Procriação pela Medicina, 1993, Collection Dominos, Instituto Piaget,Biblioteca Básica de Ciência e Cultura.
VARELA, Antunes - A Inseminação Artificial e a Filiação perante o Direito Português e o Direito Brasileiro ,1994, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 127º, nº 3843, pág.162 e segs.
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