AGENDA CONSTITUCIONAL

EL DESUSO EN EL DERECHO

ambrosio L. gioja *

FUENTE: Revista Jurídica de Buenos Aires Universidad de Buenos aires Facultad de derecho y ciencias sociales; 1957 – II; Páginas 135-143.

Desuso es una forma que tienen las normas y reglas jurídico-positivas de perder su validez.

A fin de conseguir la mayor claridad posible en este problema nuestro análisis se ocupará primeramente de la pérdida de validez de las normas jurídico-positivas por desaparición del hábito valorativo (I), para pasar a estudiar, luego, la pérdida de validez de las reglas jurídico-positivas por el desuso (II).

I

desaparición del hábito valorativo

A. El hábito valorativo y las normas jurídico-positivas originarias

Las normas jurídico-positivas, cuando son normas originarias, tienen su fundamento inmediato en un acto de valoración afirma­tiva de su contenido, acto efectuado por los miembros de la co­lectividad.

Esas valoraciones permanecen como valoraciones afirmativas de dicho grupo humano sin necesidad que sus miembros repitan continuamente los actos de valorar. Las valoraciones permanecen mientras son "mantenidas" como valoraciones. Toda nueva repe­tición del acto de valorar produce las mismas valoraciones "man­tenidas".

Cuando por cualquier circunstancia las valoraciones comien­zan a no ser más valoraciones "mantenidas" por los miembros del grupo humano que las realizó en algún momento, esto es, cuando comienza a desaparecer el hábito valorativo y los contenidos ante­riormente valorados de manera afirmativa se valoran ahora de manera negativa o indiferente, entonces, las normas jurídico-positivas originarias comienzan a perder su validez, es decir, comien­zan a dejar de ser normas jurídico-positivas.

De la misma manera que las valoraciones afirmativas en que consiste una norma jurídico-positiva necesitan de un hecho creador que ponga su específico contenido, la desaparición de aquéllas ne­cesita también de un hecho que quite dicho contenido. La pérdida de validez se manifiesta por consiguiente a través de expresiones significativas, costumbres, etc.

Conviene señalar que los meros hechos, aun cuando se trate del hecho de una costumbre cuyo contenido de conducta apunte en dirección distinta a la indicada por la norma jurídico-positiva no implican la desaparición de ésta. Claro que generalmente sucede que cuando una costumbre aparece en contra de lo dispuesto por una norma jurídico-positiva es porque ha desaparecido la valora­ción que ésta significaba, pero no es necesario. La razón de todo esto se hace evidente si miramos las malas conductas y malas costumbres posibles dentro del grupo, así consideradas por sus miembros.

B. El hábito valorativo y las normas jurídico-positivas delegadas

Las normas jurídico-positivas delegadas tienen su fundamento inmediato en otra norma jurídico-positiva superior que es en donde se ha delegado a un hecho creador la determinación de ciertos momentos concretos de conducta. Las normas delegadas no piden necesariamente a los miembros del grupo humano una directa va­loración afirmativa de. lo dispuesto por ellas; pero, sí, piden una indirecta valoración afirmativa.

Por consiguiente la extinción de la validez de una norma jurídica delegada se produce cuando desaparece como valoración afirmativa de los miembros del grupo, la norma superior en la que ella se apoya. Si su fundamento sigue siendo válido sería contra­dictorio negarle a ella validez y concedérsela al mismo tiempo a su fundamento.

No es correcto deducir de aquí que la simple desaparición de la norma superior implica la desaparición de las normas dele­gadas. Porque la norma superior puede desaparecer como funda­mento de nuevas normas y ser, con todo, mantenida como funda­mento, aun, de normas anteriores.

Cuando los miembros del grupo humano niegan validez a una norma delegada, es decir, no consideran como debiendo ser la conducta coercitiva por ella establecida, a pesar de que se han producido los hechos considerados por la norma superior como "fuentes" de aquélla, lo que niegan es la validez de la norma superior, por lo menos en tanto que delega un contenido tan amplio que permite la aparición de la norma inferior en cuestión.

También aquí la negación de validez tiene que ir acompañada de un hecho que quite el contenido que se valoraba afirmativa­mente. También aquí la negación de validez se manifiesta en expresiones significativas, costumbres, etc.

La amplia validez de la norma superior se restringe en su contenido de conformidad con los nuevos contenidos de conducta mencionados, acostumbrados, etc. Pero como ya dijimos arriba con relación a las normas originarias, los hechos, así se trate de costumbres no son los que producen aquí la restricción del sentido valorativo, sino los que lo manifiestan.

II

desaparición del hábito valorativo y la dogmática jurídica

A. El desuso o falta de eficacia como específico hecho jurídico destructor de las reglas jurídico-positivas

1° El desuso y la desaparición del hábito valorativo.

Desde el punto de vista dogmático no existe forma de enca­rar inmediatamente algo así como la pérdida de validez de las normas jurídicas por desaparición del hábito valorativo. Habiendo eliminado la perspectiva científica toda referencia a valores al construir sus reglas jurídicas, corta, con ello, toda posibilidad de tratar la inexistencia de valoraciones.

Únicamente si la norma originaria o delegada mencionara entre sus momentos antecedentes como un especial hecho jurídico destructor la desaparición del hábito valorativo, podría el cientí­fico abarcar en su conocer los fenómenos de la pérdida de validez normativa por desaparición de dicho hábito.

Con todo y aunque no se dé expresamente esa situación, las reglas jurídicas originarias y delegadas encaran de manera me­diata pero en forma mucho más objetiva aquella pérdida de validez normativa por falta del hábito valorativo, a través de la pérdida de validez de las reglas jurídicas por la aparición de un especifico hecho jurídico destructor: la falta de eficacia o desuso.

2° La eficacia como costumbre.

El concepto de eficacia encierra distintos sentidos que necesitan ser separados. Un primer sentido podría ser aquel que nos habla de la relación de causalidad psicológica entre una nor­ma y una conducta. Si la realización de la conducta tiene general­mente como causa determinante lo mencionado como debido por una norma, cabe llamar a tal norma eficaz. Pero hay por lo menos un segundo sentido que es el que aquí nos importa. En este se­gundo sentido se dice que una norma o regla es eficaz cuando la conducta mencionada por ella generalmente se realiza, sin intere­sar en esto los motivos o causas que hayan empujado a los hom­bres para ello, pudiendo haber sido la misma norma u otro factor [1].

3° Eficacia y falta de eficacia en las normas o reglas jurídicas.

Cuando las normas o reglas son jurídicas, la conducta men­cionada por ellas es una conducta coercitiva. Por consiguiente la eficacia consiste en la realización más o menos asidua de estas conductas coercitivas cuando se dan las condiciones señaladas por las normas o reglas en cuestión. Con terminología kelseniana correspondería afirmar que la eficacia jurídica se refiere a la rela­ción entre conductas y reglas jurídicas primarias y no entre con­ductas y reglas jurídicas secundarias. Insistimos, la eficacia de una norma o regla jurídica estriba en la realización más o menos regular de la conducta coercitiva por ella imputada cuando se dan los hechos antecedentes y la falta de eficacia en la no reali­zación más o menos regular de aquella conducta coercitiva pese a la existencia de los hechos antecedentes. Por consiguiente cuando en un grupo humano no se realizan durante un tiempo más o menos largo las conductas coercitivas establecidas por las normas o reglas jurídicas de ese grupo, por no haberse dado los hechos antecedentes en ellas señalados, no cabe hablar sin más de falta de eficacia.

La eficacia jurídica se produce cuando las conductas coercitivas mencionadas por las normas o reglas jurídicas acostumbran a darse. La falta de eficacia jurídica se produce, en consecuencia, cuando desaparece la costumbre de las conductas coercitivas indi­cadas por las normas o reglas jurídicas. Y no desaparece una costumbre porque durante algún tiempo no se den las conductas acostumbradas en razón de no darse las circunstancias que las determinaran.

4° El desuso   como   específico   hecho  jurídico   destructor  de   las reglas jurídico-positivas.

En la dogmática jurídica se pierde la posibilidad de poder mantener la validez de una regla jurídica cuando falta su eficacia, de diversa manera a lo que ocurre en el derecho precientífico en donde la falta de eficacia, si no va acompañada de la pérdida de la valoración afirmativa, no tiene importancia. El científico a pesar de no ignorar que no siempre coincide la falta de eficacia con la desaparición de la valoración, trabaja como si ambos conceptos se implicasen recíprocamente.

Con esto es evidente que se pierde justeza, pero se gana sin ninguna duda, también, en rigor objetivo. El hecho de la aparición o desaparición de una costumbre es mucho menos discutible que el hecho de la aparición o desaparición de una valoración positiva.

5° El hecho jurídico destructor de las normas o reglas jurídico" positivas.

Habiendo considerado a la falta de eficacia como un espe­cífico hecho jurídico destructor conviene dejar sentado lo que entendemos por tal.

Se llama hecho jurídico destructor a la mención que las nor­mas o reglas jurídico-positivas hacen de ciertos hechos cuya apari­ción produce la destrucción de las mismas o de las que en ellas se fundamentan.

Así, las normas o reglas jurídico-positivas originarias legis­ladas, permiten condicionar su validez o la validez de las en ellas fundadas, con la aparición de ciertos hechos (v. gr.: fechas calen­darías, ciertos sucesos determinados, actividades humanas, etc.) o delegar el condicionamiento de su validez o de la validez de las en ellas fundadas en lo que establezcan ciertas futuras expresiones significativas. Una norma o regla constitucional legislada, por ejemplo, puede establecer que valdrá durante tanto tiempo, o mien­tras el Parlamento no establezca su extinción o mientras no se den las condiciones que el Parlamento pudiera establecer como hechos jurídicos destructores de su validez, etc.

6° El hecho jurídico excepcionador de las normas o reglas jurídico-positivas.

Es importante señalar aquí una distinción, a menudo pasada por alto .entre los hechos jurídicos que denominamos destructores y los hechos jurídicos que podríamos llamar excepcionadores.

Una norma o regla jurídico positiva puede contener ambas clases de hechos, pero la función de ellos dentro de la norma o regla es diversa. La mención de un hecho destructor tiende a una posible desaparición de la validez de la norma o regla jurídico-positiva. La mención de un hecho excepcionador tiende a impedir, solamente-, que deba ser la coerción establecida por la norma o regla a pesar de que se dieran los antecedentes que la condi­cionan.

B)  Fundamento del desuso, como "específico" hecho jurídico destructor de las reglas jurídicas

1° La Norma Básica y e/ principio de Efectividad.

Volvamos a nuestro punto de partida. ¿Cuál es el fundamento de todo este desarrollo que admite la falta de eficacia como espe­cífico hecho jurídico destructor?

Para nosotros reside en aquella norma básica que el jurista necesita suponer si quiere encarar sus propios objetos: las reglas jurídico-positivas.

Entre las condiciones necesarias que dicha norma básica esta­blece para la validez, no sólo del orden jurídico total sino de cada una de las normas jurídicas generales, está el llamado principio de efectividad.

Pero es muy importante señalar que este principio de efecti­vidad encierra en su contenido dos hechos jurídicos distintos: la eficacia como un hecho jurídico creador y el desuso o falta de eficacia como hecho jurídico destructor.

2° Opinión de Kelsen.

El no haber distinguido con rigor estos dos hechos diversos, hace que Kelsen se mueva de manera algo oscura en toda esta cuestión.

A veces pareciera que sustentase la idea de que el principio de efectividad es condición de la validez sólo del orden jurídico total, esto es, de la primera constitución o norma originaria. Dice: "El principio de efectividad refiérese inmediatamente sólo a la primera constitución de un orden jurídico nacional y, por tanto, únicamente se refiere a ese orden considerado como totalidad" [2]. Otras veces el principio de efectividad tendría también que ver en la validez de cualquier norma jurídico-positiva originaria o no. Dice: "La relación entre validez y eficacia parece ser, entonces, la siguiente: una norma es jurídicamente válida, si: a) ha sido creada en la forma establecida por el ordenamiento jurídico a que pertenece, y b) si no ha sido derogada en la forma prescripta por el orden jurídico, bien en la forma del desuso o por el hecho de que el orden jurídico considerado como un todo ha dejado de ser eficaz" [3]. También otras veces agrega: "La muy debatida cues­tión acerca de si una ley puede ser derogada por el desuso, se reduce en última instancia de si la costumbre, considerada como fuente del derecho, puede ser excluida de un orden jurídico por una ley. Por razones que expondremos más tarde tal cuestión debe ser resuelta de manera negativa" [4].

Ahora que aquí la oscuridad es mayor porque pareciera ad­mitir que el desuso de una norma jurídica significase siempre la aparición de otra norma jurídica por una costumbre. Lo que no es necesario.

3° El principio de efectividad y las reglas jurídico-positivas ori­ginarias.

El principio de efectividad mencionado por la norma básica juega de manera diversa según se trate de normas jurídicas ori­ginarias o derivadas.

Para que una norma jurídica originaria pueda ser considerada como regla jurídica originaria, necesita ser eficaz, esto es, que la conducta coercitiva que ella menciona, generalmente se realiza cuando se dan los hechos antecedentes allí establecidos. Si toda­vía, en virtud de ser una norma jurídica originaria nueva no hu­biere llegado a realizarse el acto de coerción mencionado, desde el punto de vista dogmático no cabria aún hablar de Regla jurí­dica válida.

4° El principio de efectividad, y las reglas jurídico-positivas derivadas.

Por el contrario, para que una norma jurídica derivada pueda ser considerada como regla jurídica no necesita ser eficaz de la misma manera que se exige para la originaria, es decir, que no necesita se haya de hecho realizado la conducta coercitiva que ella menciona, tís así como repercute en el campo de la ciencia la valoración indirecta de las normas jurídicas derivadas. De ma­nera semejante que para la existencia de una norma jurídica deri­vada se necesita aquí solamente de una eficacia indirecta, es decir, eficacia en la norma fundante.

Sin embargo, y también de manera paralela a lo que sucede en el campo de las normas jurídicas con el hábito valorativo, la falta de eficacia de una regla jurídica derivada le hace perder su validez y por consiguiente también pierde validez en ese sector la regla jurídica fundante de ella.

III

conclusión

En últimas palabras, la eficacia es un hecho jurídico creador necesario de reglas jurídicas originarias. La falta de eficacia es un hecho jurídico destructor necesario de tales reglas originarias.

Su necesidad se apoya en que eficacia o falta de eficacia como hechos jurídicos creadores o destructores, son situaciones mencio­nadas por la norma básica.

Por consiguiente podemos afirmar que si bien la costumbre es fuente necesaria de las reglas jurídicas originarias pero no de las derivadas, el desuso es hecho destructor necesario de ambas clases de reglas jurídicas: originarias y derivadas.