TALLER Nº 5 - año 2000- 24/10/2000

HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES

por Irma Beatríz Alercia, Estela Noemì Casas, Marìa Ivana Calderon, Beatríz Calvimonte, Pamela Fleming de Gallardo, Valentina M. Latzina y Martinez Manrique, Maria del Mar.-

Tutores: Carlos A. Toselli y Olivio Costamagna

CONTENIDO

RECONOCIMIENTOS 5

I. INTRODUCCIÓN 6

II. DERECHO DE HUELGA. Concepto.

Recepciòn constitucional.Límites externos e internos 7/15

III.SERVICIOS ESENCIALES. Definiciòn. Doctrina 16/20

IV.HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES . Recepciòn normativa

y reconocimiento jurisprudencial- anexo pág.34-..............21/24

V. FLEXIBILIZACION LABORAL .Nuevas modalidades

en el ejercicio del derecho de huelga ...................... 24/30

VI CONCLUSIONES FINALES .Disertaciòn ... ... 31

APÉNDICE............................................................... 32

BIBLIOGRAFÍA /NOTAS AL PIE 33

LISTA DE ILUSTRACIONES

1. Ilustración 1 DERECHO DE HUELGA. Límites externos e internos

2. Ilustración 2 SERVICIOS ESENCIALES. Definiciòn

3. Ilustración 3 HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES

4. Ilustración 4 FLEXIBILIZACION LABORAL

RECONOCIMIENTOS.

Gracias a la ayuda y colaboraciòn desinteresada de los Dres. Carlos A. Toselli y Olivio Rubèn Costamgna pudimos elaborar este trabajo con el objeto de abrir un debate sobre este tema ,que, consideramos crucial para la defensa de los derechos constitucionales reconocidos a los trabajadores , pero pocas veces satisfechos.-

I. INTRODUCCIÓN

Este trabajo pretende reflejar el tinte actual del eterno enfrentamiento entre derechos constitucionalmente reconocidos: el de huelga y a la vida, seguridad, y salud. Enfrentamiento éste que es producto de la creciente flexibilización en el ámbito del derecho laboral.-

II. DERECHO DE HUELGA. Concepto. Recepciòn constitucional.Límites

externos e internos.-

EL DERECHO DE HUELGA SU CONCEPTO Y RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL.

1. Algunas consideraciones en torno a su concepto.

La huelga es un fenómeno socio jurídico que aparece y se desarrolla a partir de la Revolución Industrial y del capitalismo moderno como una praxis adoptada por los trabajadores frente a condiciones abusivas, indignas e infrahumanas de trabajo y para exigir al estado cierto tipo de intervención en las relaciones laborales. Así se origina como "una reacción obligada por la necesidad". Históricamente se señalan distintos periodos en relación a la huelga: un periodo de represión, otro de tolerancia y por ultimo de reconocimiento legal . Consecuentemente con esta evolución la huelga se presento primeramente como un hecho ilícito reprimido penalmente, luego como un ilícito civil en cuanto incumplimiento contractual, ya que se interpretaba que la cesación unilateral de trabajar, aun decidida en forma concertada, constituía una manifestación de voluntad rescisoria del contrato laboral. Y finalmente como un derecho para que los trabajadores pudieran recurrir a este medio de lucha sin otro riesgo que el sacrificio pecuniario de la perdida del salario. La incorporación del derecho de huelga en las constituciones lo jerarquiza como derecho subjetivo publico de libertad comprendido entre los derechos humanos fundamentales.

Sobre la naturaleza juridica de este derecho subjetivo se han propuesto distintas posturas, que brevemente pasamos a exponer:

a) Como derecho potestativo de los trabajadores de alterar una relacion juridica sinalagmatica y preexixtente.

b) Como derecho de la personalidad, la huelga configura un medio para el desarrollo de la persona humana y para su participacion en la transformacion de las relaciones economicas-sociales en las que actuan.

c) Como derecho de equilibrio social, al servir como instrumetos eficaces para la remocion de las desigualdades economicas-sociales entre trabajadores y empresarios.

d) Como derecho de participacion, ya que los trabajadores participan eficazmente en la realizacion de una nueva estructura social.

Ahora bien, las definiciones indican que la huelga es una abstención colectiva y concertada de la prestación de trabajo por parte de un numero considerable de trabajadores por un motivo o con un objeto determinado. Según la OIT, el derecho de huelga es uno de los medios esenciales a disposición de los trabajadores y sus organizaciones para promover y defender sus intereses económicos y sociales, es decir, no solo los relativos al logro de mejoras condiciones de trabajo y satisfacción de las reivindicaciones colectivas de origen profesional, sino también los relacionados con la búsqueda de soluciones para los problemas de política económica y social o de índole laboral que atañen directamente a los trabajadores.

Se la ubica junto a otros medios de acción directa, de autodefensa o autotutela colectiva, caracterizados, todos, como formas unilaterales de presión dirigidas a acelerar la solución de un conflicto. Genéricamente se traducen en alteraciones a la paz laboral para hacer valer ciertas pretensiones o reclamaciones colectivas. De esta forma encontramos una multiplicidad de medios de lucha, desde difusión de comunicados, marchas, sentadas, intimaciones, huelgas de advertencia por lapsos breves hasta la huelga típica o clásica. La cuestión acerca del contenido o de cuales son las medidas que encuadran en el concepto de huelga y están constitucionalmente protegidas y cuales exceden dicho ámbito ha dado lugar a dos tipos de tesis o corrientes doctrinarias. La postura que se adopte influirá sobre la licitud o ilicitud de la huelga, de ahí su relevancia. La denominada tesis restrictiva exige dos elementos para la configuración de la huelga. Uno de tipo objetivo o material consistente en la abstención de la prestación de trabajo durante toda la jornada laboral y mediante el abandono del establecimiento o no concurrencia al mismo y otro subjetivo dirigido a presionar a los empleadores para lograr reivindicaciones referidas a los intereses profesionales de los trabajadores. Los sostenedores de la otra vertiente incluyen como huelga no solo la falta total de la prestación laboral sino también la parcial, y aun en el establecimiento, pero siempre sin violencia. En este sentido se caracteriza la huelga como una ruptura con lo cotidiano, los trabajadores no hacen lo que hacían habitualmente, por ejemplo menor rendimiento o trabajo mas lento. Desde esta perspectiva se indica que el elemento objetivo no prevalece tanto para la conceptualizacion de la huelga como el subjetivo, pero reconociendo que este puede variar en el destinatario que puede no ser el empleador solamente y en la finalidad, como en las llamadas huelgas solidarias en apoyo a otros trabajadores. Se sostiene que esta ultima postura armoniza mas con las condiciones actuales de los sistemas de relaciones laborales y los pronunciamientos de la OIT en este tema concuerdan con la misma. En nuestro país al carecer de una definicion normativa sobre la huelga, la jurisprudencia y la doctrina predominante han considerado que no configuran huelgas los paros parciales, el trabajo a desgano o a reglamento y todo movimiento que no configure un incumplimiento total de la obligación de trabajar. Se excluye también del concepto de huelga la que no se propone la defensa de un interés especifico del sector que la realiza como también la huelga de solidaridad ya que afectaría a partes extrañas al conflicto. Por lo tanto las medidas que se concreten en esa dirección serán consideradas probablemente como huelgas ilícitas, ya que no estarían constitucionalmente protegidas. Es necesario destacar que en los últimos tiempos se ha evolucionado en algunos aspectos hacia una concepción amplia sobre la noción de huelga.

2. Protección Constitucional de la huelga.

Siguiendo al Dr. Bidart Campos el primero de los derechos gremiales que en importancia consigna el art.14 bis de la Constitución Nacional, es el de huelga. Antes de la reforma de 1957 no existía norma constitucional expresa sobre el derecho de huelga. El derecho de huelga es operativo lo que significa que puede ser invocado y ejercido aunque carezca de reglamentación. Pero existiendo la misma debe ser razonable. El art 14 Bis, segunda parte dice textualmente "Queda garantizado a los gremios:....el derecho de huelga...". De ahí que la palabra gremio como sujeto activo declarante de la huelga suele interpretarse con distinto alcance. Esquemáticamente se han sostenido las tesis de la titularidad sindical, gremial y grupal o de asociaciones sin personalidad gremial. La postura de la mayoría de los constitucionalistas luego de interpretar la norma del art. 14 bis con el resto de la constitución concluye que si bien la norma titulariza "expresamente" el derecho de huelga en los gremios ello no obsta a que también se reconozcan implicitamente a otros titulares no mencionados explícitamente. (Art 33 de la CN).

El otro sujeto activo denominado participante es indudablemente el hombre. Sin perder de vista su naturaleza colectiva, la huelga es un hecho individual y no llega a ser lo primero si cada trabajador no resuelve por si su adhesión. En este aspecto por ser un derecho individual debe respetarse la libertad personal de participar o no en la huelga.

Sujetos pasivos de la huelga son el estado que reconoce este derecho constitucional, el empleador y los trabajadores que deben abstenerse de lesionar entre si la libertad personal de los que adhieren o no.

La huelga es considerada ilegal cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de procedimiento y es ilícita cuando es ilegitima en su contenido, por ejemplo, lo primero, cuando no se han usado las vias conciliatorias previstas y lo segundo cuando su finalidad no es gremial o si se emplean medios violentos o delictuosos. En cuanto a los efectos de la huelga se advierte que no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral solo la suspende.La declarada ilegal autoriza a poner a los trabajadores en mora intimándolos a retomar el trabajo y en caso de persistir en el abandono del mismo se autoriza a los empleadores a despedirlos con justa causa. Mientras la relación laboral esta suspendida el empleador no esta obligado a pagar la remuneración. Es improcedente obligarlo a pagar salarios ya que dicha prestación carece de causa y lesiona los derechos garantizados en los arts. 14 y 17 de la CN, salvo en el caso de que la huelga se llevara a cabo a causa de conductas patronales gravemente injuriosas hacia el personal. En los casos de empleos que no gozan de estabilidad propia, el ejercicio del derecho de huelga no inhibe al empleador para despedirlos, ya que la huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se realiza, lo que si cabe señalar que tal despido podrá considerarse arbitrario o sin causa y por ende indemnizable.

Límites externos e internos.

Reconocida la huelga como un derecho con reigambre constitucional, su ejercicio se despliega en el marco del ordenamiento jurídico en general , tratando de lograr una coordinada coexistencia con los otros derechos que ese ordenamiento garantiza ^.- En este sentido el reconocimiento del derecho de huelga consagrado en el art. 14 bis. de nuestra Constitución Nacional requiere su delimitación en base a fuentes reguladoras positivas y a los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico general, surgiendo así un espacio natural y propio de su ejercio lícito o legítimo.- Un sector moderno de la doctrina italiana diferencia entre "límites externos" y "límites internos" del derecho de huelga .- Como límites externos se entienden los conflictos eventuales entre el derecho de huelga y otros intereses constitucionalmente tutelados. La justificación de este límite surge de la necesidad de coordinar el reconocimiento del derecho de huelga con otros principios constitucionales,como se ha dicho.- Los límites internos surgen de la misma definición de la huelga . A los elementos integrativos de la definición de la huelga misma se han añadido otras restricciones como es la vinculación con una relación de trabajo dependiente, la completividad de la abstención, tanto temporal como de los trabajadores en conflicto, la característica del sujeto pasivo - el empleador- y el destinatario de las presiones colectivas.-

Límites Externos:

a) Colisión con el interés público o con otros derechos constitucionalmente tutelados.- Cuando el conflicto se plantea en una actividad cuyo desenvolvimiento compromete al interés público deben confrontarse los intereses encontrados para determinar cuál debe prevalecer a la luz del ordenamiento constitucional.- Es un ejemplo de ello es el de la imposibilidad de ejercicio legítimo del derecho de huelga de los militares o fuerzas de seguridad ya que de lo contrario una huelga semejante vulneraría bienes jurídicos tales como la defensa nacional, la libertad, integridad física y la propiedad de los ciudadanos,todos éstos, bienes constitucionalmente protegidos.- En la estructura jurídico-política democrática en principio no se otorga al interés público una protección absoluta e indiscriminada, pudiendo éste sólo prevalecer sobre un derecho subjetivo público - como lo es el de huelga- cuando está en juego alguna garantía constitucional concreta.- Siguiendo la doctrina italiana de Gino Giugni se califica como "autoritaria" toda doctrina que define como ilegítima genéricamente a la acción directa por parte de los empleados públicos o trabajadores afectados a la prestación de servicios públicos.-

b) Huelga con fines políticos: Quedan fuera de este "límite externo" aquellas huelgas políticas consideradas como tales las dirigidas a subvertir el ordenamiento institucional o a impedir u obstaculizar el libre ejercicio de los derechos y potestades a través de los cuales se expresa la soberanía popular.-

Límites Internos:

a) Producción de un "daño injusto". Sobre este aspecto cabe recordarse que el derecho de huelga surge como un medio de acción directa y excepcional ejercido por el trabajador .- Se justitican así la "equivalencia de los sacrificios", entiéndase ésta frase como la compensación que surge de la falta de pago de la remuneración a los huelguistas y el daño económico producido a la empresa. Pero distinta es la situación de los trabajadores de los servicios esenciales en que el daño al empleador muchas veces no se identifica con una pérdida de la ganancia económica, sino que en la mayoría de las veces con la pérdida o falencia en la prestación de esos servicios esenciales a la comunidad.-

b) Grave riesgo a la conservación de la organización empresaria : corriente que extiende el concepto precedentemente aludido de "daño injusto" ,descalificando aquellas formas de huelga que ponen en peligro la seguridad de las instalaciones, incolumidad de las personas o la conservación de los bienes del patrimonio empresarial,de tal manera que reanudada la actividad una vez finalizado el conflicto

existirían graves obstáculos para la continuidad de la actividad empresarial.-

Pero es en definitiva la definición conceptual de la huelga y su contenido , aspectos éstos que atañen a la aceptación o negación de la existencia de la huelga como tal, los límites del derecho y los que determinan la licitud o legitimidad de su ejercicio.-

Néstor T. Corte define como límites en el ejercicio del derecho de huelga a aquellas circunstancias subjetivas y objetivas por las que un movimiento colectivo de presión gremial, aun cuando reúna los elementos constitutivos de la figura de huelga como medio típico de acción directa en un conflicto laboral, deja excepcionalmente de configurar el ejercicio lícito ( o legítimo) del derecho constitucional de huelga grantizado en nuestra Carta por el artículo 14 bis.

Circunstancias limitativas referidas a los titulares activos del derecho de huelga - Límites subjetivos- : a) Funcionarios y empleados del Estado: no existen disposiciones expresas que excluyan de la titularidad activa del derecho de huelga a los empleados públicos, de la administración , organismos descentralizados o empresas del Estado ,fundados exclusivamente en la relación jurídica que los une con su empleados .- Aquellos límites o restricciones establecidos para el sector público - y ciertas calificaciones jurisprudenciales de ilicitud de movimientos huelguísticos- han respondido fundamentalmente a circunstancias objetivas, en particular a la naturaleza e importancia del servicio afectado .- En este aspecto existen diversar regulaciones normativas reinante en diferentes paises que responden a las posturas políticas acogidas y que limitan expresamente el ejercicio del derecho de huelga por parte de los funcionarios y empleados estatales.-

Circunstancias limitativas referidas al fin , modo , efecto y colisión con el interés general - Límites objetivos - a) Respecto de los fines u objetivos: en general se excluyen y consideran ilegítimas aquellas huelgas políticas puras , de contenido sedicioso y que atenta contra el art. 22 de nuestra C.N. . Es entonces inconstitucional cualquier medida de fuerza que tenga como fin inducir a la autoridad constitucional constituída a que actúe o deje de actuar de cierta manera .- Siempre que la medida de acción directa exceda la finalidad expuesta en el art. 14 bis. , esto es el legítimo ejercicio del derecho de huelga garantizado, celebrar convenios colectivos y recurrir a la conciliación o al arbitraje, como medio de defensa de los trabajadores.- Dentro de esta limitación pueden considerarse aquellas medidas que expresen la intención de modificar condiciones estipuladas en un convenio colectivo durante su término de vigencia, ya que no consituye el medio idóneo para lograr dicho fin., pero cabe aclarar que se admite la posibilidad de que esta huelga ante circunstancias extraordinarias pueda tener como fin restablecer el reconocimiento del convenio colectivo, haciéndose necesario frente a estas condiciones armonizar la finalidad del derecho con la del reconocimiento también constitucional de los convenios colectivos.-

b) Respecto del modo de realización de la medida: Tenemos por un lado , los denominados pre-requisitos procesales de la huelga, constituídos en disposiciones de carácter fomal . Estos pre-requisitos informan un procedimiento y etapa previa a la gestación de la acción directa , que tienen como objeto evitar la huelga , dar oportunidad a la autocomposición, postergar su iniciación asegurando que sea producto definitivo de una decisión libre y reflexiva de los trabajadores , o bien reducir sus consecuencias dañosas para el empleador o para terceros.- Estan traducidos en el sometimiento por ante la autoridad administrativa laboral , en general, como primer recurso a la instancia obligatoria de conciliación antes de recurrir a la acción directa, previendo la posibilidad de lograr un acuerdo , y como último el de la declaración de sujetar el conflicto al arbitraje obligatorio.- Se comparte la postura de considerar como prohibitiva o tendiente a suprimir el ejercicio válido del derecho de huelga la medida de someter el conflicto al arbitraje obligatorio.- Por otro lado cuando se habla de evitar daños en el ejercicio propiamente dicho del derecho de huelga , o sea en el modo de su ejecución, y acudiendo a la teoría general del abuso del derecho , se han elaborado otros límites , descalificando como ilícitas o ilegítimas a las denominadas huelgas abusivas.Se habló en este trabajo que la nocividad es parte de la esencia de la huelga , ya que constituye un medio de presión colectiva que opera a través de la causación de un daño jusitficado , siempre que ese daño no desborde los límites del derecho. En ese contexto se habla de justicar cierto daño, pero no cualquier daño .Desde que la huelga tenga como objeto conseguir ese equilibrio entre los diversos factores de producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital, no se admite el abuso del derecho en la medida de que la huelga tenga como objeto originar daños desmesurados a los intereses del empleador , ya sea por la magnitud de los perjuicios materiales y económicos que de ellan derivan o bien eludir la carga de la pérdida de haberes durante el tiempo de duración del conflicto, de tal manera que la suspensión o interrupción del cumplimiento normal de las prestaciones laborales se lleve a cabo esencialmente a exclusiva costa del empleador.- Otra limitación al ejercicio del derecho de huelga es cuando el comportamiento huelguístico tipifica delitos expresamente previstos en el Código Penal. En síntesis , pese a estar consitucionalmente reconocido el ejercicio del derecho de huelga ha sido penalizado en lo que a su ejecución se refiere cuando lesiona bienes jurídicos fundamentales como la vida, la integridad física o seguridad pública, cuya protección el legislador ha considerado como de absoluta prioridad, configurando así el ejercicio de la acción directa lo que la doctrina denomina "delitos a causa de la huelga" .- Situación diferentes es en la que los modos de efectivización de la huelga o sus medidas auxiliares o complentarias - piquetes, ocupación de establecimientos, toma de rehenes, etc.- constituyen medios antijurídicos violentos, compulsivos , pasibles de tipificar un delito penal , supuestos denominados como delitos en ocasión de la huelga .-

c) Límites referidos a la naturaleza de la actividad afectada por el conflicto laboral:Es aquí en donde se introduce la idea de la tipificación de los servicios de reconocida e inaplazable necesidad, servicios de interés públicos, y finalmente denominados servicios esenciales , concepto éste último acuñado por la Organización Internacional del Trabajo e incluído por primera vez en nuestro ordenamiento positivo a través del decreto 2184/90 .-

d) Límites instaurados frente a la colisión con el interés general: el coordinar el reconocimiento del derecho de huelga con otros principios constitucionales se traduce en la protección del interés general , y en conceptos tales como la configuración de "un detrimento en las condiciones de vida de la población consumidora ", por ejemplo. La doctrina considera aceptable el límite del ejercicio del derecho de huelga cuando pudiese ocasionar riesgos o perjuicios para el interés público o general de la sociedad . Tales restricciones se dan en el caso en el que el Estado suspende parcialmente o temporariamente la vigencia de las garantías consitucionales , con control parlamentario. Debemos recordar lo que en un principio se sustuvo : " En la estructura jurídico-política democrática en principio no se otorga al interés público una protección absoluta e indiscriminada, pudiendo éste sólo prevalecer sobre un derecho subjetivo público - como lo es el de huelga- cuando está en juego alguna garantía constitucional concreta", como lo son la vida, la salud, la seguridad , la libertad,etc..- Dentro de este contexto se señala que en las sociedades actuales se busca establecer ese equilibrio entre el interés general y los derechos de las partes en conflicto, haciéndose necesario tipificar como esenciales a aquellos servicios que realmente lo son y que sólo se impongan a los derechos de las partes las limitaciones que son verdaderamente indispensables.

III. SERVICIOS ESENCIALES. Definiciòn. Doctrina

SERVICIOS ESENCIALES. CONCEPTO.

Según lo advierte Domingo Chartzman Birembau es necesario efectuar una primera distinción entre, servicios públicos en general y los servicios esenciales.- Para definir estos últimos puede realizarse el siguiente análisis:

Existen:

A) Productos destinados a satisfacer necesidades (N) de la sociedad civil, que ingresan a esta mediante un circuito integrado de fabricación (a), distribución (b) y consumo (c).- A su vez dentro de (N) podemos distinguir las necesidades básicas fundamentales (NB 1), las básicas inrumentales (NB 2) y las comunes (NC).-

B) No todas las necesidades básicas son satisfechas por los servicios esenciales, solamente las (NB 1), derivándose a otros mecanismos satisfacer (NB 2) y (N 3).-

C) Para la definición de (NB1) se han de tener en cuenta, manifiesta el autor citado, los bienes estructurales del hombre en la sociedad civil: vida, salud, seguridad, sin los cuales, la especie como tal desaparece.-

Sostiene Capón Filas que dejar, la tipificación de tales necesidades al juego de las pretensiones, al criterio de los circunstanciales funcionarios de la Administración del Trabajo, o a la doctrina judicial posterior al conflicto, no parece razonable, pues estos sectores son propensos a considerar que sus necesidades son todas esenciales, limitando así, ( por no decir prohibiendo) el ejercicio del derecho de huelga.-

En los años 70 la crisis ocupacional, el cambio tecnológico, etc, frenan la fuerza expansiva del derecho laboral, de modo que se produce una retracción de la huelga y una expansión de la noción de servicios esenciales.- Se equiparan a aquellos servicios esenciales en sentido estricto, otros que no los son, y en los que la huelga de una cierta duración o extención pudiera provocar una situación de crisis nacional, tan aguda que las condiciones normales de existencia podrían estar en peligro.- En tales supuestos se establece la necesidad de mantener GUARDIAS MINIMAS, con el fin de hacer respetar la seguridad de las personas, evitar accidentes, y garantizar la seguridad de las instalaciones.- El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha considerado legítimo el establecimiento de servicios mínimos de funcionamiento con la participación no solo de las autoridades públicas sino también de la organización de los trabajadores y empleadores interesados contribuyendo a garantizar dichos servicios mínimos, aunque mantengan diferentes puntos de vista, para que la huelga no resulte inoperante en la práctica.-

La fórmula sostenida por la OIT ( vida, salud, seguridad) ha inspirado un número creciente de legislaciones con sus consecuentes variaciones, en Argentina,la tipificación de los servicios esenciales se encontraba enumerada en el decreto 2184/90 dictado y puesto en vigencia en plena época desreguladora, y derogado por la ley 25250.-

" La calificación de un servicio como esencial es una decisión política a adoptar en función de las constituciones del medio, y dentro de éstas, puede hasta decirse, un cálculo de costos y beneficios .- En el caso de la huelga, entre los beneficios se cuenta la capacidad de los trabajadores de presionar ( a los empleadores, al Gobierno, a la sociedad ) para alcanzar o mantener cierto nivel de trato; entre los costos, los perjuicios que dicha presión pueda ocasionar.- Cuánto puede pedirse en cada momento es cuestión de hecho y prueba a dilucidar en la negociación, con el debido cuidado de las fuentes de trabajo y en algunos países de la economía nacional.-"

DETERMINACION DE LOS SERVICIOS ESENCIALES SEGUN LA O.I.T.

La limitación al ejercisio del derecho de huelga conforme lo requieren los organismos técnicos y de control de la Organización Internacional del Trabajo, deben ser razonables y estar acompañados por garantías compensatorias para los trabajadores del sector. Estas limitaciones especiales han sido justificadas, entre otras causas, por una circunstancia objetiva que adquiere particular relevancia en casi todos los ordenamientos actuales, la naturaleza de la actividad afectada por el conflicto, cuando su paralización o interrupción origina perturbaciones o daños a la comunidad, con repercusiones tales que se estime necesario evitarla o reducirla al mínimo posible.-

Ya su Santidad el Papa Juan Pablo II lo señala explícitamente en su Encíclica Laborem Exercens, en donde afirma que "el abuso de la huelga puede conducir a la paralización de toda la vida socio-económica y esto es contrario a las exigencias del bien común de la sociedad, que corresponde también a la naturaleza bien entendida del trabajo mismo". A lo que debemos añadir una razón de justicia social, por cuanto los trabajadores que pertenecen a esas actividades criticas para la vida colectiva, poseen, dada la magnitud del daño potencial que en ese sector aparejan las medidas de acción directa, un poder de presión mucho mas eficaz que quienes trabajan en otras actividades no calificadas como esenciales.-

Pero aquí lo complejo del tema es en que forma se determina que es un "servicio esencial", respecto de lo cual la polémica doctrinaria e interpretativa no ha logrado todavía dilucidar.-

Unas de las modalidades para establecer que actividad, por razones de interés publico o general, justifican la calificación de servicio publico esencial y consiste en un definición en términos generales y abstractos en la que suelen tomarse como elementos identificadores a los bienes jurídicos que con ese sistema se intenta salvaguardar. Esta de mas aclarar que la noción de esencialidad del servicio debe ser diseñada, interpretada y aplicada con carácter restrictivo.- En este sentido la definición elaborada por el Comité de Libertad Sindical y la Comision de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, se ha orientado por el espíritu restrictivo estableciendo como servicios esenciales en sentido estricto aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona, en todo o en parte de la población. En los casos concreto que les fueron planteados. los organismos técnicos de dicha organización ha dicho que no constituyen servicios esenciales, en circunstancias normales, los trabajadores portuarios en general; la reparación de aeronaves; el transporte; la banca; las actividades agrícolas; la metalurgia; la enseñanza; los establecimientos petroleros; la Casa de la Moneda; la Agencia Gráfica del Estado; el monopolio estatal del alcohol, la sal y el tabaco; el abastecimiento y distribución de alimentos; el sector minero. Pero si ha considerado que configuran servicios públicos esenciales, el sector hospitalario; los servicios de abastecimiento de agua; el servicio de los controles del trafico aéreo. Pero con posterioridad fue morigerado ese criterio restrictivo cuando dicho comité admitió como legitima la exigencia de un servicio mínimo en caso de huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de vida de la población podrían estar en peligro. Se trata como se puede observar de una ampliación del concepto de servicios publico esencial, cuya determinación ya no se ciñe a la tutela exclusiva de los tres bienes jurídicos mencionados en la definición originaria (vida, seguridad y salud) se acepta una restricción adicional fundada en un criterio cuantitativo que es la protección de las condiciones normales de vida de la población, ciertamente una noción difusa a los efectos de su aplicación concreta. De esta forma puede señalarse que para la doctrina de la O.I.T. existen dos clases de servicios esenciales, aquellos stricto sensu, es decir aquellos que siempre los son por las características de la actividad y las necesidades que ellas satisfacen; y los llamados servicios esenciales por extension es decir aquellos que no lo son en principio pero que se transforman en tales cuando la medidas de acción directa se expande en el ámbito territorial o profesional o se prolonga en el tiempo, de tal manera que puedan alterar las condiciones normales de vida de la comunidad nacional y provocar en ella una crisis aguda. Debemos puntualizar que los técnicos de la O.I.T. consideran como única restricción admisible en este ultimo supuesto, la exigencia de un servicio mínimo, que debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer las condiciones normales de existencia de todo o parte de la población, y que debería posiblitarse para su determinación, la participación de las organizaciones de trabajadores, así como de los empleados y de las autoridades publicas.-

DETERMINACION DE LOS SERVICIOS ESENCIALES

EN LA LEGISLACION COMPARADA

ITALIA: Art. 1 de la ley de 1990 "aquellos des-

tinados a garantizar el disfrute de los

bienes constitucionales tutelados de la

persona, a la vida, a la salud, a la liber-

tad, a la libertad de circulación, a la

asistencia y previsión social, a la instruc-

cion."

CORRIENTE EXPANSIONISTA

(del concepto de servicios esencia-

les)

ESPAÑA: Repercutió en la doctrina y Jurispruden-

cia española al interpretar el alcance del

art. 10.2 del D.L.R.T. 17/1977

ASIA

AFRICA

AMERICA LATINA (Brasil, Colombia

CORRIENTE DE LA ENUMERACION Panamá, Venezuela)

(Enumera los servicios esenciales) LAS ANTILLAS

BELGICA

ALEMANIA FEDERAL

GRACIA

URUGUAY : Ley 13.720

CORRIENTE DE LA DELEGACION

(Delegan en un organismo estatal la fa-

cultad de establecerlo en general o en

casos concretos)

ARGENTINA: Dec. ley 2184/90

IV. HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES . Recepciòn normativa .-

Reconocimiento jurisprudencial

Desde los años 40 hasta nuestros días, todas las leyes y decretos dictados fueron limitando este derecho fundamental para los trabajadores.-

Así a principios del año 45 se dictó el decreto 536/45, que consideró a la huelga en los servicios públicos como delitos contra el Estado y la seguridad nacional.--

La Constitución del año 1949, sólo reconoce entre los derechos especiales del trabajador, el de agremiarse libremente y de participar en otras actividades lícitas tendientes a la defensa de sus intereses profesionales, sin hacer mención a la huelga.-

La Convención Nacional Constituyente del año 1957 sanciona el conocido art. 14 bis, el que garantiza a los gremios: Concertar Convenios Colectivos de Trabajo, recurrir a la Conciliación y Arbitraje; el derecho de Huelga.-

Posteriormente el decreto-ley 10.596/57, impuso la Conciliación y el Arbitraje obligatorios para los conflictos que pudieran afectar los servicios públicos y determinó los requisitos para considerar lícita una huelga.-

En 1958 fue derogado el referido decreto y pocos meses después se sancionó la ley 14.786 (hoy vigente) que exige conciliación previa y arbitraje voluntario.-

En 1962 se dictó el decreto-ley 8946/62, que imponía el arbitraje obligatorio para los conflictos que estuvieran afectados los servicios públicos esenciales y estableció los supuestos en que las huelgas y los paros patronales debían ser considerados ilegales .-

En 1966 se dictó la ley 16936, la cual regló un procedimiento de arbitraje obligatorio para ciertos conflictos colectivos de trabajo, sancionándose también la ley 17.183, con la que facultó a las empresas u organismos del Estado que presten servicios públicos o de interés público a intimar a su personal el cese de medidas de fuerza que pudieren entorpecer la prestación del servicio.-

La ley 16.936 fue prorrogada su vigencia en varias oportunidades hasta que el gobierno constitucional de 1974 sancionó la ley 20.638 que eliminó la norma de transitoriedad de la ley 16.936 y rigió en forma permanente.-

El gobierno militar de 1976 no introdujo reformas a la citada ley, dictando la ley 21.261, que suspendió transitoriamente en todo el territorio nacional el derecho de huelga, como así también toda otra medida de fuerza, siendo reforzada con la sanción de la ley 21.400 en la se consideró delito sancionable con pena de prisión la instigación a la huelga y distintos comportamientos vinculados con ella.-

La leyes 21.261 y 21.400 fueron derogadas en el año 1983, pocos meses antes que asumiera el gobierno constitucional.-

En 1990 se dicta el decreto 2184/90, que reglamenta el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales para la comunidad, y que fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional reglamentando las leyes 14.786 y 16.936.- Este decreto otorgaba a la Administración del Trabajo la facultad de declarar la ilegalidad de la medida en los conflictos que afecten servicios esenciales.-

El 11 de mayo del 2000 se sanciona la ley 25.250 que en su art. 34 deroga entre otras el decreto 2184/90 y las leyes 16.936 y 20.638; y manteniendo vigente la ley 14.786.-

El art. 33 de la nueva ley textualmente dice: "En los casos que en razón de un conflicto de trabajo, las partes decidieran la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, éstas deberán garantizar la prestación de servicios mínimos que impidan su interrupción.

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos estará facultado para disponer intimatoriamente la fijación de servicios mínimos que deben mantenerse en cada establecimiento o empresa cuando las partes hubiesen agotado la instancia tendiente al cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior sin acuerdo en tal sentido.

A falta de acatamiento de lo acordado previamente entre las partes o de la determinación que efectúe el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos, éste procederá a instrumentar los procedimientos de los incisos 2 y 3 del art. 56 de la ley 23.551.

Será de aplicación la ley 14.786 a los fines de encauzar el conflicto y propender a su resolución.

Las facultades del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos deberán ejercerse conforme las normas y resoluciones de la Organización Internacional del Trabajo".-

A decir de Mario Ackerman, este art. 33 plantea 3 cuestiones principales: 1) Ámbito material de aplicación; 2) Obligaciones de las partes y 3) Las facultades que se reconocen a la autoridad administrativa del trabajo.-

1) ÁMBITO DE APLICACIÓN: se aplica cuando las partes involucradas en un conflicto de trabajo adopten medidas de fuerza en actividades que puedan ser consideras servicios esenciales.-

A través de la reglamentación de la ley 25.250 por el decreto 843/00 en su art. 2 considera servicios esenciales, en sentido estricto, únicamente las actividades siguientes: a) Los servicios sanitarios y hospitalarios; b) La producción y distribución de agua potable y energía eléctrica; c) Los servicios telefónicos; d) El control de tráfico aéreo.-

Continúa diciendo el mencionado art. 2 que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos podrá, mediante resolución fundada, calificar como servicio esencial una actividad no incluida precedentemente, cuando se den las siguientes circunstancias: a) La extensión y duración de la interrupción de la actividad de que se tratare pudiera poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de la persona en toda o parte de la comunidad; b) La actividad afectada constituyere un servicio público de importancia trascendental o de utilidad pública; c) La interrupción o suspensión del servicio pudiere provocar una situación de crisis nacional aguda que hiciere peligrar las condiciones normales o de existencia de la población.-

2) OBLIGACIONES DE LAS PARTES: la ley 25.250 exige el agotamiento de la conciliación, antes de adoptar medidas de fuerza e impone a las partes la prestación de servicios mínimos que impidan la interrupción de la actividad.- En el decreto reglamentario en su art. 3 dice que a partir del vencimiento del plazo de 15 días previsto en el art. 11, primer párrafo de la ley 14786 ( conciliación obligatoria) o su prórroga ( 5 días) la parte que se propusiere ejercer medidas de acción directa deberá comunicar tal decisión a la autoridad de aplicación y a la contraparte con 48 hs. de anticipación a la efectividad de la medida; el art. 4 dice que dentro de las 24 hs. de recibida la comunicación las partes deberán ponerse de acuerdo sobre los servicios mínimos que se mantendrán durante el conflicto, las modalidades de su ejecución y el personal que se asignará a la prestación de los mismos. Continúa diciendo que si agotado dicho término el acuerdo no fuera posible, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos efectivizará las materias antes mencionadas en el término de 24 hs., quien intimará a las partes a su cumplimiento.- Dice que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos deberá sujetarse a criterios de razonabilidad en función de las circunstancias particulares de la situación, y en lo que respeta a las prestaciones mínimas, en ningún caso podrá imponer a las partes una cobertura mayor al 50 % de la prestación normal del servicio.-

El art. 5 trata el supuesto de que las partes hayan establecido las prestaciones mínimas del servicio, sea mediante convenio colectivo y otro tipo de acuerdos, dentro del termino de 24 hs. deberán convenir por escrito las modalidades de su ejecución, señalando concreta y detalladamente la forma en que se ejecutarán, incluyendo designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación de funciones y equipos.- Continúa diciendo el referido artículo que si transcurridas las 24 hs. las partes no arriban un acuerdo, la determinación se resolverá por el método previsto en el art. 4 (es decir la autoridad de aplicación efectivizará las prestaciones mínimas e intimará a las partes a su cumplimiento).-

El art. 6 dice que la empresa u organismo prestador del servicio esencial deberá arbitrar los medios tendientes a la propia normalización de la actividad una vez finalizado el conflicto; siendo obligación de la empresa informar a los usuarios de las modalidades que revestirá la prestación del servicio durante el conflicto, detallando el tiempo de iniciación y la duración de las medidas, la forma de distribución de los servicios mínimos garantizados y la reactivación de las prestaciones, 24 hs. antes del inicio del conflicto.-

El art. 7 dice que si la medida consistiera en paro nacional de actividades o cualquier otra ejercida por centrales sindicales u organizaciones empresariales con representativad sectorial múltiple, serán de aplicación las disposiciones del presente decreto en cuanto dicha medida afecten servicios considerados esenciales.-

El art. 8 establece que ante la inobservancia de las partes de los procedimientos conciliatorios establecidos en la ley y reglamentación, dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas en las leyes 23.551 (autoridad de aplicación podrá peticionar a la justicia la suspensión o cancelación de la personería gremial, o solicitar su intervención), y 25.212 ( Empresa u Organismo quedará inhabilitado por un año para acceder a licitaciones públicas).- Continúa diciendo que ante el incumplimiento del deber de trabajar por las personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos, dará lugar a las responsabilidades previstas en las leyes, estatutos o convenciones que resulten aplicables.-

C) FACULTADES RECONOCIDAS A LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DEL TRABAJO: la última parte del art. 33 de la ley 25.250 dice que las facultades del Ministerios de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos deberán ser ejercidas respetando las normas y resoluciones de la O.I.T..-

Reconocimiento jurisprudencial.-ver anexo-

V. FLEXIBILIZACION LABORAL .Nuevas modalidades

en el ejercicio del derecho de huelga

Si deseamos realmente entender el significado cabal del término "FLEXIBILIDAD" encontraremos en el diccionario de la lengua española el siguiente :" Calidad de flexible.- Disposición que tienen algunas cosas para doblarse fácilmente, sin romperse.- Disposición del ánimo a ceder y acomodarse fácilmente a un dictámen", este término en los últimos años ha sido muy utilizado para explicarnos el porqué de situaciones de hecho que se fueron trasladando, por motivos de índole netamente económicos, al Derecho.- Consultando a Oscar Ermida Uriarte, nos señala que la flexibilización de la producción, de la organización del trabajo y de la legislación laboral ha sido un tema muy frecuentado en los últimos tiempos, que curiosamente las propuestas flexibilizadoras no se han dirigido a las normas restrictivas del ejercicio del derecho de huelga, el cual en muchos países latinoamericanos, sigue sometido a reglamentaciones o jursirpudencias restrictivas.-

Debemos por ello advertir que ante este panorama se plantea la siguiente Hipótesis:

a) FLEXIBILIDAD EN EL TRABAJO

b) RESTRICCION EN LAS NORMAS RESPECTO DE LA HUELGA

por lo que en respuesta a esta colisión los titulares del derecho de huelga debieron asumir nuevos métodos o modalidades para el ejercicio de la misma adaptándose así al nuevo sistema productivo.-

Queda de esta manera planteado el tema eje del debate , aclarando que no se puede llegar a una enumeración taxativa de estas nuevas modalidades de huelga o conflicto,porque se deberá tener en cuenta numerosos aspectos de la población de trabajadores, de las restricciones existentes en el ordenamiento jurídico al que pertenecen, al sistema productivo en el que se hallan, etc, por lo cual la enumeración es siempre meramente enunciativa.-

Por una lado cabe aclarar que siempre que se trate de la huelga en particular surge una paradoja, porque por una parte se sostiene la normalidad y la esencialidad del conflicto en las relaciones laborales y el Derecho del trabajo, pero por otra cuando se trata de casos concretos se tiende a limitar la licitud del conflicto.- La cultura jurídica tiene una irreprimible veneración por el "orden social", por la composición de intereses, que parece dejar un escaso margen al conflicto, por lo que una reacción natural del operador jurídico ante la presencia de una contienda es la limitación de la misma y una de las formas de limitarla es la de deslegitimar algunas de las modalidades y manifestaciones de la huelga.- La huelga es un derecho, una potestad equilibradora o compensatoria, uno de los instrumentos de protección o tutela del derecho del trabajo, en este caso autotutela, al punto tal que en nuestro ordenamiento jurídico adquiere rango constitucional al estar amparada por la Constitución Nacional en el art 14 bis.-

Adquiere la huelga esta característica de fuerza equilibradora, porque se transforma en absolutamente indispensable para las relaciones laborales,en especial, en la negociación colectiva, donde debe necesariamente producirse un equilibrio de fuerzas ante la presencia cada vez más predominante del sector empleador, ya que ante la presencia del conflicto es indispensable la negociación en busca de la composición de intereses, por lo que el mismo se convierte en el elemento dinamizador del sistema de relaciones laborales.-

Debemos tomar conciencia que estamos en presencia de un fenómeno social al que llamamos DESIDEOLOGIZACION, el cual nos encamina a una sociedad posthuelguística o postconflictual, y que es producto del debilitamiento de los sindicatos y el crecimiento o fortalecimiento del sector empleador amparado por la existencia de una política económica fuertemente capitalista que lleva a los trabajadores a penar por conseguir empleo y como consecuencia de ello convalidar situaciones de extrema injusticia,( como por ej. trabajos en negro, sin obra social, sin aportes jubilatorios, sin límite horarios,etc); generando de este modo una menor propensión a las medidas de lucha gremial y una disminución del número y extensión de huelgas.-

Toda esta situación posmoderna llevó al sector trabajador a adoptar nuevas modalidades de huelgas.-

MODALIDADES SINDICALES DE CONFLICTO COLECTIVO

1)COMUNICADOS,MURALES,CARTELES,DISTINTIVOS,BRAZALETES

2)DECLARACIONES PUBLICAS Y CONFERENCIA DE PRENSA.-

3)ASAMBLES INFORMATIVAS.-

4)SILENCIO O RUIDO

5) SENTADAS, SERPIENTES O TRENCITOS ( recorridos efectuados dentro de los lugares de trabajo).-

6)PIQUETES EXTERNOS.-

7)BOICOT (principal, inmediato o directo cuando se dirige contra el empleador) y secundario, medianto o indirecto cuando se trata de afectar a otra empresas suministradoras o compradoras.-

8)LABEL O ETIQUETADO SINDICAL.-

9) NO COLABORACION, TRABAJO A REGLAMENTO, HUELGA DE CELO O TORTUGUISMO.-

10) HUELGA DE BRAZOS CAIDOS, HUELGA BLANCA O TRABAJO A DESGANO.-

11)HUELGA ACTIVA, HIPERTRABAJO,HUELGA AL REVES.-

12)OCUPACION DE LOS LUGARES DE TRABAJO.-

13)HUELGA RELAMPAGO, DE ADVERTENCIA O SIMBOLICA.-

14)HUELGA TRADICIONAL O INDEFINIDA.-

15) HUELGA POR TIEMPO DETERMINADO.-

16)HUELGA TURNANTE, ROTATIVA.-

17)HUELGA NEURALGICA O HUELGA TROMBOSIS.-

18)HUELGA PARCIAL, HUELGA DE BOLIGRAFOS, HUELGA DE CORRECCION DE EXÁMENES.-

MODALIDADES PATRONALES DE CONFLICTO COLECTIVO

1)LOBBY POLITICO ECONOMICO.-

2)BOICOT ( DESVIO DE INVERSIONES,ESPECULACION,AGIO)

3)PARTICIPACION POLITICA , directa o indirecta ( la primera cuando los empresarios asumen roles politicos y la segunda cuando financian campañas de determinados candidatos).-

4) VIAS JUDICIALES, ACCIONES DE AMPARO, JUICIOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACCIONES DE LOS TRABAJADORES.-

5) CONFECCION DE LISTAS NEGRAS, LA REALIZACIÓN DE TEST, DE EVALUACIÓN PARA ASCENSOS O SELECCION DE PERSONAL ( el que además tiene una finalidad claramente discriminatoria).-

6)LOCK-OUT O CIERRE PATRONAL.-

7)ENTREVISTAS SIMULADAS DE DESPIDOS ( tienden a entrevistar al personal convocados por el empleador con la finalidad de advertirles sobre las eventuales consecuencias de un apoyo al sindicato.-

Dentro de la enumeracion de las nuevas modalidades de huelgas surge claramente la ilicitud de varias de ellas y la duda respecto de otras,pero hay que tener en cuenta los efectos que producen las mismas, en Uruguay se viene constatando una expansión en las formas atípicas de la huelga, una de las razones que nos interesa destacar es que por parte de los trabajadores se está tratando de maximizar el efecto de la huelga y de minimizar el costo ,es decir los perjuicios que puedan sufrir los trabajadores especialmente en materia salarial.- La segunda razón tiene que ver con las transformaciones en la organización del trabajo, la posmodernización y flexibilización empresaria tiene su correlato en la posmodernización y flexibilización de las medidas de autotutela.- Explica Antonio Baylos Grau que la conjunción de esas nuevas tecnologías, con la descentralización productiva y con ls reglamentaciones o resoluciones restrictivas de la huelga, produce una repercusión negativa sobre las formas más tradicionales de huelga, reduciendo notablemente su eficacia y aumentando su "costo" para los trabajadores.- El sector empleador también es conteste a estas nuevas modalidades de huelga adoptando nuevas formas de contratación, externalización, tercerización, subcontratación, para evitar que el costo de la huelga se traslade al costo económico de la empresa.-

Para finalizar, si definimos la huelga, la limitamos, la mayor parte de las veces que alguien se ocupa de la huelga es para decir que se han excedido o respetado sus límites, en Uruguay y Brasil es un derecho amparado por la Constitución en la parte dedicada a los derechos fundamentales ,pero no existe una definición legal de la misma.- Tambien el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y recomendaciones de la OIT han receptado una amplísima gama de definiciones de las denominadas formas atípicas de la huelga imponiendo sólo como límite el carácter pacífico de la medida.-

El efecto que tradicionalmente opera en casos de medidas de acción directa, no es el de suspender el contrato de trabajo sino el de suspender o alterar algunas de las obligaciones o prestaciones del contrato, aquellas que el huelguista decide suspender o alterar, el único límite verdaderamente plausible al ejercicio del derecho de huelga es el del mantenimiento de los servicios esenciales.-

VI. CONCLUSIONES FINALES .Disertaciòn

Han quedado reflejadas las diferentes posturas en el ámbito normativo, doctrinario y jurisprudencial, de las que concluímos que con la excusa y en mérito de la protección de los derechos naturales y colectivos reconocidos en nuestra constitución nacional se han ido cercenando cada vez más los legítimos derechos de los trabajadores , todo inmerso en el predominio del interés económico por sobre el social.-

APÉNDICE

.Ley 25250 publicada 2-6-00

.Ley 14786

Decreto Reglamentario 843/00 publicado el 4-10-00

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BIBLIOGRAFÍA Y NOTAS AL PIE