Taller Nº 1 - año 2000 - 15/08/2000

Discriminación Laboral

por Paula A. Frescotti, Alicia Alovero, Andrea J. Marcattini, Verónica Garramuño y Alfonsina Vivanco.

Tutor: Carlos A. Toselli

Discriminar, es separar una cosa de otra basándose en determinados criterios rectores para esa elección. Se discrimina en forma peyorativa cuando se priva a una persona de derechos que le corresponden teniendo en cuenta bases que no son aceptables en una sociedad democrática. Estas conductas son la manifestación de un "prejuicio", repugnan a toda sociedad civilizada y menoscaban la dignidad del hombre.

Existe un derecho universal a la dignidad humana. En el plano filosófico el concepto de dignidad surge con la concepción cristiana del hombre. Según esta corriente teológica-filosófica la dignidad viene dada por la creación del hombre a imagen y semejanza de Dios. Como un ser único, inédito e irrepetible..

La prohibición de no discriminar proviene de que todos los hombres nacen libres e iguales ante la ley", es decir iguales en dignidad. Por ello es ilícito privarlos de derechos por razón de sexo, raza, religión u otra condición. El concepto tradicional de no-discriminación o no-segregación, se ha enlazado siempre con el respeto por la igualdad, para definirla, recurriremos a los parámetros que nos brinda la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los cuales han sido analizados por Puccinelli y sintetizados por Kiperasí:

e) Se puede contemplar en forma distinta situaciones que se consideren diferentes, siempre que la discriminación no responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo.

Serán estos, pues, los sólidos pilares que el juzgador deberá considerar al enfrentarse con un supuesto caso de discriminación.

Discriminación en el empleo

La O.I.T. en el Convenio 111 relativo a la discriminación, la define en su art. 1 como cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Sin embargo como advierte Kazuo Sugeno al basarse en la idea de igualdad, la que es de raigambre liberalista e individualista, se prohibe la llamada discriminación directa o "... trato diferencial de aquellas personas con similar o idéntica capacitación fundada en un criterio inadmisible desde el punto de vista de los derechos humanos...". Es por ello que surge en los países industrializados la distinción entre discriminación directa e indirecta o manifiesta y oculta, como una evolución respecto del limitado concepto tradicional. Este nuevo concepto ha sido delineado básicamente por la Corte de Justicia Europea en sus fallos mas recientes así como por la jurisprudencia norteamericana. Esta metamorfosis del concepto persigue asegurar a los individuos una real igualdad de oportunidades.

La discriminación indirecta o impacto discriminatorio se configura cuando el empleador coloca una condición aparentemente "neutral", pero que en la práctica afecta en forma desproporcionada a un grupo particular amparado por una ley antidiscriminatoria. Aquí se prescinde de la intención de los empleadores al poner esta condición, lo que se valora es el gravamen que el impacto causa en la realidad y si ello esta acreditado, el empleador esta obligado a justificar tal exigencia en una necesidad comercial.

Cuando hablamos de discriminación algunos autores la circunscriben a la de contenido ilícito, sin embargo otros precisan sus diferentes clasificaciones. Así distinguimos discriminación positiva de negativa, considerando a la primera como aquella desigualdad creada por la ley que tiene como finalidad promover un determinado sector que históricamente ha sido privado de los derechos que le correspondían.

MARCO LEGAL

El principio de igualdad y su necesaria consecuencia "la no-discriminación", tienen fuerte recepción legal. La Constitución Nacional, en su evolución histórica, presenta varios hitos significativos referentes a la materia:

La Constitución de 1853 que estableció en su artículo 16: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento. No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad." La interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que la ley debe ser "igual para todos en igualdad de circunstancias", sin que ello obste a que el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considera diferentes. Significa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Consiste en el reconocimiento de que el orden está hecho de desigualdades, y que de la armonización de estas depende la convivencia social.

Con posterioridad, La Constitución de 1957 en su artículo 14 bis, estableció principios protectorios para el trabajador y entre otros, consagró el principio cardinal de "igual remuneración por igual tarea".

La reciente Reforma Constitucional de 1994, ha incorporado tratados y declaraciones sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22) con un régimen especial: el de gozar de jerarquía constitucional, siendo de trascendental importancia al adquirir éstos la misma supremacía que la Constitución. Con esta disposición la protección de los derechos humanos y entre ellos el de la dignidad del hombre han sido vigorizados, en su contenido, alcances y defensa. En relación a dichos tratados sólo mencionaremos algunas de las disposiciones específicas sobre discriminación que se encuentran insertas en algunos de ellos, y que son:

A) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone en su Capitulo Primero relativo a los Derechos, en su artículo 2. , consagra el derecho de igualdad ante la ley, diciendo que: "... todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".

B) La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 2º, párrafo 1, expresa que: "cada hombre goza de todos los derechos y libertades establecidos en este Declaración, sin tener en cuenta diferencias de raza, color, sexo, lengua, religión, ideología política o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, de nacimiento o cualquier otra condición", en su párrafo 2 dice que no se puede hacer distinción alguna tomando como base la situación política, legal a internacional del país o área a la cual pertenece la persona, sin importar cualquier limitación de soberanía que este presente.

En su art. 7º establece que todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

C) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su art. 2º, determina que los Estados Partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El art. 7º se refiere a la aseguración de un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie, en especial debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, sin distinciones de ninguna especie, igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin mas consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.

D) La Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, considera que la discriminación entre seres humanos por motivos de raza, color y origen étnico constituye un obstáculo a las relaciones amistosas pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos, la convivencia dentro de un mismo Estado.

En el art. 1º expresa que por discriminación racial se entenderá toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

En el art. 4º dispone que las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, no se considerarán como medidas de discriminación racial siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento derechos distintos para los diferentes grupos sociales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

E) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 1º dispone que los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22)con un régimen especial: el de gozar de jerarquía constitucional, siendo de trascendental importancia al adquirir éstos la misma supremacía que la Constitución.

Es interesante mencionar la inclusión del art. 43 que establece la tutela judicial al habeas data, con el objeto de que se eliminen, rectifiquen o reserven datos de una persona. La norma alude expresamente a la discriminación, ello vinculado con la confidencialidad con la que deben manejarse ciertos datos que pueden significar para la persona una restricción en sus derechos. Se trata de prevenir el daño, de preservar la privacidad y de proteger el derecho a la identidad personal. Otra modalidad implica que se cancele o excluya determinada información, aun cuando sea cierta, por ser potencialmente discriminatoria, que es lo que ocurre con la denominada información sensible, como la vida íntima, ideas políticas, religiosas o gremiales, como ocurre con los enfermos de SIDA ya que su divulgación puede ocasionarles perjuicios.

Cabe ahora el análisis de Ley de Contrato de Trabajo que en su art. 17 sienta el principio general de "no-discriminación en el empleo". Como señala Sardegna "... Este articulo... pretende excluir la arbitrariedad. No hay derecho a la arbitrariedad y al tratamiento desigual de iguales, en circunstancias iguales, que se traduce en un perjuicio, no tiene razón, es arbitrario". El articulo prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

El artículo 81, sienta el principio de igualdad de trato, estableciendo que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razón de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

La jurisprudencia reinante durante gran tiempo fue restrictiva y siguió la doctrina de la Suprema Corte de Justicia en la causa "Ratto c/ Productos Stani", luego en la causa "Estrella Fernández c/ Sanatorio Güemes", del 23/08/81, amplió la hipótesis a los trabajadores no comprendidos en el C.C.T.

Con respecto a otras leyes que han regulado la materia encontramos la Ley 20.392, que expresa en su art. 1º:" No se podrán establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor" y además dispone la nulidad de cualquier disposición que en contrario pueda hallarse en alguna Convención Colectiva de Trabajo. La demandada debe fundar circunstancias objetivas, demostrables y de calificaciones y aptitudes el trato desigual en materia remuneratoria.

La Ley antidiscriminatoria nro. 23.592 implica un giro jurídico con vastos alcances en el Derecho Laboral. Así, expresa la ley que quien arbitrariamente impida, obstruya o restrinja de algún modo, menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias fundamentales reconocidos en la C.N., será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. Se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Es decir, que se puede pedir la cesación del acto discriminatorio y reclamar el daño material y moral, o en su caso pedir sólo la reparación del daño material y moral. Este remedio puede efectuarse por vía de la acción de amparo, por la víctima, el defensor del pueblo o asociación legitimada o con alguna formalidad asociativa. La acción tendiente a la cesación o supresión del acto discriminatorio debe incluir la posibilidad de reclamar la nulidad del acto (por ejemplo un despido) y la reposición al estado anterior.

Un ejemplo de esta acción que nos lo enseña la jurisprudencia en el caso: "Fernández Guillermo Rodolfo Ernesto y otro c/ Craveri S.A.I.C. s/ nulidad del acto discriminatorio" donde los actores demandan a Craveri SAIC la nulidad del acto de categorización de los agentes de propaganda médica, por considerarlo discriminatorio, y la indemnización de los daños y perjuicios que dicen haber sufrido. Al respecto se resuelve que el encuadramiento de los actores en el grupo 3 del sistema de premio de méritos, constituye un acto nulo de nulidad absoluta, por cuanto resulta violatorio de normas constitucionales y legales imperativas, por lo que procede a declarar la nulidad de ese encuadramiento, pese al tiempo transcurrido, ya que por tratarse de una invalidez absoluta, la acción respectiva es imprescriptible; disponer que los actores serán encuadrados en el grupo 2 del referido sistema desde el mes de diciembre de 1993 y condenar a la demandada a abonar el daño material causado.

La Ley 23.798 y su decreto reglamentario, que declaran de interés nacional la lucha contra el SIDA, han establecido que todo test de detección de HIV debe contar con el consentimiento de la persona interesada con excepción de los casos de donación de sangre, de órganos, grupos de riesgo, presos, personal carcelario y extranjeros que piden la radicación definitiva en el país. Estas excepciones se justifican en el poder de policía del Estado, comprensivo tanto de la protección integral de la vida de los individuos, como del bienestar general de la población. Si bien en estos últimos supuestos, se verían compelidos a realizarse el análisis en cuestión, esta ley impide que puedan ser molestados, perjudicados o discriminados por su condición de infectados.

La Ley 25.013, nos habla del despido discriminatorio, estableciendo que será el originado en motivos de raza, sexo, religión. Incrementando en un 30% la indemnización, estableciendo así una indemnización tarifada del acto discriminatorio, lo cual plantea numerosas objeciones que trataremos mas adelante.

En cuanto a la tarea desarrollada por las organizaciones internacionales cabe destacar que según Tadeusz Zielinki el nivel de protección más alto en esta materia, ha sido el alcanzado por los estados que han ratificado los convenios internacionales sobre discriminación en el empleo y en el ejercicio profesional, en particular los Convenios de la O.I.T. Uno de los textos normativos más importantes, que establece los criterios de la no-discriminación es el Convenio Nº 111 de la O.I.T., en lo que concierne a la discriminación en el empleo y en el ejercicio de la profesión. De acuerdo a su art. 1º la discriminación en el empleo significa cualquier diferenciación, exclusión o preferencia sobre la base de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, extracción social o nacionalidad, que tenga por resultado la eliminación o violación de oportunidades a trato igualitario con relación al empleo o en el ejercicio de la profesión. La discriminación también incluye cualquier otra diferenciación, exclusión o preferencia que tenga por resultado la violación o frustración de iguales oportunidades a trato respecto del empleo o en el ejercicio de la profesión. No se considerará discriminatoria la diferenciación, exclusión o preferencia basada en las calificaciones requeridas para un empleo específico, de ello se desprende que la discriminación sería una diferenciación arbitraria sin justificación alguna, basada en la pertenencia a un grupo social o categoría específica.

Este Convenio define también a la discriminación en el empleo como una consecuencia de los privilegios. La falta de privilegios discrimina a quienes, en consecuencia, se ven desprovistos de iguales oportunidades o de igual trato en el empleo o en el ejercicio de la profesión.

El Convenio Nº100 de la O.I.T.: relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, establece en su art. 1 inc. b)"la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo."

El Convenio Nº 156 de la O.I.T.: sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, ambos son denominados como trabajadores con responsabilidades familiares, establece en su artículo 3ro. "Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales."

El Convenio Nº 159 de la O.I.T., sobre la rehabilitación profesional y el empleo de personas discapacitadas, están obligados a respetar el principio de igualdad de oportunidades entre los empleados discapacitados y los empleados en general, como lo estipula el art. 4 de la Convención, conforme a esta disposición el principio de igualdad y de trato debe observarse entre empleados discapacitados de ambos sexos. El Convenio dispone que las medidas especiales tomadas en favor de los discapacitados no son discriminatorias respecto de los otros empleados que no lo son.

El Convenio Nº 98 de la OIT de 1949 :establece las normas de organización y negociación colectiva, determinó que los empleados deberían disfrutar de la protección debida contra la sujeción del empleo de una persona a la condición de que se afilie a un sindicato o cese en su afiliación(cláusula de organización) y en contra del despido o de cualquier otro trato perjudicial con motivo de la afiliación a un sindicato luego de los horarios de trabajo, o con sujeción al consentimiento de los empleadores, también durante horas de trabajo.

El Convenio Nº 135 de la O.I.T: por el cual se les otorgó producción legal a los activistas sindicales contra la discriminación antisindical en el trabajo, declaró que los delegados de los empleados en una empresa deben gozar de una eficiente protección contra actos perjudiciales, incluyendo los despidos motivados por actividades relacionadas con la representación que ejercen, su afiliación al sindicato o su participación en la actividad sindical.

La Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer: adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, señala en su art. 11 "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos"...

Es notoria la influencia del derecho internacional sobre los derechos humanos, sobre todo en el campo de la protección contra prácticas discriminatorias, así vemos que los derechos consagrados en los diferentes tratados internacionales constituyen un ius gentium contemporáneo, es decir, un derecho establecido por el sentido común natural de las personas.

CAUSALES DE DISCRIMINACION

La discriminación tiene distintas aristas. Muchos autores han tratado de caracterizar los grupos a los que se dirige y lo propio haremos ha continuación, dejando sentado que toda enumeración que realizamos es ejemplificativa, ya que es imposible y a la vez peligroso enunciar un elenco cerrado de causales.

La discriminación en razón de raza o color y con motivo de la religión se da, históricamente, en países formados por grupos raciales diferentes, con mayorías blancas y minorías negras, indígenas, asiáticas o latinas. Sin embargo también se encuentra en grupos étnicos con características similares. Desde el punto de vista científico ha quedado demostrado que es arbitrario distinguir entre raza y ascendencia nacional o entre raza y color ya que es imposible dar una noción científica de raza muy precisa. Es una discriminación de origen social, ya que deriva más de la costumbre o de prejuicios, que del derecho.

Es trascendente la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, donde se establece un compromiso de los estados partes a prohibir y eliminar toda discriminación racial en todas sus formas y asegurar el goce de derechos políticos, civiles, económicos, sociales y culturales entre los que se encuentra el derecho al trabajo, a la libre elección del trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria -art. 5, párrafo e), inc. I)-.

La discriminación basada en el sexo. La mujer integra otro de los importantes grupos que han sido sistemáticamente relegados en cuanto al acceso al trabajo, a la remuneración por el mismo y al derecho a los ascensos y puestos de responsabilidad. Históricamente el ingreso al mercado laboral de la mujer fue visto como una amenaza por los trabajadores de sexo masculino, los que veían que el mercado laboral se contraía, reduciéndose sus oportunidades de ocupación, de las cuales habían sido titulares exclusivos hasta entonces. Eso se tradujo en conductas discriminatorias como la asignación de trabajos de menor categoría, bajos salarios y hasta graves humillaciones y acoso sexual.

Como medio para igualar las diferencias históricas, en la actualidad existen una serie de medidas de acción positiva o de discriminación inversa, las que se traducen en prohibiciones, normas protectoras, agravación de las indemnizaciones; condiciones de trabajo y descanso durante la lactancia, entre otras, las que son receptadas por la L.C.T., respaldadas por la Constitución y por diversas disposiciones de tratados internacionales.

Algunos autores como Kiper critican la ley 24.465 que autoriza la contratación de mujeres con características de temporalidad, reducción de requisitos formales, de contribuciones al régimen de la seguridad social, eliminación del deber de preavisar y de abonar indemnizaciones por despido al vencimiento del plazo previsto. Advierte que se trata de una acción positiva mal entendida pues no se iguala sino que se concede un derecho en condiciones mas limitadas que las normales o existentes para la población laboral, con lo que se termina acentuando la discriminación. Lo que se hace es igualar para abajo, en lugar de extender a quienes se encuentran en una posición de inferioridad los beneficios que gozan otros.

La discriminación basada en la nacionalidad implica relegar a los extranjeros por su condición de tales. Los que si bien gozan en virtud de lo dispuesto por la Constitución Nacional –art. – de los mismos derechos civiles que los nacionales, la equiparación no se da en materia de derechos políticos. La igualdad resultante de la Constitución no siempre ha sido respetada por las leyes reglamentarias que en muchas ocasiones imponen requisitos especiales a quienes no detentan la nacionalidad argentina .

Otra causa de discriminación en el acceso al trabajo se encuentra en la edad. La misma se entiende como la negativa de emplear a un candidato solamente por su edad, sin tomar en cuenta su capacidad de trabajo. En el mundo es creciente la preocupación frente a este nuevo motivo de discriminación, debido al gran número de personas mayores de 45 años que en la actualidad se encuentran desempleados. Ello motivó a la O.I.T. a formular la Recomendación Nº 162 sobre los Trabajadores de avanzada edad, que determina en su disposición II 3) que "En el marco de una política nacional destinada a promover la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores, sea cual fuere su edad, y en el marco de su legislación y práctica relativas a tal política, todo miembro debería adoptar medidas para impedir la discriminación respecto de los trabajadores de edad en materia de empleo y de ocupación".

Una conducta de exclusión reciente y no por ello menos terrible, es la existencia de prácticas discriminatorias en las relaciones laborales en contra los portadores del virus del SIDA. Es frecuente en la práctica de muchas empresas, que como requisito de contratación someten a los candidatos a exámenes médicos para detectar la presencia del virus. Sostiene KIPER que la cuestión suscita dos problemas: si pueden tales tests ser ordenados y en caso de que mediante ellos se detectase el virus, si corresponde informar la situación al empleador.

La Declaración conjunta de la O.M.S. y de la O.I.T. son claras al expresar que no debe exigirse la investigación del HIV/SIDA previa a la contratación como parte de la prueba de aptitud para el trabajo. Indudablemente, la realización del test puede traer consecuencias discriminatorias, en tanto es altamente probable que el candidato no sea admitido en el empleo aunque como advierte la Declaración citada que "en la inmensa mayoría de los oficios o profesiones y de las situaciones laborales, el trabajo no entraña ningún riesgo de contraer o de transmitir el HIV...". En igual sentido el Programa Mundial de la OMS y la OIT establece: "La infección por el HIV no entraña por sí misma limitación alguna de la aptitud para el trabajo. Si ésta se encuentra menoscabada por una enfermedad relacionada con el HIV se deberán tomar medidas para efectuar un cambio razonable de condiciones de trabajo". Cabe preguntarnos que en que clase de responsabilidad incurriría el empleador al discriminar a un postulante por ser portador del virus y si éste podría invocar la ley antidiscriminatoria 23.592.

Otra razón de discriminación es la homosexualidad, entendida como la relación amorosa entre dos personas del mismo sexo. Durante el transcurso de distintas épocas, la homosexualidad fue considerada como un azote social y se prohibió o limitó por ley su ejercicio. En la actualidad el concepto ha variado, considerándolo un aspecto más de la intimidad de la persona, lo que no implica que existan empleadores que lo tomen como razón suficiente para discriminar. En ningún caso puede considerarse como una calidad negativa para el acceso o desempeño de cualquier tipo de trabajo. Sin embargo, el homosexual no esta protegido eficazmente contra las discriminaciones en el mercado de trabajo.

En 1981 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, asistió a la presentación de un informe Documento 4755 sobre las discriminaciones que afectan a los homosexuales. En la sesión del 8 de febrero de 1.994 el Parlamento Europeo aprobó una Resolución sobre la "Igualdad de Derechos para los Homosexuales en la Comunidad" en la que se da cuenta del empeño de la Comunidad Europea por la igualdad de tratamiento de todas las ciudadanas y ciudadanos independientemente de su orientación sexual" y se formulan diversas recomendaciones. Entre ellas cabe mencionar la abolición de todas las leyes que criminalicen o discriminen las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.

MOMENTOS DE LA DISCRIMINACION

Siguiendo a María Cristina Alvarez de Magliano , distinguimos en los tres momentos de la relación laboral, los tres momentos de la discriminación; estos son: La contratación, el desenvolvimiento y la conclusión de la misma.

La Contratación

"El derecho a trabajar no implica la existencia en el postulante de un derecho subjetivo a un empleo determinado, sino solamente a ser considerado en un encuadre de igualdad de oportunidades"

Todas aquellas circunstancias que comienzan con la "oferta pública de trabajo" hasta el perfeccionamiento del contrato o acuerdo de voluntades están incluidos en el proceso de contratación. Durante esta etapa pueden concretarse actos discriminatorios por parte del empleador, desplazando, separando u otorgando trato diferenciado a algunas personas respecto de otras, impidiéndoles concursar en igualdad de condiciones para la obtención del empleo.

Desde la oferta misma de trabajo, las diferenciaciones que no respondan a criterios objetivos, osea las condiciones de sexo, edad, estado civil, etc. requeridas al postulante que no estén basadas en necesidades reales del puesto a cubrir, implican trato discriminatorio.

La prohibición genérica del art. 17 de la LCT que veda cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, sin distinguir si ésta se perpetra al tiempo de la contratación, durante la relación o al momento o con vistas a su disolución; alcanzaría a quienes aún no están vinculados por un contrato o una relación de trabajo y sería sancionable por el órgano administrativo, el que podría impedir o sancionar la publicación de ofertas o procedimientos de reclutamiento de personal que contraríen la prohibición de la norma citada.

También podrían plantearse supuestos en que se produzca una lesión subjetiva, aún en el caso de quienes no han concluido las tratativas, capaz de generar una acción judicial individual.

Ejemplos:

a)-Sería el caso de un proceso de selección ya avanzado, en el cual compiten dos o tres postulantes con similares condiciones de idoneidad para el puesto concursado, y el empleador decide contratar a quien -a pesar de ser menos idóneo- es mujer u hombre, más joven o más viejo, sindicado o no, etc, siendo esta circunstancia la definitoria de la elección final. Se lo priva de ocupar un puesto de trabajo por la sola razón de su sexo, su edad, etc. Exsistiría pues una violación de una disposición expresa de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 17) y un abuso del derecho de no contratar por parte del empleador. Ello genera la responsabilidad de resarcir los daños que sufra el postulante como consecuencia de la participación infructuosa en el proceso de selección. Aplicando la doctrina de la responsabilidad pre-contractual (del derecho común) encontraríamos allí una responsabilidad derivada de la inconducta manifiesta durante las negociaciones preparatorias del contrato (sino estrictamente contractual: el sólo hecho de ofertar públicamente un puesto, o iniciar un proceso de selección de postulantes implica colocar el hecho bajo la protección del derecho, ya que es capaz de producir efectos jurídicos) independientemente de toda idea de culpa o dolo. Dice Spota: "La responsabilidad precontractual es independiente de toda idea de culpa extracontractual o contractual. Se trata de una conducta antifuncional, abusiva, en el ejercicio de la prerrogativa jurídica de no contratar".

b)-Si, en cambio, el oferente llamó publicamente a concurso sobre determinadas bases, y luego discrimina arbitrariamente, su responsabilidad encuentra sustento en la obligación unilateral que asumió mediante una promesa pública que luego no fué observada.

Límites de potestad del empleador

En cualquier supuesto, si bien el empleador cuenta con un gran margen de discrecionalidad (ejercicio de su libertad) en la determinación de los requerimientos para el puesto a desempeñar y en la elección de los postulantes, su conducta no puede sobrepasar los límites que le impone la buena fe, la moral, las buenas costumbres (arts. 1071, Cód. Civil, 63, L.C.T. que imponen la obligación de obrar de buena fe al celebrar el contrato).

Conclusión

El principio de no-discriminación debe respetarse aún en los actos preparatorios de la contratación laboral. Las normas de los arts. 17, 63, 68 y 11 de la L.C.T. otorgan sustento suficiente a la responsabilidad -precontractual- de resarcir los danos que sufra un postulante discriminado arbitrariamente. Pero si aún necesitáramos apoyo en el derecho común, analógicamente podría invocarse el art. 1071 del Código Civil.

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El desenvolvimiento del contrato

La prohibición genérica de discriminación contenida en el art. 17 de la L.C.T., se concreta a través de dos normas, atinentes al desenvolvimiento de la relación laboral: los arts. 63 y 81. Advierte Fernández Madrid que lo prohibido es la "arbitrariedad", y que el tratamiento desigual lleva consigo la presunción de arbitrariedad, de forma que el empleador deberá probar que su actuación se encuentra legitimada, que no hubo arbitrariedad injusta mucho menos intención vejatoria.

A través del art. 63 la ley establece para ambas partes, la obligación de actuar u obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, durante todo el transcurso de la relación de trabajo. Así se exige a las partes que adecuen sus conductas a "tipos sociales" medios, considerándose que el deudor no está obligado solamente a lo que formalmente está expresado en los contratos, sino también a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligación. La buena fe obliga al empleador a tratar a cada individuo en condiciones equitativas respecto de ese conjunto. Como buen empleador no podría colocar a algunos dependientes en inferioridad de condiciones respecto de esa "media" determinada por las normas internas de su empresa, en cualquiera de las circunstancias de convivencia del grupo.

El fundamento del deber de trato igual se encuentra, pues, en el deber de proceder de buena fe. El deber de igualdad de trato en el contrato de trabajo, es sin duda, el deber de lealtad (de buena fe) y de previsión del empleador, porque hace posible la solidaridad entre las partes, que difícilmente pueda existir o exigirse, sino se dispensa trato igual a los integrantes del conjunto del personal.

De cualquier modo el art. 81 ha consagrado expresamente la obligatoriedad de dispensar a todos los trabajadores de igual trato e identidad de situaciones (hubiese sido preferible "similitud" de situaciones porque no existen situaciones idénticas entre sí: ni los puestos, ni las tareas, ni las personas pueden serlo, y ambas circunstancias, las personales del trabajador y las del puesto que cumple, conforman la situación, el entorno, los hechos, las condiciones de trato igualitario). El concepto, entonces, debe entenderse referido al principio de "trato igualitario en situaciones equiparables".

En segundo lugar la norma se refiere a razones de sexo, religión o raza, cuando hubiese resultado más correcto referirse -por el sistema de remisión- a las motivaciones establecidas en el art. 17; ello, sin perjuicio de establecer que no necesariamente la discriminación se agota en estos supuestos, sino que el trato arbitrario (el que no responda a motivaciones objetivas) también la constituye.

La segunda parte de la norma excluye del concepto de discriminación el tratamiento diferenciado que responda a principios de bien común, ejemplificando como tales los sustentados en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. La exclusión resulta lógica, ya que éstas son condiciones objetivas sobre las cuales el empleador asienta o justifica las mejoras que otorga a quienes, por sus méritos personales, se diferencian "voluntariamente" del resto del grupo. El sentido de la prohibición de discriminar es impedir que se cause perjuicio al dependiente, sin que se produzcan nivelaciones "hacia abajo", porque resultaría tan injusto colocar a algunos bajo la media, como no elevar a quienes se esfuerzan por superarla.

Durante el desenvolvimiento de la relación laboral, varios aspectos merecen atención preferencial, como situaciones que acusan mayor posibilidad de conflictos: la remuneración, los ascensos y el respeto de la dignidad del trabajador.

Remuneración

En el art. 81, el aspecto salarial puede considerarse extendido al concepto del último párrafo del art. 172, en el sentido que cabe exigir que se retribuya de igual valora todos los trabajadores, sin desmedro de premiar el mejor desempeño individual. Para ello, deberá valerse de métodos o criterios objetivos de evaluación del desempeño.

Como expresa Rodriguez Mancini, ello permitiría que "cada individuo experimente la sensación de que se recompensa su labor con justicia". En la actualidad esta metodología ha alcanzado un grado importante de desarrollo (aunque en nuestro medio no se aplique con la intensidad que sería deseable), centrándose en el análisis de los resultados, mediatos o inmediatos, más que en el comportamiento o las características personales del individuo.

La doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en el caso " Sixto Ratto y otro c/ S.A. Productos Stani " establece el derecho del empleador a premiar los méritos de sus dependientes con una remuneración superior al convenio colectivo, sin que esta facultad este condicionada a la prueba de que esos méritos existan, es decir queda dentro del ámbito de su discrecionalidad. Asimismo se establece que la cláusula del art. 14 bis que establece el principio de "igual remuneración por igual tarea" no es sino la expresión de una regla mas general que establece que la remuneración debe ser justa.

Es interesante el análisis de los hechos del caso "Fernández Estrella c/ Sanatorio Guemes - S.A." donde el máximo tribunal del país hace precisiones a su anterior criterio afirmando que el uso que el empleador hizo de la facultad conferida por el art. 81 de la LCT,- que califica de "fluida" - no aparece provista de fundamentos fácticos suficientes que lo sustenten..."

En el caso de marras se relata que la actora se desempeñaba en el área mas critica y compleja del sanatorio, que sufrió una persecución que se exteriorizaba por medio de las remuneraciones percibidas. Este hecho está objetivado en los datos de la pericia contable que exterioriza que percibía una remuneración inferior que la del personal a su cargo y a la del personal de inferior jerarquía de otras áreas, asimismo todos los testigos coinciden en la laboriosidad y eficiencia de la actora en la dependencia a su cargo y la aptitud profesional que ella detentaba.

El caso que tratamos ha sido tomado como precedente en autos: "PASCOLO PABLO C. C/ BCO. MAYO COOP. LTDO. - DDA.", donde se sintetizan, de manera brillante y didáctica, los requisitos tenidos en cuenta en el caso "Fernández Estrella" para considerar que existió trato discriminatorio por desigualdad remuneratoria; estos son:

El art. 81 ha fijado con carácter de obligación para el principal; la igualdad de trato a sus dependientes. El tratamiento diferenciado debe justificarse en razones objetivas. Por ello cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de pretensión o excepción.

El trabajador deberá acreditar sus circunstancias y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común debe acreditar estas afirmaciones. .

Respecto de la posibilidad que existe en la actualidad de medir objetivamente los méritos de los empleados señala que existe la posibilidad cierta y concreta de que la empresa... utilice métodos objetivos de evaluación de tareas con criterios comunes a todos los puestos. Estos sistemas, sean globales o analíticos, por ponderación y comparación de factores, asignación de puntos, etc. son de utilización corriente, no solo en nuestro medio sino en otros países y responden al cumplimiento de convenios internacionales

Es también oportuno en este punto relatarles las alternativas del caso: Fernández Guillermo Rodolfo Ernesto y otro c/ Craveri S.A.I.C. s/ nulidad del acto discriminatorio" en el cual se conculca el principio de igual remuneración por igual tarea.

En el caso de referencia, la empresa demandada a partir de diciembre de 1993, realizó una recatergorización de los visitadores médicos, en tres grupos, denominados A, B y C, momento a partir del cual pasaron a tener tres diversos regímenes remuneratorios, desarrollando las mismas tareas, y sin guardar entre sí, relación jerárquica alguna. Todo lo cual quedo demostrado.

En su defensa la demandada alega que estableció un sistema de méritos, cuya reglamentación fue convenida individualmente con cada uno de los integrantes del plantel de agentes. Que el espíritu de este sistema era incentivar y no menoscabar los haberes de los dependientes. Agrega que esta clasificación se realizaba trimestralmente a través de un análisis combinado entre el interesado y su superior inmediato y luego era puesto a consideración de la gerencia, con derecho a réplica del interesado. Asimismo interpone excepción de prescripción.

Los actores adujeron haber sido incluidos en la ultima categoría de visitadores médicos y que dicha discriminación habría obedecido a dos razones; la primera, el hecho de ser representantes sindicales y la segunda la transgresión del principio constitucional de igual remuneración por igual tarea. A continuación el Juzgador analiza ambas causales, descartando, en virtud de las pruebas aportadas a la causa, que la decisión haya obedecido a una discriminación por motivos antisindicales.

Con respecto a la segunda causal, estima que, en principio, la implementación de un sistema de las características descriptas encuadra en la esfera de las facultades de organización y dirección reservadas al empleador. Sin embargo considera que su aplicación concreta respecto de los actores revistió las características de un trato desigual arbitrario. Esta facultad del empleador debe ejercerce de manera razonable, funcional y excluir toda forma de abuso del derecho.

En cuanto a los criterios dirimentes para la inclusión en los distintos grupos, el testigo Estarque señala que: ..."había tres categorías, en la A estaban los que tenían mayores inquietudes, en la B iban a estar todos y en la C, prácticamente iban a estar los que ya tenían que buscarse otro trabajo..." Al analizar este testimonio, el juzgador destaca que la demandada no acompañó constancia alguna que permita demostrar clara e indubitablemente las razones por las cuales los actores fueron incluidos en el grupo 3 y por ende excluidos de la percepción del premio.

Advierte que la omisión de aportar prueba idónea, tendiente a demostrar de que manera concreta fueron aplicados los criterios establecidos por ella misma para el encuadramiento de los actores en el grupo 3, será valorado procesalmente en contra de la demandada.

Tampoco los testigos aportan elemento objetivo alguno relativo al desempeño de los actores, en el marco de las pautas fijadas por la demandada par el otorgamiento del premio por mérito, que permitan justificar su inclusión en el grupo 3.

Finalmente concluye que toda exclusión de un sistema de premios creados por el empleador de una minoría de trabajadores, lleva consigo la presunción de arbitrariedad o irrazonabilidad por lo que corresponde presumir la decisión empresaria de privilegiar a esa minoría e imponer la carga probatoria pertinente al trabajador que estime irrazonable o arbitraria esa distinción.

Como lo enunciamos más arriba se resuelve que el encuadramiento de los actores en el grupo 3 del sistema de premio de méritos, constituye un acto nulo de nulidad absoluta, por cuanto resulta violatorio de normas constitucionales y legales imperativas, por lo que procede a declarar la nulidad de ese encuadramiento, pese al tiempo transcurrido, ya que por tratarse de una invalidez absoluta, la acción respectiva es imprescriptible; disponer que los actores serán encuadrados en el grupo 2 del referido sistema desde el mes de diciembre de 1993 y condenar a la demandada a abonar el daño material causado.

Ascensos

Con relación a los derechos que asisten a las partes respecto a los ascensos, la norma del art. 81, en conjunción con la de los arts. 64 y 65, darían al empleador facultades bastantes discrecionales para decidirlos. En efecto, en este caso la situación no es semejante a la de pago igualitario por tareas de igual valor, porque entran en juego facultades de organización empresarial, de confianza, etc., íntimamente referidas a las condiciones personales del sujeto promovido.

Ello no significa, empero, que no puedan darse situaciones injustas cuando se promueve a algunas personas sin otorgar a otras -por lo menos- posibilidad de que sus aptitudes sean tenidas en cuenta, sobretodo cuando éste desplazamiento obedece a razones de edad, sexo, religiosas, gremiales o políticas. Al respecto existen algunos antecedentes en la legislación comparada que establecen pautas que debe observar el empleador.

Respeto al honor del trabajador

La aplicación del principio de no-discriminación durante la vigencia de la relación laboral, implica el resguardo del honor del trabajador. Es decir, el principio de no-segregación tiende, también, a evitar situaciones de hostilidad que causen menoscabo en la estructura moral de los trabajadores, en virtud de su pertenencia a una minoría.

La Ley de Contrato de Trabajo protege la intimidad del trabajador en los arts. 70, 71 y 72 LCT. En estos arts. se reglamentan los sistemas controles personales del trabajador con respecto a los bienes del empleador, estableciendo que no se debe vulnerar la dignidad del trabajador. Es por ello que impone la discreción, el control de tipo aleatorio que aleje susceptibilidades de tipo personal y en el caso de personal femenino el control por su mismo sexo. En caso de que se vulneraran estos principios menoscabando la dignidad del trabajador estaríamos frente a un menoscabo de los derechos fundamentales y si este menoscabo tuviera su origen en motivos discriminatorios o de hostilidad hacia determinada persona por su pertenencia a un grupo con determinadas características, estaríamos frente aun verdadero caso de discriminación y entonces ¿Correspondería demandar la nulidad del acto discriminatorio y la indemnización de la ley antidiscriminatoria?

Dentro del ámbito de la intimidad del trabajador encontramos su libertad sexual. Para proteger esta libertad del ser humano surge en el derecho comparado el acoso sexual. Para tratar el tema seguiremos a Martinez Vivot que en su libro "Acoso sexual en las relaciones laborales" diferencia entre el acoso sexual por chantaje y acoso sexual ambiental.

Para la configuración del primer supuesto es menester la existencia de tres requisitos básicos: una relación desigual de poder, conductas de connotación o de tipo sexual y desmejoramiento en las condiciones de trabajo. En el acoso chantaje se ubican los actos del empleador o del superior jerárquico que abusa de la autoridad que le da su posición, ejerciendo presión sobre un empleado o empleada, con el fin de obtener favores de índole sexual, para si mismo o para una tercero. Los norteamericanos denominan a este tipo de acoso "quid pro quo" (me das esto a cambio de eso) pues el cumplimiento de la exigencia sexual se convierte en una condición para conseguir o conservar ciertos beneficios laborales. En el segundo supuesto -acoso sexual ambiental- encontramos aquellas conductas que se traducen en incitaciones sexuales, manifestaciones verbales o físicas de índole sexual, con la finalidad de coartar sin razón la actuación laboral de una persona o de crear un entorno de trabajo ofensivo u hostil, de intimidación o abuso. En la práctica consiste en colocar calificativos sexistas o peyorativos, tocamientos, invitaciones rechazadas, exhibición de material pornográfico, teniendo como finalidad el abandono del trabajo por el afectado. A diferencia del primero, no es menester la existencia de una relación de subordinación o de poder, ya que pueden ser los mismos compañeros de trabajo los que la llevan a cabo y crean el entorno adverso.

A la víctima o sujeto pasivo se lo caracteriza como un empleado dependiente aunque también debemos incluir al aspirante, ya que aquellos que se encuentran en esta situación son blanco fácil de estos abusos, por la situación de necesidad en la que se encuentran, máxime cuando el mercado laboral esta sobrecargado de mano de obra desocupada. En cuanto a estos sujetos caben numeroso interrogantes ¿Son alcanzados por las disposiciones que analizamos y en caso negativo como esta regulado? ¿ Podrían reclamar reparación por el daño causado?.

En cuanto a la actitud que debe asumir con respecto al comportamiento de connotación sexual, la misma debe ser de rechazo indubitable. Con respecto al tenor de las ofensas que configuran acoso, por un lado encontramos hechos que objetivamente importan conductas impropias en el ámbito laboral y con respecto a los subordinados o compañeros de trabajo, como son los tocamientos en zonas intimas o la violencia física. Por otro lado, existen situaciones de duda, en las que creemos que debe estarse al carácter subjetivo del concepto ya que es cada individuo quien decide que compone una ofensa sexual de acuerdo a sus parámetros. Es en estos casos que se debe analizar la conducta del receptor y prescindir de la intención real del ofensor, que es de prueba imposible.

También se plantea la exigencia de ciertas calidades en la víctima por ejemplo que se trate de "mujer honesta", lo cual realmente es anacrónico y carente de sentido, si consideramos que una consecuencia de la igualdad de todos los hombres ante la ley es el derecho de ser protegidos en su dignidad, solo por el hecho de ser tales.

Con respecto a sujeto activo, en el llamado acoso típico o acoso chantaje, debe ser aquel que tenga poder, es decir quien pueda cumplir con las amenazas o en su caso las promesas. Puede ser el empleador o aquellos que ejercen funciones jerárquicas. En el caso del personal jerárquico tal conducta configura una justa causa de despido y generara a demas de su responsabilidad personal la responsabilidad del empleador (culpa in eligendo)

En cuanto a la necesidad de numerosos actos para la configuración del acoso la doctrina establece que basta con un solo acto.

En la República Argentina solo contamos con el decreto 2385/93 que incrimina conductas de acoso sexual en el ámbito de la Administración Pública, entiende por tal "el accionar de un funcionario que con motivo o en ejercicio de sus funciones aprovechare de una relación jerárquica induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no acceso carnal". Una herramienta legal sería apelar a la estructura tuitiva de la dignidad del hombre que hemos delineado. Es decir, partir desde la Constitución Nacional, con el art. 14 bis cuya cláusula propugna "condiciones dignas y equitativas de labor"; pasando por el art. 75 inc. 22 que incorpora con jerarquía constitucional, los tratados sobre derechos humanos y entre ellos la Declaración de los Derechos Humanos y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 2, 5, 11) , asimismo incorpora con jerarquía superior a las leyes, los convenios celebrados con potencias extranjeras y organizaciones internacionales, culminando con el Convenio 111 de la OIT, que en una de sus partes se refiere al acoso sexual como una de las causas del detrimento de las condiciones de labor. También podremos recurrir a la LCT y sus arts. 17, 62, 63, 65, 66 ya que "...el acoso sexual vulnera el principio de buena fe y significa ejercer el poder jerárquico no en el interés de la empresa o por las exigencias de la producción sino en el interés propio y personal de quien lo llega a cabo sin perjuicio de que con el mismo afecta los derechos personales del trabajador" . Sin embargo, debemos advertir la necesidad de contar con un instrumento especifico que contemple esta frecuente y antigua practica laboral.

Con respecto a la prueba Martínez Vivot advierte que quien invoca el trato discriminatorio debe probarlo, y referencia al respecto que la ley española de procedimiento laboral, invierte la prueba cuando existe una implicación de discriminación por sexo, imponiendo que el empleador acredite los motivo de las medidas que adoptó.

Finalmente cabe considerar que debe hacer el trabajador frente a esta situación. Basándose en el hecho de que tales conductas importan en una inobservancia por el empleador de sus obligaciones emergentes del contrato de trabajo, el trabajador podría considerarse despedido indirectamente, pues se habría configurado una injuria que no consiente la prosecución del vinculo . Sin embargo la entidad de dicha injuria quedaría a la valoración prudente de los jueces de acuerdo a los paramentos de cada caso. En este caso podrá reclamar la indemnización tarifada que le corresponde. Cabe preguntarse si podría accionar por daños y perjuicios. Con respecto a ello señala Martínez Vivot –a quien seguimos en este tema- que la indemnización tarifada de la L.C.T. es "compresiva de todos los daños resultantes del incumplimientos ya que solo en limitados y excepcionales casos podrían dar lugar a otra indemnización... Es omnicomprensiva de todas las situaciones que pueda originar la ruptura quedando comprendidos en su monto el lucro cesante, el daño emergente y el agravio moral, en tanto esas perdidas sean consecuencia exclusiva y directa de la rescisión" . Este autor solo admite una excepción al sistema, en el caso de que se configure un hecho ilícito (art. 1078 C.C.)donde podría corresponder indemnización por daño moral. Ahora si no fue despedido o no se considero en tal situación la víctima puede atacar la conducta de su empleador con un pedido de nulidad por discriminación, exigiendo el cese de esta y la continuidad en su empleo (art. 10 LCT)

La conclusión de la relación laboral

En este punto cabe tener en cuenta la postura de Krotoschin en tanto, señala que en el sistema de nuestra ley, o existen las causales que la misma determina para que el despido sea procedente sin el pago de la indemnización (despido con justa causa), o el despido es incausado, y aunque indemnizable, válido (excepto los casos en que se disponen indemnizaciones por causales determinadas). Dentro de esta clasificación clásica surge el despido discriminatorio, introducida por la ley 25.013 en su artículo 11, cabe preguntarse si como una subcategoría del despido incausado o una nueva clase de despido.

En el debate parlamentario se discutieron numerosos aspectos. Es interesante y enriquecedor, reproducir y analizar las consideraciones realizadas por el Senador Romero Feris respecto del artículo que tratamos. Entre sus acertadas críticas, sostuvo que este artículo "no constituía un avance" para la legislación, ya que el trabajador estaba protegido contra el despido discriminatorio, por la ley antidiscriminatoria argentina, la Constitución Nacional y los tratados internacionales, pudiendo reclamar no sólo la indemnización que establece la L.C.T., sino también la indemnización integral por el daño material y moral causado.

Además criticó la inexplicable restricción de las causales del proyecto oficial, que circunscribe el despido discriminatorio a aquel, realizado con motivos raciales, sexuales y de religión. Señala que "el diseño del artículo es defectuoso" ya que es de buena técnica legislativa incorporar amplios parámetros y dejar al criterio judicial establecer cuando un despido puede calificarse de discriminatorio de acuerdo con lo parámetros establecidos por la C.N.

Con respecto al incremento de la indemnización en un 30% se le otorga una función sancionatoria y en principio disuasoria. Este aumento debe tratarse de una base indemnizatoria, cuando el trabajador no pruebe mayores daños. En el mismo sentido parte de la doctrina sostiene que se debe dar al trabajador la posibilidad de optar; cuando elige "la admisión del despido que esa tarifa resulte un mínimo irrenunciable, por encima del cual el trabajador contara con todos los derechos comunes provenientes de la ley 23.592 y cuando elija el ejercicio pleno de las defensas de víctima según la ley antidiscriminatoria , estas desplazarían en su totalidad a los contenidos del art. 11 de la ley 25.013.

Acerca del aspecto probatorio, sostiene que es incorrecto imponer la carga de la prueba a quien a sido despedido. Bastaría con que el trabajador probase determinados presupuestos objetivos para que el empleador se viese compelido a probar que su decisión de despedir fue tomada dentro de los "presupuestos normales y en el marco de un razonable concepto de generalidad". En los casos lesivos de la dignidad la prueba debe ser compartida.

Lo demás congresistas centran el debate, básicamente, en las causas de discriminación. El Senador De la Sota, propuso una modificación al art. 11 para mejorar su redacción y saldar un debate en cuanto a la interpretación de la ley 23.592, ya que cuando la misma habla de discriminación por sexo, se refiere al género, no a la orientación sexual. Asimismo cuando habla de ideología política, quedaría afuera la opinión política o gremial como materia de protección. Propone para salvar el espíritu de la ley antidiscriminatoria que se ve violentada por esta interpretación, el agregado de las causales "orientación sexual y opinión política o gremial". A posteriori plantea la inclusión de la causal "enfermedad", para que se evite la discriminación contra los portadores de H.I.V y enfermos de S.I.D.A. A las cuales adhiere el Senador Yoma.

Acertadamente el senador Maya advierte sobre los peligros de las enumeraciones taxativas, indicando que se debe incluir solo un principio general, eliminándose la enumeración de raza, sexo y religión y diciendo: "el originado en motivos que no hagan a la idoneidad o fundamentación de la relación de trabajo".

Dos son los problemas básicos que presenta este articulo: en primer lugar, llevado a sus extremos importaría cercenar la potestad de despedir sin expresión de causa, pagando una indemnización. Sin embargo cabe preguntarse si es lo mismo decir que el empleador puede despedir sin expresar la causa pagando una indemnización, que decir que puede despedir a alguien basándose en su sexo, ideas u otra razón discriminante? Obviamente no, es claro que toda sociedad democrática que se precie de tal, debe contar con protecciones adecuadas de la igualdad de sus ciudadanos. La humanidad no puede tolerar discriminaciones arbitrarias o guardar silencio respecto de ellas.

En segundo lugar encontramos, la crítica mas dura y fundada que sostiene que este instituto constituye una "precarización" del derecho de reparación integral, que le asiste a la víctima de segregación, de la cual se ve privado, solo por el hecho de ser trabajador. Sostiene Mario Elffman que el art. 11 de la ley 25.013 produce un efecto contrario al buscado, ya que propugna la discriminación en sentido negativo, al suplantar los mínimos establecidos por el derecho común por ese 30% por el solo hecho de que la persona es un trabajador. El legislador crea una norma discriminatoria, ya que la distinción no esta asentada en pautas de diferenciación validas ni tampoco discrimina positivamente para lograr la igualdad real de un grupo social que ha sido segregado, dejando de lado la igualdad formal. Es por ello que insta a los abogados a solicitar la declaración de inconstitucionalidad del artículo mencionado.

PRUEBA:

Para el análisis de la misma debemos formularnos dos interrogantes básicos:

En primer lugar establecer ¿Quien está  obligado a probar la existencia del hecho-acto discriminatorio? y, en segundo lugar, ¿Qué‚ es lo que se debe probar?. Antes de contestar estos interrogantes se debe resolver una cuestión previa: ¿ La responsabilidad por discriminación se basa en una conducta dolosa o solamente en las consecuencias en sí mismas con prescindencia de la intención del empleador?.

Según el derecho comunitario, la responsabilidad por discriminación se basa en el presupuesto de la conducta deliberada del empleador que surge de motivaciones que no pueden encontrar una causa objetiva. Así la protección jurídica frente a la discriminación en el empleo depende de la posibilidad de probar que el empleador conocía que su comportamiento constituía una práctica de naturaleza discriminatoria.

En este sentido opina el profesor de Derecho de la Universidad de Tokio, Kasuo Sugeno, cuando dice: "Particularmente en el caso de discriminación directa el elemento fundamental es la intención discriminatoria de los empleadores...". Otros sostienen que no resultaría indispensable demostrar la intención del empleador para que resulte responsable de la discriminación. Así el juez alemán K. Bepter señala: "el problema de la intención como presupuesto de la responsabilidad por acciones discriminatorias aparece cuando el fundamento de la responsabilidad del empleador es el principio de culpabilidad (intencional). La intención pocas veces se manifiesta en forma notoria, en consecuencia, frente a una discriminación indirecta, el empleador será  considerado con frecuencia responsable por la consecuencia misma, es decir sin tener en cuenta el conocimiento de los efectos discriminatorios de su comportamiento.

Salvada la cuestión previa, vemos que, con respecto al primer interrogante -¿quién debe probar?- aún cuando exista una norma legal sustantiva que establece la prohibición de la discriminación en forma genérica por cualquier causa -sexo, religión, raza, edad, etc.- la víctima es quien debe probar su existencia. Al verse obligado el afectado a presentar todos los elementos de prueba de la discriminación, se genera una "gran dificultad" para hacer valer los derechos al trato igualitario.

En sede civil, es suficiente que el demandante presente prueba prima facie y así constituya una presunción sobre la naturaleza discriminatoria del trato desigual, ante lo cual la demandada (que incurrió en la conducta discriminatoria) deberá probar que ejercitó un trato diferente por una causa objetiva. Su prueba consistirá en probar que actuó con causa justa, con el objeto de liberarse de toda responsabilidad, lo cual determinará su exculpación.

En el mismo sentido algunos autores señalan la necesidad de apartarse del rígido principio de actori incubit probatio en causas por discriminación, haciendo hincapié‚ en que la persona que acusa a un empleador de prácticas discriminatorias debe probar la "verosimilitud de su reclamo". En consecuencia, es de suma importancia la regulación de la carga probatoria dentro de la legislación de cada país.

Ahora bien, analizando el tratamiento legal de la carga de la prueba frente a un acto de discriminación laboral en nuestro país vemos que, en líneas generales, en la L.C.T. tanto en el art. 17, como en el art. 81, no existe presunción alguna ni rigen los principios procesales propios del Derecho del Trabajo -inversión de la carga de la prueba-, por el contrario la doctrina es unánime al establecer que la prueba recae en la persona de la víctima del acto discriminatorio -sujeto pasivo-. Al respecto Etala dice: "está a cargo del trabajador probar la identidad de situaciones y el trato desigual y al empleador le incumbe demostrar las razones que justificaron la desigualdad. ... la cuestión fundamental implicada en la interpretación del art. 81 consiste en determinar si para discriminar se requiere en todos los casos una causa objetiva o, si por el contrario, basta la subjetividad del empleador para otorgar ventajas a unos trabajadores y no a otros.

Se concluye que la exclusión de uno o de algunos trabajadores pertenecientes a la misma categoría de los beneficiados será  legítima si existe una causa especial relativa a la persona de los desplazados que justifique objetivamente el trato desigual ".

Por su parte, enrolándose en esta postura, la Jurisprudencia dice: "Si se ha acreditado que el actor como jefe de departamento percibida menos de la mitad del salario de los demás jefes de departamento y apenas más que lo que percibía sus subordinados, de no acreditarse que elementos (antigüedad, títulos, grado de capacitación, por ejemplo), constituían la razón válida para el mantenimiento de esa situación y tampoco que el departamento a su cargo tuviera menos importancia dentro del funcionamiento integral de la empresa, corresponde acoger el reclamo por diferencias y declarar justificado el despido indirecto por tal causal". (CNAT, Sala III en fallo del 27/12/90, DT 1991-A, pag. 817).

Con respecto al despido discriminatorio incorporado por la ley 25.013, el mismo texto del art. 11, previa mención de las causales de despido discriminatorio, establece que "la prueba estar  a cargo de quien invoque la causal...". Aquí estamos no ya frente a una interpretación sino que es la ley misma quien establece sobre quien recae la carga de la prueba.

Sin embargo existen en la LCT algunas presunciones legales relativas que operan en los casos de despido por causa de embarazo y por causa de matrimonio (arts. 178 y 177 respectivamente). En virtud de ellas, acreditado el hecho del embarazo, nacimiento o matrimonio en la forma estipulada por la LCT, se invierte la carga probatoria y resulta ser el empleador quien debe demostrar que el despido responde a causas distintas de la invocada por el afectado.

Cabe aclara que en el periodo de prueba establecido por el art. 92 bis de la LCT rigen también las protecciones de los arts. 177 y 178 de la L.C.T. pues tal como se dispuso en autos: "Guisado de Jacobs Paula c/ K.B. Servicios S.A. s. Despido", las normas que contemplan el contrato a prueba no pueden entenderse como consagratorias de un "bill de indemnidad " a favor del empresario, ni como favorecedoras de practicas discriminatorias, socialmente disvaliosas. Estas conductas no pueden justificarse en un uso disfuncional del periodo de prueba.

En cuanto a las obligaciones de probar se estableció que en un contrato a prueba la trabajadora embarazada debe probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido, sin dejar dudas de que se configuró un acto de discriminación. El empleador, a su vez, debe demostrar que no discriminó o que medió una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo.

Por último podemos sintetizar diciendo que quien debe probar la existencia de la discriminación es quien la invoca -el trabajador- y quedará en cabeza del empleador demostrar que la supuesta discriminación tiene una justificación objetiva y por lo tanto no es ilícita.

Con respecto al segundo interrogante –Qué se debe probar? Se desprende de lo dicho anteriormente que lo que se debe probar es: el discriminado, la existencia del acto discriminatorio, y el supuesto discriminador, para lograr su exculpación, la existencia de una causa objetiva.

La Jurisprudencia, con el transcurso de tiempo, cambió el criterio en cuanto a la prueba de la causa objetiva de discriminación a cargo del empleador. Así al analizarse la facultad de dirección del empleador del art. 81 de la LCT, a partir del fallo "Ratto Sixto y otros c/ Productos Stani SA" del 26/08/66 la CSJN mantenía el criterio que el empleador cumplía con el principio constitucional de igualdad de trato remuneratorio establecido por el art. 16, abonando al trabajador lo que establece el CCT y que la facultad de pagar más -premiar- es discrecional, sin que se le pueda exigir que compruebe la existencia de dichos méritos. Esta tesis fue revisada en el fallo "Fernandez Estrella c/ Sanatorio Güemes SA" del 23/08/88, donde la CSJN, al tratar la situación de una empleada jerarquizada sin convenio que en virtud de un tratamiento aparentemente discriminatorio había pasado a devengar remuneraciones inferiores a las del personal que estaba bajo sus ordenes, consideró que el empleador en este caso había hecho un "uso fluido" de la facultad discrecional del art. 81 de la LCT. A partir de aquí se propugna la acreditación de las causas objetivas que el empleador tuvo para discriminar y para premiar, limitando la discrecionalidad de este en la determinación de las remuneraciones para el personal fuera de convenio. En efecto el empleador debe probar objetivamente la existencia de una causa que justifique la discriminación y los procedimientos objetivos que utiliza para determinar el salario correspondiente a una actividad determinada.