Angela Barbarulo
Advogada com especialização em direito ambiental, MBA em Gestão Ambiental e
Auditora Ambiental. Membro da associação dos advogados Ambientalistas – ABAA e
membro colaborador da Comissão de Meio Ambiente Natural da OAB/SP.
Trabalhou como coordenadora executiva de ONG`s e no
DEAPLA - Departamento de Planejamento Ambiental - na Secretaria do Verde
e do Meio Ambiente do Município de São Paulo. Atualmente é consultora ambiental
da Econsult – www.leisambientais.com.br.
1.
Introdução
Nos últimos
anos, tornou-se mais intensa, na doutrina jurídica brasileira e estrangeira, a
abordagem de problemas ligados a danos causados ao meio ambiente e a valores
artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos. Temas muito
discutidos no âmbito da responsabilidade objetiva por dano ambiental são a dificuldade na determinação da participação concreta de cada
um de múltiplos poluidores (por ex.: em pólos industriais); a inversão
do ônus de prova para o lado do potencial poluidor; a valoração do dano
ecológico, isto é, a definição do valor monetário a ser pago pelo poluidor por
danos causados ao ambiente e à paisagem.
Esses assuntos, no entanto, não são objeto desse trabalho, que de concentra na
discussão da questão se uma atividade pode ser considerada como "dano
ambiental" embora esteja sendo desenvolvida dentro dos limites
estabelecidos por lei ou autorização válida expedida pelo Poder Público. Como
vamos ver adiante, a resposta não pode ser dada de maneira uniforme e unívoca
para todos os casos de poluição e degradação ao meio ambiente e o desrespeito a
valores estéticos, históricos, paisagísticos e turísticos.
O que nos parece ser o mais importante é voltar a
atenção ao próprio conceito do dano utilizado na legislação material e
processual sobre o meio ambiente, dando a ele uma interpretação coerente,
virado sempre às circunstâncias do caso concreto.
Juntando
alguns argumentos contra a teoria do "risco integral", não queremos,
de maneira nenhuma, propagar um afrouxamento ou a diluição do rigor da
responsabilidade objetiva por dano ambiental ou contrariar os sucessos do
esforço desenvolvido durante os últimos anos por parte dos integrantes mais
expressivos da doutrina do Direito Ambiental Brasileiro.
É a intenção desse estudo questionar, de maneira construtiva, alguns conceitos
utilizados atualmente na doutrina nacional em relação ao "dano
ambiental", e sugerir uma linha diferente de argumentação jurídica para
podermos chegar, futuramente, num caminho mais seguro, à responsabilização
administrativa e judicial dos poluidores e degradadores
do meio ambiente.
2. Dano
ao bem ambiental difuso e individual
O diploma
legal básico para o tratamento jurídico do dano ambiental no Brasil é a Lei da
Política Nacional do Meio Ambiente, n.º 6.938/81, cujo art. 14, § 1º, reza que
"o poluidor é obrigado, independentemente de existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados
por sua atividade".
No sistema jurídico nacional podemos identificar uma "bifurcação" do
dano ambiental: num lado, o dano público contra o meio ambiente, que é
"bem de uso comum do povo" (Art. 225 CF), de natureza difusa,
atingindo um número indefinido de pessoas, sempre devendo ser cobrado por Ação
Civil Pública ou Ação Popular e sendo a indenização destinada a um fundo; no
outro lado, o dano ambiental privado, que dá ensejo
à indenização dirigida à recomposição do patrimônio individual das
vítimas. (Cf. Edis Milaré, A Ação Civil Pública em
defesa do ambiente, in: o mesmo - Coord., Ação
Civil Pública - 10 anos, 1995, Edit. RT,
p. 207.)
Contudo, o dano ambiental, no Brasil de hoje, raramente é alegado perante o
Judiciário como prejuízo próprio, meramente individual de determinado cidadão, ressarcível somente com os meios do processo civil
clássico. (Antônio Herman Benjamin, O princípio
poluidor-pagador, in: o mesmo - Coord., Dano
Ambiental - prevenção, reparação e repressão, 1993, Edit.
RT, p. 233.)
Nesse caso, o objeto lesado é a face da propriedade privada ou saúde individual
do bem comum meio ambiente. Essas ações individuais podem ser
ajuizadas de maneira independente, não havendo efeito de coisa julgada entre a
ação individual e a coletiva. Está sendo discutindo a possibilidade da
propositura de Ação Civil Pública em defesa de vários indivíduos prejudicados
por uma poluição ambiental por representar um "interesse individual
homogêneo", sendo o dano deles de origem comum (Cf. Francisco José Marques
Sampaio, Responsabilidade Civil e Reparação de Danos ao Meio Ambiente, Edit. Lumen Juris,
Rio de Janeiro, 1998, p. 61ss.; C. A. Fiorillo/ M. A.
Rodrigues/ R. M. Andrade Nery, Direito Processual Ambiental Brasileiro,
1996, Edit. Del Rey, p.
170). Nessas ações privadas, a responsabilidade do poluidor é objetiva também.
Por exemplo, a propriedade rural do fazendeiro F foi invadida por seu
inimigo P que tocou fogo numa área remanescente de Mata Atlântica e
despejou veneno no açude matando a fauna aquática. F pode abrir uma ação
civil comum contra P, exigindo indenização pelo dano material que ele
sofreu (valor comercial da madeira e dos peixes, mais danos morais).
Além disso, é possível a propositura de uma Ação Civil Pública para ressarcir o
dano ambiental causado à coletividade pelo comportamento de P (queimada
da floresta, deterioração do recurso hídrico).
No caso em que o agente poluidor fosse o próprio F, para poder construir
no seu terreno, por capricho ou negligência, a Ação Civil Pública se dirigiria
contra ele mesmo, em virtude que F não é dono do valor ambiental dos
ecossistemas existentes no seu terreno, sendo este bem ambiental difuso,
pertencendo à toda coletividade.
Outros casos típicos de danos individuais por poluição são a sujeira na fachadas de casas particulares por emanação de fumaça de
fábrica, problemas de saúde pessoal por emissão de gases e partículas em
suspensão (ex.: bronquite ) ou ruídos, a infertilidade do solo de um terreno
privado por poluição do lençol freático, doença e morte de gado por
envenenamento da pastagem por resíduos tóxicos, etc.
Em alguns países europeus, como na Alemanha, onde se construiu, nas últimas
décadas, um sistema administrativo relativamente eficiente de proteção aos
recursos naturais, a prevenção ou indenização de um dano ambiental, no âmbito
do processo civil, somente pode ser reivindicado como dano individual,
que atinge o direito subjetivo de uma pessoa física ou jurídica. No sistema
germânico, o meio ambiente por si - como bem de interesse difuso
- (ainda) não é objeto de proteção jurídica-civil.
Lá, a água, o ar e o solo somente constituem "o caminho de passagem para a
realização de um dano reparável que deve se produzir na vida, na integridade
corporal, na saúde humana ou na conservação de uma coisa" (Detlev von Bretenstein,
apud Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 6.
Ed., 1996, Edit. Malheiros, São Paulo, p. 245). O
interesse da coletividade de dispor de um meio ambiente ecologicamente
equilibrado está sendo protegido apenas por parte dos órgãos administrativos e,
de menor escala, pelo direito penal.
3.
Fundamentação teórica da responsabilidade objetiva por dano ambiental;
teorias do "risco integral" e do "risco-proveito"
Em geral, o sistema brasileiro de responsabilidade civil é de cunho subjetivo,
tendo por seu fundamento a culpa do causador de um dano (art. 159 CC).
No entanto, a legislação específica, em algumas áreas, retirou a necessidade da
comprovação da culpa (dolo, negligência, imprudência ou imperícia) do agente de
um ato lesivo. Exemplos são as áreas do transportes aéreo e ferroviário,
acidentes de trabalho e, ultimamente, danos causados pelo produtor ou
fornecedor de bens de consumo e a empresa prestadora de serviços (Código de
Defesa do Consumidor).
No decorrer da história, desde a revolução industrial no século passado, o
aumento da complexidade das atividades empresariais, a industrialização dos
bens de consumo de massa e a mecanização dos processos produtivos levaram à
impossibilidade da definição e comprovação exata do grau de culpa do agente
causador de danos. Em inúmeros casos, a desigualdade econômica, a capacidade
organizacional das empresas e as cautelas dos juizes na aferição dos meios de
prova trazidos ao processo dificilmente lograram convencer da existência de
culpa. (Cf. Francisco José Marques Sampaio, ob. Cit.,
p. 47ss.; Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 5. Ed.,
1994, Edit. Forense, p. 262)
Com o advento da Lei n.º 6.938 sobre a Política Nacional do
Meio Ambiente, em 1981, a responsabilidade civil para a reparação do
dano ambiental passou a ser objetiva também (art. 14, § 1º), não sendo
mais necessário comprovar a culpa do poluidor do meio ambiente. Uma das razões
da introdução da responsabilidade objetiva nessa área foi também o fato de que
a maioria dos danos ambientais graves era e está sendo causada por grandes
corporações econômicas (indústrias, construtoras) ou pelo próprio Estado
(empresas estatais de petróleo, geração de energia elétrica, prefeituras), o
que torna quase impossível a comprovação de culpa concreta desses agentes
causadores de degradação ambiental.
Indagando sobre a justificativa teórica da responsabilidade civil objetiva por
danos ambientais, no entanto, podemos constatar uma certa confusão na
literatura jurídica nacional. A maioria dos autores adere à teoria do risco
integral, que não permite nenhum tipo excludente da responsabilidade, como
vamos ver adiante. Esses autores, de regra, acrescentam que a responsabilidade
objetiva por dano ambiental decorre também da teoria do risco-proveito
ou "risco do usuário": quem obtém lucros com determinada atividade
deve arcar também com os prejuízos causados à natureza, evitando assim "a
privatização dos lucros e socialização dos prejuízos" (ubi
emolumentum, ibi onus).
A teoria do risco-proveito nos parece apontar ao principal motivo da
introdução da responsabilidade objetiva no direito brasileiro. Ela é
conseqüência de um dos princípios básicos da Proteção do Meio Ambiente em nível
internacional, o princípio do poluidor-pagador, consagrado ultimamente
nas Declarações Oficiais da Conferência da ONU sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (RIO-92 - UNCED). Uma conseqüência importante dessa linha de
fundamentação da responsabilidade objetiva pelo dano ambiental é a
possibilidade de admitir fatores capazes de excluir ou diminuir a
responsabilidade como: o caso fortuito e a força maior, o fato criado pela
própria vítima (exclusivo ou concorrente), a intervenção de terceiros e, em determinadas
hipóteses, a licitude da atividade poluidora.
Não são
poucos os autores que, em primeiro momento, se declaram adeptos da teoria do risco
integral, que não permite excludentes à responsabilidade, e depois, para
fundamentar a sua posição, passam a recorrer a argumentos muito mais ligados à
teoria do risco-proveito (por ex.: Edis Milaré,
ob. Cit., p. 210; Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade
Civil, 6. Ed., 1995, Edit. Saraiva, p. 78; Jorge
ª Nunes Athias, Responsabilidade Civil e Meio
Ambiente - breve panorama do direito brasileiro, in: ª Herman Benjamin - Coord. , ob. Cit., p. 244).
Vale ressaltar que, no âmbito da Responsabilidade do Estado, a doutrina clássica
e a jurisprudência brasileira também nunca adotaram a versão "pura"
da teoria do risco integral (veja Fernando Facury
Scaff, Responsabilidade do Estado Intervencionista,
1990, Edit. Saraiva, p. 68), sempre admitindo fatores
excludentes como a culpa da vítima e a força maior. Uma parte defende a teoria
do "risco administrativo", que permite vários excludentes. (Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro,
14. Ed., 1990, Edit. RT, p. 551.)
Os defensores do risco integral no contexto da responsabilidade objetiva
do Estado (Art. 37, § 6º, CF) destacam que ela serve como meio de repartir por
todos os membros da coletividade o ônus do danos
atribuídos ao Estado (Caio M. da Silva Pereira, ob. Cit.,
p. 270, 274). O mesmo já não vale indiscriminadamente para todos os casos da
ocorrência de um dano ambiental. O sujeito que deve indenizar aqui na maioria
dos casos não é o erário do Estado e, em conseqüência, a coletividade, mas o
poluidor particular, que muitas vezes até age com uma autorização válida
concedida pelo próprio Estado.
Importante
frisar, no entanto, que nessa área há uma importante distinção entre a
responsabilidade do Estado por ato administrativo legítimo e a por ato ilegítimo,
seguindo esta linhas de fundamentação bem diferentes daquela.
Na área do Direito Privado, de maneira geral, a teoria do risco-integral
no Brasil igualmente "nunca fez escola" (Caio M. da Silva Pereira,
ob. Cit., p. 281), salvo nas áreas especialmente
regulamentadas pelo legislador. O francês Ripert
observou bem que, "quando a teoria do risco entende que a responsabilidade
civil deriva da lei da causalidade, destrói a idéia moral". (Apud
Caio M. da S. Pereira, ob. Cit., p. 273.) A teoria do
risco (integral) foi desenvolvida na França, acima de tudo para resolver o
problema da indenização de acidentes de trabalho, em virtude da
desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a menor
disponibilidade de provas por parte do empregado que quase sempre levavam à
improcedência da ação de indenização.
Podemos constatar que a maior parte da doutrina do Direito Ambiental
Brasileiro, hoje, adere à "linha dura" da teoria do risco-integral,
que não permite nenhum tipo de excludente nos casos de danos ambientais. (Por
ex.: Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação Civil Pública, 4. Ed., 1996, Edit. RT, p. 206; Nélson Nery Júnior, Responsabilidade
civil por dano ecológico e a ação civil pública, in Ver. Justitia, n° 131, p. 175s.)
4. A responsabilidade por atividade ou obra lícita (legítima),
autorizada pelo Poder Público; o exemplo do Direito Civil Alemão
Desde o início queremos deixar claro que recusamos a afirmação apodíctica de alguns defensores da teoria do risco
integral de que a obrigação da indenização de qualquer dano ambiental não
possa ser condicionada à licitude do ato lesivo. Pelo contrário,
defendemos que a legalidade do ato pode, em determinados casos, até excluir o
próprio conceito de dano, que parece ser um conjunto de interferências
fáticas sobre a natureza e jurídicas sobre a situação legal, o que vamos tentar
mostrar em seguida.
Como foi acima exposto, a conseqüência da teoria do risco
integral é o dever de indenizar mesmo que a conduta do agente
causador do dano ao meio ambiente seja lícita, autorizada pelo poder competente
e obedecendo os padrões técnicos para o exercício de sua atividade.
Alguns autores dessa corrente alegam que existe, tanto no direito público
quanto no direito privado, um princípio pelo qual a licitude da atividade não
exclui o dever de indenizar.
Fábio Lucarelli defende a desconsideração da licitude do ato poluidor, alegando
que o Estado não teria o poder de admitir agressão à saúde pública e que ele,
não raras vezes, especifica normas e padrões a serem respeitados agindo em
causa própria, eis que também exerce atividades danosas ao ambiente. (Fábio
Dutra Lucarelli, Responsabilidade Civil por dano ecológico, RT, n.º 700,
1994, p. 12.)
Ora, essa argumentação seria válida para a responsabilização somente do Estado
pela emissão de licenças e autorizações descabidas, mas não para a condenação
de particulares que operam fontes de poluição dentro dos limites estabelecidos.
Resta deixar claro que muitos danos ambientais não surtem conseqüências
imediatas na saúde pública da região, como nos casos de derrubada de árvores,
poluição de recursos hídricos distantes de assentamentos humanos, morte de
animais silvestres, deformação da paisagem litorânea, etc.
No sistema jurídico da Alemanha existem maneiras diversas como atos
autorizadores de direito público (öffentlich-rechtliche
Gestattungsakte) são capazes de influenciar
pretensões individuais de direito privado (privatrechtliche
Ansprüche) na área de incomodações
e danos ao meio ambiente. A regra que prevalece lá é que particulares não
podem exigir o embargo de obras ou atividades legalmente licenciadas,
mas podem, em determinados casos, pleitear o pagamento de indenização
por danos sofridos em seus direitos individuais. Em algumas hipóteses, a
autorização pública inviabiliza até esse tipo de pretensão particular. (Cf.
Rüdiger Breuer, Umweltschutzrecht, in: I. von Münch/ E. Schmidt-Aßmann - Coord., Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Auflage, 1992, Verlag
Walter de Gruyter, Berlin, p. 445.)
A Lei Federal de Responsabilidade Civil Ambiental (Umwelthaftungsgesetz,
de 10.12.1990) da Alemanha de 1990 tem por objetivo melhorar a situação
jurídica de pessoas que sofreram um dano individual em virtude de poluição
ambiental. A lei introduziu uma responsabilidade objetiva,
baseada no risco criado, de determinadas fontes poluidoras (sobretudo
instalações industriais) para danos nos "meios" ecológicos ar,
solo e água. A lei estabelece uma presunção de causalidade entre
determinadas atividades poluidoras e o dano, o direito de informação do
indivíduo afetado perante o dono da instalação e os órgãos públicos, para mudar
a notória situação de inferioridade dos prejudicados e os seus problemas de
comprovação do nexo causal.
Porém, o próprio texto legal determina que a presunção de causalidade não se
aplica se a instalação está sendo explorada "de forma
regular", o que é o caso quando são respeitadas as obrigações
particulares como normas, autorizações e ordens executórias administrativas
(§ 2º e 3º). Essa "presunção" de que não existe um dano
ambiental, contudo, pode ser contrariada no caso concreto.
Os pontos
fracos da teoria do risco integral se mostram ainda em outros aspectos.
Para os seus defensores, essa teoria também se aplica no caso do dano ambiental
individual, que está expressamente incluído no âmbito da vigência da
responsabilidade objetiva (art. 14, § 1º, Lei 6.938/81). Como essa teoria não
permite nenhum tipo de excludente subjetivo da responsabilidade, não é possível
levar em consideração a participação do próprio prejudicado na concretização do
dano.
Por exemplo, um fazendeiro move uma ação civil contra seu vizinho alegando que
este lhe causou um dano na sua propriedade por ter derrubado a maior parte das
árvores no seu terreno e poluído o seu solo com agrotóxicos, o que provocou a
migração de uma certa espécie de insetos para o seu terreno onde eles causaram
prejuízos nos animais e nas plantações. O laudo técnico de um agrônomo confirma
que a causa concreta dessa "invasão" foi a
poluição do terreno do réu. Independente da questão se o pretenso poluidor
tenha agido com autorização do Poder Público ou não, poderíamos deixar fora do
raciocínio o fato que o vizinho reclamante nunca vacinou os
seus animais e tratou suas plantas contra a doença transferida pelos
insetos, embora todos os fazendeiros da região tenham procedido de tal forma?
Esse exemplo aponta a inviabilidade do desligamento total da questão da
responsabilidade civil por dano ambiental de fatores subjetivos. Em outros
países existe a responsabilidade objetiva em determinadas áreas da poluição
ambiental, porém não se aplica em todos os casos, sem qualquer possibilidade de
distinção e admissão de fatores excludentes ou diminuintes
da responsabilidade. Tem de ser considerado também que a adoção da teoria do risco
integral no âmbito da responsabilidade civil pelo dano ambiental iria causar riscos incalculáveis para o empresário, que não
poderia mais confiar em licenças válidas concedidas pelos órgãos
administrativos.
5. O conceito legal do Dano Ambiental
O cerne do problema nos parece estar situado na questão do entendimento correto
do conceito do dano ambiental no sentido do art. 14, § 1º, da lei
6.938/81. A referência ao conceito do dano ambiental volta à tona na lei
processual sobre a Ação Civil Pública (n.º 7.347/85, art. 1°); é pacífico na
doutrina que a questão o que seja um dano ao meio ambiente é respondida
pela legislação material referente à proteção ambiental.
Viana Bandeira destaca com efeito que, na indagação sobre o conteúdo do
conceito "dano ambiental", teríamos de considerar que o mesmo, por um
lado, apresenta-se como um fenômeno físico-material, por outro lado pode
integrar um fato jurídico qualificado por uma norma e sua inobservância e que
somente pode cogitar-se um dano se a conduta for considerada injurídica no
respectivo ordenamento legal; assim a injuridicidade
decorre da violação de um interesse juridicamente protegido (Evandro F. de
Viana Bandeira, O Dano Ecológico nos quadros da responsabilidade civil, in:
Adilson A. Dallari/ Lúcia V. Figueiredo - Coord., Temas
de Direito Urbanístico - 2, 1991, Edit. RT, p.
265, 268).
Portanto, não basta a simples opinião pessoal do aplicador do Direito (agente
administrativo, promotor, juiz) que certo comportamento "faz mal ao meio
ambiente"; sempre deve haver uma norma que proíbe certa atividade ou
protege determinado bem ecológico. É claro, que no ato da subsunção dos fatos
ao texto da norma sempre vai haver influência da atitude pessoal do intérprete.
(Cf. Karl Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, 6.
ed., 1983, Fund. Calouste Gulbenkian, Lisboa, p. 205; Miguel Reale,
Lições Preliminares de Direito, 22. ed., 1995, Edit.
Saraiva, p. 285.)
No art. 3º,
III, da lei n.º 6.938/81 da Política Nacional do Meio Ambiente, o conceito de poluição
está sendo definido de maneira extremamente ampla, como "degradação
da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente
prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; criem condições
adversas às atividades sociais e econômicas; afetem desfavoravelmente a biota;
afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; lancem matérias
ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos."
Podemos afirmar que, onde existir poluição no sentido do art. 3º, III,
da Lei 6.938/81, muitas vezes vai haver também um dano ambiental de
acordo com o art. 1º, inciso I, da Lei 7.347/85, visto que a definição do
conceito de dano da lei processual se rege pelas normas do direito ambiental
material.
Portanto, nem toda alteração negativa do meio ambiente pode ser qualificada
como poluição ou dano. Na verdade, o conceito e o conteúdo do dano
ambiental na legislação ficaram relativamente indefinidos. (Cf. Jair Lima Gevaerd Filho, Anotações sobre os conceitos de Meio
Ambiente e Dano Ambiental, in Revista de Direito Agrário e Meio
Ambiente, Curitiba, 1987, p. 17.) Hely Lopes
Meirelles esteve com razão quando alegou que "de um modo geral as
concentrações populacionais, as indústrias, o comércio, os veículos, a
agricultura e a pecuária produzem alterações no meio ambiente, as quais somente
devem ser contidos e controlados quando se tornam intoleráveis e prejudiciais à
comunidade, caraterizando poluição reprimível. Para
tanto, a necessidade da prévia fixação técnica e legal dos índices de
tolerabilidade, dos padrões admissíveis de alterabilidade
de cada ambiente, para cada atividade poluidora" (Proteção
ambiental e Ação Civil Pública, in Revista dos Tribunais, n.º 611,
1986, p. 11).
A doutrina normalmente aponta três caraterísticas do
dano ambiental: a sua anormalidade, que existe onde houver modificação
das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais de tal grandeza que
estes percam, parcial ou totalmente, sua propriedade ao uso; a sua periodicidade,
não bastando a eventual emissão poluidora e a sua gravidade, devendo
ocorrer transposição daquele limite máximo de absorção de agressões que possuem
os seres humanos e os elementos naturais. (Paulo A. Leme Machado, ob. cit., p. 253; Fábio D. Lucarelli, ob. cit.,
p. 10.)
Essas tentativas de "caraterizar" um dano
ambiental, no entanto, ajudam muito pouco nos casos de alterações do meio
ambiente que foram autorizadas pelo Poder Público. O problema aqui não está na
questão se existe ou não o fato ou o perigo de uma transformação do meio
ambiente, mas questiona-se se essa mudança e legal ou ilegal e se o causador
das mudanças ecológicas deve indenizar a coletividade.
Alguns autores, no entanto, parecem sentir a problemática do tema. Dantas de
Carvalho, por exemplo, alega que, para verificar, no caso concreto, a
incidência de um dano ambiental, a questão crucial seria "entender a
amplitude da alteração necessária do meio ambiente, pois se levada a extremos,
a simples derrubada de uma árvore para a construção de um hospital geraria o
dever de ressarcir" (Michelle Dantas de
Carvalho, Responsabilidade Civil do Estado por Danos Ambientais, in:
Estudos de Direito Administrativo - em homenagem ao Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, 1996, Edit. Max Limonad, p. 309).
Por
exemplo, o dono de um sítio recebe a autorização dos órgãos competentes para
derrubar árvores no seu terreno para realizar uma construção; verifica-se,
depois, que as árvores eram de uma espécie rara, valiosíssima para o meio
ambiente local, e que órgão da prefeitura ou do Estado errou em
concede-la. Parece inaceitável a propositura
de Ação Civil Pública contra o particular por ter causado um dano ambiental.
A co-responsabilidade do órgão expedidor da licença não
melhora muito a situação do pretenso degradador
ambiental, visto que ele vai ter de se defender no processo, e poderá até
sofrer uma condenação para, depois, ter de ajuizar uma ação de regresso contra
o Poder Público.
6. O sacrifício especial de direito individual
Para fundamentar a tese de que mesmo uma licença ou autorização válida do órgão
ambiental competente para a atividade desenvolvida não serve como
excludente da responsabilidade por dano ambiental, alguns autores tentam se
valer do argumento de que existe, há muito tempo, uma regulamentação de efeitos
idênticos na área do direito de vizinhança dos Códigos Civis do Brasil e
de outros países. Alegam também que autorizações e licenças geralmente são
outorgadas pelos órgãos administrativos com a "inerente ressalva de
direitos de terceiros" (José Afonso da Silva, Direito Ambiental
Constitucional, 1994, Edit. Malheiros, São Paulo,
p. 216).
Nesse contexto, cita-se a lição de Karl Larenz,
quem afirma que "o fundamento do dever de indenizar reside na exigência de
uma justiça comutativa de que aquele que tem defendido seu interesse em
detrimento do direito alheio, conquanto de maneira autorizada, tem de indenizar
o prejudicado que teve de suportar a perturbação de seu direito." (Lehrbuch des Schuldrechts
II - Besonderer Teil, 12. Auflage, 1981, § 78, apud Nelson Nery Jr. / Rosa M.
de Andrade Nery, Responsabilidade Civil, Meio Ambiente e Ação Coletiva
Ambiental, in: A. Herman Benjamin - Coord., ob. cit., p. 278, 280.)
Vale ressaltar, no entanto, que essas palavras do jurista alemão comentam o
instituto da Aufopferung (sacrifício) do
direito civil alemão (§ 906, II, BGB): as normas sobre o direito de vizinhança
tratam do caso de que alguém está incomodando e prejudicando o imóvel vizinho
com a emanação de gases, vapores, odores, fumaça, fuligem e ferrugem, calor,
ruídos ou vibrações (em alemão chamados de Imissionen).
A regra, que a lei alemã estabelece, é que o vizinho prejudicado tem o direito
de exigir o fim dessas incomodações físicas até se a
fonte incomodadora está operando dentro dos padrões
da autorização estatal (expressamente o art. 14 da Lei Federal de Proteção
contra Impactos Ambientais Nocivos através de Poluição do Ar, Ruídos, Vibrações
e fenômenos semelhantes (Bundes-Immissionsschutzgesetz)
de 15.3.1974). Porém, não há este direito ao embargo das atividades incomodadoras nos casos em quais essas "Imissionen" sejam "comuns no local"(ortsüblich), isto é,
que nesse bairro existem vários tipos dessas fontes de incomodação
(por ex.: bares, restaurantes, padarias, escolas, comércios, indústrias).
Todavia, essa obrigação de tolerar as incomodações (Duldungspflicht) é compensada através do direito de
receber uma "justa indenização em dinheiro" quando as perturbações
inviabilizam o aproveitamento comum do imóvel prejudicado e não podem ser
evitadas mediante "medidas economicamente proporcionais". Temos,
portanto, nessa hipótese do direito alemão, uma atividade, que, embora de ser
legal, enseja o dever de indenização ao vizinho. (Cf.
Hoppe, Werner /Beckmann, Martin, Umweltrecht,
1989, Verlag C. H. Beck, München,
p. 262.)
O fundamento
da indenização, nesses casos de vizinhança é a equidade: não é justo que
um indivíduo sofra um dano ou prejuízo no seu patrimônio embora a atividade
seja legal por ter sido autorizada pelo Poder Público.
No caso do dano ambiental difuso a situação se apresenta de maneira
diferente: não existe a necessidade de repartir os ônus de alguns poucos que,
comparados com a coletividade, sofrem um "sacrifício especial" nos
seus direitos. O "interessado" aqui é a coletividade, cujos
interesses, no Estado de Direito, estão sendo defendidos - bem ou mal - por
parte do Poder Público, sobretudo dos órgãos administrativos da União, Estados
e Municípios, ainda que reconheçamos que a "função ambiental"
(Antônio H. Benjamin, Função Ambiental, in: o mesmo - Coord., Dano ambiental..., ob. cit.,
p. 52) não está sendo exercida exclusiva-mente pelo Poder Executivo.
Ousamos até afirmar que os próprios conceitos de "sacrifício especial
individual" no sentido alemão e a "violação de interesse ou direito
difuso" se excluem mutuamente.
7. Linhas paralelas com a Responsabilidade Objetiva da Administração Pública
Nessa linha de raciocínio, podemos aportar mais um exemplo de conjectura
jurídica paralela. Trata-se da responsabilidade civil objetiva da Administração
Pública. É pacífico na doutrina que pode haver uma responsabilidade solidária
do Estado - ao lado do poluidor - nos empreendimentos sujeitos a aprovações do
Poder Público no caso de autorizações legais, pelo critério da teoria objetiva;
alguns aceitam essa tese desde que haja um dano (sacrifício) especial ao meio
ambiente, afetando certas e determinadas pessoas da comunidade. (Assim Tóshio Mukai, Direito
Ambiental Sistematizado, 1992, Edit. Forense
Universitária, p. 72.)
Por
exemplo, na concessão da autorização de uma fábrica, o funcionário do órgão
ambiental do Estado age com toda perícia e prudência exigidas, estabelecendo
padrões e limites de emissão segundo os conhecimentos atuais da ciência. Mesmo
assim, as emanações da fábrica depois vêm a causar danos em algumas plantações
de frutas da região. O Estado é co-responsável pelo dano provocado pela atuação
não culposa do seu agente; o ato administrativo é legal, mas leva a
responsabilidade objetiva do Estado pois houve um dano especial de determinados
indivíduos.
Essa linha de raciocínio não está restrita ao âmbito do dano ambiental. Para
admitir qualquer responsabilidade civil (objetiva) do Estado por ato
administrativo legítimo, Celso Antônio Bandeira de Mello exige a
existência de um "dano especial que onera a situação particular de um ou
alguns indivíduos, não sendo, pois, um prejuízo genérico,
disseminado pela sociedade" e afirma que "o fundamento da
responsabilidade estatal, no caso de comportamentos lícitos, assim como na
hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público - mesmo que não
seja o Estado o próprio autor do ato danoso - é garantir uma equânime
repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que
alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades
desempenhadas no interesse de todos. De seguinte, seu fundamento é o princípio
da igualdade, noção básica do Estado de Direito" (Curso de
Direito Administrativo, 4. ed., 1993, Edit.
Malheiros, p. 442, 456). Esse entendimento jurídico é o mesmo em vários países
europeus (cf. Luis Barbosa Rodrigues, Da Responsabilidade Civil
Extracontratual da Administração Pública em cinco Estados das
Comunidades Européias, in: Fausto de Quadros - Coord., Responsabilidade Civil Extracontratual da
Administração Pública, Livraria Almedina,
Coimbra, 1995, p. 248).
Se existe
essa exigência do "sacrifício especial" e individual para a aceitação
da responsabilidade objetiva do Estado por dano ambiental, nenhum argumento nos
parece válido para não estender essa condição também aos casos da
responsabilidade do particular que agiu dentro dos padrões estabelecidos pelo
Poder Público.
Não olvidamos que a razão da introdução da responsabilidade objetiva pelo dano
ambiental (dificuldade de comprovação, cobrança maior contra o consumidor de
recursos naturais) difere do fundamento da responsabilidade objetiva do Estado
pelos atos dos seus agentes (posição econômica forte do Estado com as suas
prerrogativas legais perante o cidadão).
Também levamos em conta que, no caso da responsabilidade do Estado, normalmente
se trata de danos causados a particulares mediante "atividades
desempenhadas no interesse de todos", enquanto, no dano ambiental, o
poluidor age, acima de tudo, em interesse próprio na perseguição de lucro
pessoal.
A constelação de interesses envolvidos, no entanto, parece ser semelhante: se o
Estado somente precisa indenizar os danos causados por aqueles atos legítimos,
que são qualificáveis como "sacrifícios especiais",
parece injusto que o particular, que cumpriu fielmente as exigências e
padrões da autorização concedida pelo poder estatal, dever indenização por
todo e qualquer dano que venha a se concretizar depois, especialmente o difuso.
Segundo a nossa opinião, o causador do prejuízo ecológico responde
independentemente da licitude do seu ato somente onde existe um dano ambiental
individual, em virtude da existência de um sacrifício especial de outrem,
situação que exige, por motivos de equidade, a indenização dos prejuízos causados
(solução do Código Civil Alemão).
As
atividades produtivas ligadas aos setores da indústria, da construção civil, do
comércio, do transporte, etc., normalmente surtem também efeitos positivos
para a sociedade, como a criação de empregos, renda e tributos. Cabe ao Poder
Público controlar e disciplinar essas iniciativas e
ações e direcioná-las em caminhos e formas que não levam a danos à coletividade
como à saúde e segurança das pessoas e ao meio ambiente.
Onde o Estado falha em preencher essa função e emite
licenças que permitem impactos ambientais nocivos, não é justo repassar a
responsabilidade ao particular, especialmente nos casos, onde ele podia ser
confiante na certidão da autorização e a regularidade e licitude da sua
atuação. O primeiro guardião dos interesses da coletividade como do bem difuso meio
ambiente ainda é o Estado, não o cidadão.
8. Dano Ambiental: interpretação da lei e exercício de discricionariedade
Os órgãos públicos responsáveis pela defesa da saúde da população e a salubridade
do meio ambiente - seja a Prefeitura, o órgão ambiental do Estado ou o IBAMA -
produzem atos administrativos mediante subsunção do suporte fático aos
conceitos das normas. A competência de declarar que há ou não um "perigo
ao ambiente", um "impacto ecológico significativo", uma
"degradação ambiental" ou um "risco à saúde pública" é, em
primeiro momento, do Poder Executivo na sua função de aplicar a lei. Ao mesmo
tempo, quase todas decisões administrativas ligadas ao licenciamento de
atividades capazes de causar impactos ambientais representam, na verdade, autorizações
por envolverem juízos de conveniência, e por isso, o exercício de
discricionariedade administrativa.
No ato da
concessão de autorização pública para a realização de uma atividade que onera
os recursos naturais, o efeito negativo sobre o meio ambiente, muitas vezes, já
é previsível, e os futuros impactos ambientais já são objeto de exercício da
discricionariedade administrativa: calcula e avalia-se a relação entre os
riscos da futura oneração do meio natural provocados
pela atividade e os proveitos oriundos da atividade poluidora. (Veja a
respeito: Édis Milaré/ A. Herman Benjamin, Estudo Prévio de
Impacto Ambiental, 1993, Edit. RT, p. 67ss.) A produção de cimento, celulose,
produtos químicos e petrolíferos, etc. sempre vai causar algum impacto negativo
sobre o meio ambiente local ou regional. O emprego de processos e métodos da
tecnologia moderna de filtragem e limpeza dos efluentes, das emanações e dos
resíduos sólidos é capaz de diminuir esses efeitos, porém nunca vai eliminá-los
inteiramente.
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