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　【】　　　　　　　　第　一　百　六　十　三　期　　　　　　　　　【】
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　　2001.06.25　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（sd0106d）
　÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷　本　期　目　录　÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷
１、研究讨论　非法之法不是法
　　　　　　　　——读美国宪法的“不得立法”条款有感　　　·丁　林·
２、评　　论　不服从的权利——茶舍札记之六　　　　　　　　·王　怡·
　　　　　　　不可忽略权力制衡　　　　　　　　　　　　　　·肖雪慧·
　　　　　　　立邪教法违法治精神　　　　　　　　　　　　　·粱家杰·
　　　　　　　工人为什么不能罢工？　　　　　　　　　　　　·刘军宁·
３、辩驳诘难　关于达姆弹定义和丁子霖女士的责任　　　　　　·蒋大钊·
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°研究讨论°

　　　　　　　　　　　　◆　非法之法不是法　◆
　　　　　　　　——读美国宪法的“不得立法”条款有感
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　·丁　林·

　　写下这个题目，心里不禁暗笑自己，我怎么也玩起这样的文字游戏了。然
而生活在美国，或者把这句话翻成英语，那就一点没有文字游戏的味道了。非
法之法不是法，这是我最近又一次读美国宪法时，最有体会的一点感慨。

一、权利法案和“不得立法”

　　众所周知，１７８７年费城制宪会议上起草的宪法，注重于联邦政府的结
构和功能，是民众对联邦政府的授权书。这份宪法，由于缺少保障人民权利的
条款，立马就遭到一些人的反对。弗吉尼亚州的乔治·梅逊和州长埃德蒙·伦
道夫，还有麻萨诸塞州的艾尔布里奇·格里，虽然参加了制宪会议，却为此而
拒绝在宪法文本上签字。托马斯·杰弗逊在巴黎公干，没有出席制宪会议，事
后大声疾呼要补上这个缺陷。制宪会议以后，乔治·华盛顿寄了一份宪法给巴
黎的拉法耶特。拉法耶特在盛赞美国宪法的同时，指出了美国宪法缺少权利法
案这一缺陷。拉法耶特是参加了美国革命和法国大革命的“两个世界的英雄”，
法国大革命时期的《人权和公民权利宣言》，就是他写的第一稿，他自然不会
放过美国宪法的这个“问题”。
　　发生在１８世纪末大西洋两岸的这两场革命，都是破旧立新的制度变革，
也都是翻天覆地的观念巨变。我们后人眼里，也许可以说，美国革命之优越处
在制度的创新和新制度的设计，而法国革命的精彩处在自由、平等、博爱理念
的发扬广大。拉法耶特和托马斯·杰弗逊，一个是真枪实弹参加了美国革命的
法国侯爵，一个是法国大革命时期出使法国而对大革命赞不绝口的美国绅士，
两人不约而同地主张美国宪法里不能没有保障民众权利的法案，想来不会是偶
然的。
　　到了各州分别批准宪法的时候，联邦主义者和反联邦主义者围绕这个问题
展开激烈辩论，好不容易写出来的美国宪法差一点点胎死腹中。在纽约州和麻
萨诸塞州，议会通过宪法的决议都附上了要求增加权利法案的条件。
　　这样，第一届联邦议会就有了一系列宪法修正案。前十条宪法修正案通常
称为美国的权利法案。这权利法案里分别列举了民众个人的一系列权利，声称
这些权利无论如何必须得到保障，是政府不能蚕食、侵犯、剥夺的。那个时候
的美国领袖们，似乎对政府侵犯民众权利的可能性异常地警惕，早早地就想堵
死这条路。不过值得注意的是，这些领袖们想通过权利法案提防的主要对象，
却是立法议会。
　　从纯粹理论上推理，这似乎不好理解。立法议会在分立之三权里是最靠近
民众的一权。宪法规定了众议员由民众普选产生。虽说建国初期参议员是州议
会推选，但是当时各州议会大多是民众普选的。照理说，议员们受制于选举
者，是“主人”选出的“公仆”，是最不可能侵犯“主人”权利的。相比之
下，联邦法院的法官不仅不是民选的，而且终身任职，根本不受民众的控制。
　　我们现在看来权力最大的总统，在他们当时的眼睛里或多或少有点象英国
的国王。在英国，经过几百年的演变，国王已经把权力大部分移交给下院了。
没有下院的通过，英王已经做不了什么。权力最大最集中的是议会。同样，在
美国建国初期，领袖们眼睛里的权力，集中在国会。
　　可是，为什么他们觉得需要一个权利法案来保障民众的权利，抵御作为民
众代表的国会呢？实际上，美国的领袖们对立法议会的警惕，非常容易理解。
读读权利法案那短短十条就明白，它要保障的，是民众个人的权利，是一个一
个具体的、分散的个人的权利，而不是作为这些个人之集合体的“人民的权
利”。个人的权利，和人民的权利，听起来是一回事，只是局部和整体的关
系，在实际生活中却根本就是两回事。因为所谓人民的权利，在组成政府的时
候，就已经委托给了政府，变成了政府之权力。建国领袖们所担心的，是作为
这些个人之集合体的人民，通过他们选出的代表，在具体事务上，侵犯一部分
民众之个人权利。
　　也就是说，权利法案要防范的，恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民
集合体的代表，由人民选出，得到人民的授权，却可能侵犯一部分民众的权
利。这种侵犯，以人民的名义进行，甚至通常是得到人民多数同意的。这种同
意，有可能是蒙骗来的，有可能是胁迫来的，也有可能是民众多数主动呈现
的。对于美国的建国领袖们来说，这些区别无关紧要。这种以人民名义进行
的，得到人民同意的侵犯一部分民众权利，本质上和旧制度的专制暴政没有区
别，而且最终，早晚有一天，会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。
　　四十几年后，又一个法国贵族的后代，托克维尔，访问美国。在经历了法
国大革命的血雨腥风以后，他对美国的制度和民情发出由衷的赞叹，而把美国
制度应予警惕防范的东西，称之为“多数的暴政”。这个词含义非常微妙，曾
有学者从不同角度阐释。而对于我们这一代人来说，其实理论解释皆属多余。
我们比其它什么地方的人都理解这一概念，因为我们经历过它的一种很具体的
形式，叫做“群众专政”。
　　多数的暴政和绝对个人专权的暴政，可以在顷刻间转换。美国的建国领袖
和同时代的法国革命者不同的是，在他们看来，“多数”并不天然地蕴含着
“正确”，多数民众对少数人的镇压，并没有想象中的合理性。所以，对当年
的宪法起草者，保障民众的个人权利，即使是保障少数人甚至一个人的权利，
和防止暴政，特别是多数的暴政，就是同一回事。
　　正是因为如此，权利法案中最重要的，是宪法第一修正案，而宪法第一修
正案中，最重要的是所谓“不得立法”条款，用最简单最直截了当的语言规
定，国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留
神”通过了这样的有可能侵犯民众个人权利的法案，那就是违反了宪法，这样
的立法行为和由此立出的法，就是非法的，就不能成立。这就是“非法之法不
是法”的意思。可见这原来是一句大白话。

二、宪法文本中的“不得立法”条款

　　其实，宪法第一修正案中的这个“不得立法”条款，在美国宪法中并不是
第一次出现。费城制宪会议上起草的美国宪法文本中，已经有了“不得立法”
的条款。
　　费城制宪会议上，有人提出要将权利法案的内容写入宪法文本，联邦主义
者反对。他们提出了种种理由，最主要的理由是，到１７８７年，大多数州都
已经有了权利法案，明确保障个人权利，现在的联邦政府只拥有明确有限的权
力，只能做授权它做的事，凡未授权的都不能做。如果写入权利法案的内容，
势必列举应得到保障的个人权利，那么国会的权限就可以是另外一种“读法”：
凡是没有列举出来禁止国会做的，就是国会可以做的。民众个人的权利，有象
宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利，即和人的自然生存状态浑然一体的
基本权利，这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基
本权利，是必须得到社会调节和规范的权利，比如集会抗议或新闻出版这样的
权利。这些是从基本自然权利中派生出来的，不可能被一一列举穷尽。这样，
不就存在着国会侵犯这样的权利的空子吗？
　　联邦主义者的这种理由，在我看来十分勉强。权利法案的条文，是怎么个
“读法”，正读还是反读，不取决于条文本身。法律条文书面上的语言解决不
了这个问题。怎样读宪法，取决于具体的宪政制度，取决于这个制度各部分的
关系。当然，照托克维尔的说法，还取决于民情。照我们的说法，叫做不能脱
离“国情”。
　　美国宪法里，有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因
是，美国宪法史无前例，没有可供参考的样板，这是世界上第一部没有君主
的，代议制共和政体的，联邦制国家的成文宪法；第二个原因是，它继承英国
的普通法体系，它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的
法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。
　　所以，在宪法里，我们读到，国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其
各部门或其官员的种种权力，制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常
称之为“必要和适当条款”。可是，什么是“必要”的，什么是“适当”的？
到了国会想要制定某项法律的时候，难道还会是“不必要”的或者“不适当”
的吗？
　　这样看来，用权利法案来限定这种“必要”和“适当”，实在是非常必要
的了。
　　然而，宪法本文中也不是一点没有对“必要”和“适当”的限定。就在
“必要和适当”条款下面，列举了数条国会不能立法破坏的东西。比如“人身
保护令所保障之特权”（Ｗｒｉｔ　ｏｆ　Ｈａｂｅａｓ　Ｃｏｒｐｕｓ）。
这是据说比大宪章还要历史悠久的东西，是英美法治中最核心的东西之一。
　　然后，宪法规定，联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往
的法案”，紧接着，在下面一款中，惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍，
规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务
的法律”。这就显得很不平常，因为宪法的原意是组织联邦政府。一切原来都
是针对联邦政府说的，这里却对各州也作出了同样的规定。
　　什么东西如此要紧，竟要美国宪法不怕罗嗦地一再重复？
　　追溯既往的法案（Ｅｘ　Ｐｏｓｔ　Ｆａｃｔｏ　Ｌａｗｓ），比较好理
解。法律不应追溯立法以前的行为，否则，现在合法的行为，以后规定不合法
了，还要回过头来追究罪责，法律就会失去规范人们行为的作用，法与非法，
罪与非罪，就失去了界线。
　　褫夺公权的法案，即Ｂｉｌｌｓ　ｏｆ　Ａｔｔａｉｎｅｒ，在李道揆先
生的《美国政府和美国政治》一书中，译为“公民权利剥夺法案”。这是一个
什么样的东西呢？我们中国人读美国宪法，很容易把它忽略过去，因为翻译成
中文，意思太浅显直白，似乎说了和不说一样，其实它是英美法治史上一种很
专门的东西。我们中文里没有对应的词，法律上没有对应的概念，可惜，生活
中并不是没有对应的东西。

三、褫夺公权的法案

　　在英国历史上，特别是在十六和十七世纪，英国议会可以通过一项法案，
宣布某人犯下了叛国、颠覆政府或其他重罪，给予处死的惩罚。由立法机关通
过一项法案来定某人的罪，而不是由司法机关即法庭通过审判案件来定罪，这
种做法是非常特殊的。这样的法案就叫做Ｂｉｌｌｓ　ｏｆ　Ａｔｔａｉｎ－
ｄｅｒ。这样的法案除了对被定罪者处以死刑外，还可以没收其财产，不让罪
犯的后代来继承，也就是说，不仅惩罚本人，还连带惩罚其后代。这叫做
ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ　ｏｆ　ｂｌｏｏｄ，即“血统玷污”。在有些案例
中，议会通过法案，不是将被定罪者处死，而是较轻一点的惩罚，比如流放、
没收财产、剥夺选举权等等，这时，相应的法案就叫做Ｂｉｌｌ　ｏｆ　
ｐａｉｎｓ　ｏｆ　ｐｅｎａｌｔｉｅｓ。
　　由议会通过一个法案来给一个人定罪，和法庭通过审理案子而定罪，区别
是显而易见的。若是为它辩护，那么可以说，立法议会是人民的代表，人民的
眼睛是雪亮的，能够看得出谁是妖魔鬼怪。通过立法程序，实行多数的统治，
给人定罪惩治，似乎也未尝不可。只要是民众代表们的一致意见或者多数意
见，也不失为是寻求正义的一条路径。
　　在具体运作上，立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过
程，是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是
妥协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可回避利益冲突，它就有迫害
政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲究中立，司法程
序有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度
下，政治过程和司法过程必须是截然区分开的。
　　对具体个人之具体行为的罪与非罪判断，是司法过程的事务。“褫夺公权
之法案”和“弹劾（ｉｍｐｅａｃｈｍｅｎｔ）”是历史上的两项例外，它们
在立法议会里进行，却是做着罪与非罪的判断。在英国历史上，这两项程序都
曾被议会用来作为削弱国王权力的利器，用于铲除权势过分的国王宠臣。褫夺
公权之法案不同于弹劾的是，它直接由议会通过法案，被定罪者没有机会面对
指控为自己辩护，是一种打你没商量的绝对权力。
　　这种立法权力，难免被立法议会用作剪除政敌的工具。饶有意味的是，随
着英国议会地位的稳固，议员们的安全感渐渐强了，褫夺公权之法案就用得越
来越少了。可见这种权力的频频使用和不安全感下的恐惧有联系。英国议会后
来较多使用弹劾，而几乎不再使用褫夺公权之法案，它通过的最后一个褫夺公
权之法案是在１７９８年。现在英国议会连弹劾也不再使用了。
　　在北美历史上，由于没有英国王权和议会的明争暗斗，议会没有那么多危
险的敌人，褫夺公权之法案就很少。各州用得最多的时候是在独立战争期间，
一些州议会立法没收了保王的托利党人的财产。
　　在费城制宪会议上，建国领袖们几乎对宪法的每一条款，每一句话，每一
个词都经历过激烈的争论，有很多次到了快要不欢而散的地步。可是，讨论到
宪法第一条关于国会权限的时候，几乎没有什么异议就针对联邦议会和各州，
两次写进了“不得立法”通过褫夺公权之法案的规定。
　　作出如此禁绝的规定，倒并不是在历史上类似的褫夺公权之法案曾经如何
失控而为害，而是建国领袖们对政治迫害有一种超乎寻常的敏感。美国的建国
领袖们知道，他们是在创造历史。对此，他们忧心忡忡。他们知道，自己亲手
建立的没有国王的国家，演变成残暴的专制体制的可能性，实在是太大了。怎
样防止政府演变成专制暴政，是他们忧虑的首要问题。他们并不认为，实现多
数的意志就能防止暴政。恰恰相反，他们担心，多数的意志没有制度制约的
话，是最容易最有可能演变成暴政的。他们把希望寄托在制度结构上面，他们
把分权和制衡看作防止共和国演变成专制体制的不二法门。读美国宪法，你可
以在每一句话里读出这一思路来。
　　就是根据这个思路，他们认定，立法的国会是实行一种政治过程，而认定
个人行为罪与非罪的司法过程只属于法庭。他们在宪法中保存了针对总统和法
官的弹劾程序，使国会可以制约总统和司法系统，但是他们明确地废除了立法
机构通过褫夺公权之法案的权限。从此，在美国，褫夺公权之法案是违宪的。
　　在美国历史上，涉及褫夺公权之法案的案例是那样稀少，所以多数美国人
都不注意他们的建国领袖们为此所作出的独具匠心的思考和安排，倒是我们这
样在另一块土地上经历过种种政治运动的人，读到美国宪法中这一“不得立
法”条款的背景，不禁拍案叫绝。美国人没有机会看到的褫夺公权之法案，我
们不幸见得太多了。
　　在美国最高法院的案例中，我查到了一个涉及褫夺公权之法案的案子：
１９６５年，合众国诉布朗案（Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ　ｖ．　
Ｂｒｏｗｎ）。

四、合众国诉布朗案

　　布郎是旧金山码头的一个老码头工人，几十年来一直是一个公开的积极的
共产党员。１９５９年、１９６０年和１９６１年，他连续三年被选为国际码
头工人和仓库工人联盟在当地的组织的执行局成员。
　　美国联邦政府从三十年代起有一系列重要立法涉及工会和劳资关系。１９
５９年的劳动管理报告和公开法，其中的５０４条款规定，共产党员如果有意
识地担任工会干部，就是一项罪名。国会在通过这一方案的时候，其出发点是
要保护美国经济免于当时美国共产党公开号召的政治性罢工的打击。根据这一
法案，虽然共产党组织是合法的，工会组织也是合法的，共产党员有意识地担
任工会干部却是非法的。
　　布朗是一个共产党员，他自觉地有意识地担任了工会的干部，所以，１９
６１年５月２６日，他被指控违反了上述法律。在法庭上，检察官没有指控布
朗犯下了任何具体的非法活动，也没有证明布朗曾经号召或组织过政治罢工。
也就是说，他什么也没有做。他只不过是当了共产党员，还同时当了工会干
部。陪审团根据上述法律５０４条款判他有罪。联邦第九巡回法区上诉法庭推
翻了这一判决，认为５０４条款违反了宪法第一和第五修正案。此案上诉到联
邦最高法院。
　　１９６５年６月７日，首席大法官沃伦亲自代表最高法院宣布裁决：５０
４条款形成一个褫夺公权之法案，所以是违宪的。
　　也许是考虑到公众对褫夺公权之法案并不熟悉，也许是最高法院认为此
案，或者说认为美国宪法中禁止褫夺公权之法案的条款非同小可，也许是大法
官们认为重申三权分立、限制国会的权限、维护制度的健康至关紧要，也许仅
仅是沃伦大法官此时有了发思古之幽情，总之，沃伦大法官的这个判决词写得
洋洋洒洒，就象一位文质彬彬的大学教授在课堂上给新生上课，谈古论今，引
经据典，精彩之极。
　　在复述了案情以后，沃伦大法官引用了宪法条款，然后开始讲解英国历史
中褫夺公权之法案的来龙去脉。他指出，为什么美国宪法要禁止褫夺公权之法
案，不是出于狭窄的技术性的考虑，而是要保证分权的体制，要防止立法分支
行使司法权限，或者简单地说，要防止立法议会来给具体个人之具体行为判定
罪与非罪。
　　他象一个历史课的老师一样，谈起了美国人妇孺皆知的常识：美国政府分
为立法、行政和司法三大分支。他解释，这样的分权结构显然不是为了促进政
府的办事效率，而恰相反，它是宁可牺牲效率而为了防止专制暴政。因为，如
果政府权力被分割，被分散，如果一项政策必须经过国会立法通过，由行政实
施，由司法监督，那么没有一个人，或一群人，能够为所欲为，政府权力就难
以被滥用。他引用美国宪法之父詹姆斯·麦狄逊的话：
　　“所有权力，立法、行政、和司法，都集中在同样的手里，不管这是一个
人的手，还是一些人的手，还是很多人的手，不管是通过继承，通过自我指
定，还是通过选举，这样的权力都可以说已经是名实相符的专制了。”
　　他解释说，政府官员的某些职位，或者社会上的某些工作，是可以有资格
的要求或条件的。这种要求和条件，是针对人的能力和行为的。可是，用共产
党员或其他任何政治组织成员这个头衔来限制其作为工会官员，并且认定其担
任工会官员就是一项罪行，沃伦大法官宣布，最高法院不同意。他强调：“在
我们的传统下，信仰是个人的事情。”
　　可是，关键还不是在这里。关键在于，立法机构通过一项法令就宣布某一
类人是有罪的，而不是经过法庭审判，这样来使用立法程序中的多数原则，是
非常危险的。“若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。”他指出，宪
法中禁止褫夺公权之法案的条款，除了强调了政府三大分支的分权以外，还反
映了建国者们的一个信念：对罪与非罪的判断，由民众代表组成的国会，比不
上法官们组成的法庭。判定一个人是不是有罪，只能是法庭司法程序的事情。
他针对国会作出这样的评论：
　　“每个人都必须承认，立法机构，由于其人数众多，由于其组织形式，由
于其成员紧密地依赖于人民，使得他们特别容易为民众呼声所左右，故而立法
机构不适宜带着冷静、谨慎和不偏不倚来判断一项刑事指控，特别是那种民众
情绪非常激动的案件。”
　　由此可见，５０４条款被指为违宪，不是错在它针对共产党，不是错在它
反映了冷战时期麦卡锡主义后的右翼保守意识形态，对于最高法院来说，它不
检讨这些具体的东西，５０４条款错在它违反了程序正义，它是立法议会行使
司法职能，它是不经司法审判就认定一些人有罪。也就是说，５０４条款的违
宪性质，和它针对的组织是一个什么组织无关。即使这儿确实有一个坏人，即
使这个坏人确实对国家和人民非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是
违宪的。

五、防冤狱于程序

　　读到这儿，不禁要感慨我们曾经的思路和美国的建国领袖们何等地不同。
我们至今没有从迷宫里走出来。对一个具体对象，对一项方针大计，我们还是
只会做“好”与“坏”的判断，而我们已经有数不清的经验证明，我们对“好”
与“坏”的判断，永远无法保证自己比瞎子摸象高明多少。
　　当我们看到社会上的问题的时候，或者我们自以为我们看到了社会问题的
时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一顶帽子。我们判断这顶帽子是恶，是
罪，我们越来越深信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能
塞进这顶帽子的，就都是恶，都是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的
动力，几乎总是会超额完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我
们经历过一次又一次的“平反”，却还是不知道冤狱的根源在什么地方。当我
们检讨冤狱的时候，我们甚至找不到出错的地方，所以我们错了还会再错。
　　这就是我们所经历过的类似“褫夺公权之法案”的东西。我们没有事先禁
绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只停留在当初判断失误的层
次上，而没有看到问题在结构和程序上。也许我们以为，程序只是一个形式，
追求程序之限制只是不解渴的白费功夫，我们的最终目标还是要实质性的正
义。我们和美国人的思路刚好相反，他们认为，所谓实质正义倒是不可避免地
虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程序的限制而已。
　　美国宪法中的“不得立法”条款，特别是禁止褫夺公权之法案，反映了建
国领袖们对政治过程的一种批判心态。通常，人们在谈及宪政民主的时候，总
是集中在立法的政治过程上。人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在
美国，人们都知道，美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。让司法系统
和立法系统分隔开，把司法过程和政治过程隔绝，立法机构不得违背程序和规
则立法，违背程序的立法是非法之法，非法之法不是法，如此等等，这些概
念，大概是我们可以从美国建国先驱们那儿学的东西。

《Ｏｒｉｇｉｎｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｂｉｌｌ　ｏｆ　Ｒｉｇｈｔｓ》　ｂｙ
Ｌｅｏｎａｒｄ　Ｗ．　Ｌｅｖｙ，　Ｙａｌｅ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　
Ｐｒｅｓｓ，　１９９９
《Ｔｈｅ　Ｂｉｌｌ　ｏｆ　Ｒｉｇｈｔｓ》　ｂｙ　Ａｋｈｉｌｌ　Ｒｅｅｄ
Ａｍａｒ，　Ｙａｌｅ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，　１９９８
《美国政府和美国政治》 李道揆著，商务印书馆，１９９９
《Ｔｈｅ　Ｓｕｐｒｅｍｅ　Ｃｏｕｒｔ　ａｎｄ　Ａｍｅｒｉｃａｎ　
Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ》 ｂｙ　Ｄａｖｉｄ　Ｇ．　Ｂａｒｎｕｍ，　Ｓｔ．
Ｍａｒｔｉｎ’ｓ　Ｐｒｅｓｓ，　１９９３

〖网友推荐原文。并见《读书》２００１年第５期〗

【】　　　　　　　　　　　　　　【】　　　　　　　　　　　　　　【】
°评　　论°

　　　　　　　　　　　　　◆　不服从的权利　◆
　　　　　　　　　　　　　　——茶舍札记之六

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　·王　怡·

　　民主宪政国家，與道德专制国家的一个重大分歧在于：前者坚信政府之不
足为信（政教分离），因而道德权威自下而上，来自民间。政府及其首领放弃
了德育教师和道德偶像的身份，成为一个真正的服务性行业。所以级别越高，
离人群越远的机构里，越是需要权力的分拆和相互钳制。所以老美才对克林顿
的一句谎言如此大张旗鼓。这一点连欧洲一些国家也并不理解，至于我们，三
十年前毛泽东无法理解尼克松“水门”事件的地方，也就是三十年后江泽民无
法理解“拉链门”的地方。
　　因为后者却坚信政府是道德权威的化身，和意识形态的源泉（政教合一）。
威望来自于高层，自上而下，雨露均沾。所以最高当局在来自道德目标的另一
种钳制下，或者倒还一时可以维持住形象，不至于大规模的滥用权力（但像一
柄达摩克利斯之剑随时可能堕落，又没有人知道究竟是何时）。恰恰越是接近
被统治者，越是远离庙堂香火的行政组织，反而更加肆无忌惮，土皇帝和流氓
把持的政治，越到民间越多。高高在上的道德权威，与日常政治中的男盗女
娼，就构成了道德专制政府常见的二元形象。
　　枪支泛滥，是我们常常垢病的美式民主似乎不可救药的地方。美国《人权
法案》之所以赋予或者说保留了公民拥有枪支的自由，根源于独立战争。人民
拿起武器赶走了一个暴君，如果说这是正义和合法的举动，是革命而不是叛
乱。那么顺理成章的，人民当然就有拿起武器赶走另一个未来暴君的权利。建
国之初，正是因为大家认识到政府作为一个最大的既得利益集团，和拥有巨大
公共权力的统治者，是极易膨胀、极易蜕变为暴虐的工具。而武器不仅是一种
象征（所谓枪是最好的平等器），更是在特殊时期一种可以反击政府越位的实
际力量。
　　热兵器时代与冷兵器时代有一个区别。就是政府对于武力的垄断。冷兵器
是垄断不了的，即使秦始皇融天下兵刀，铸成十二铜人。但菜刀镰刀与青龙偃
月刀、铁木棍子与丈八蛇矛之间的差别，并不是致命的。但一进入热兵器时
代，当政府拥有了导弹、坦克和战斗机，基本上可以说，人民从此丧失了起义
或是作乱的能力。所以现代社会中，我们只听闻世界处处都是部队叛乱和军事
政变，但绝对不可能有市民暴动。孙文的十大起义，全部灰飞烟灭，要成大事
还得靠新军哗变。
　　有一部美国电影《哈里之战》，描写了一场个人与国家之间的“战争”。
一个普通市民哈里，面临警察局非法强加的无妄之灾，为保卫自己的房子不被
拆毁，哈先生求告无门之后，以宪法为根据，拿起来复枪，开始对抗暴力机
构。哈里的保卫战持续了数天，通过传媒的力量，最终真相大白。哈先生成为
令人人敬仰的“英雄”，因为他体现和捍卫了美式民主的一个闪光点。虽然这
种事即使在美国，也只是一个好莱坞缔造的乌托邦，却可以从中彰显持枪自由
的政治寓意。
　　这是以个体权利为立国的支点。所谓普法并非一昧地宣扬公民的知法守
法。真正的法治精神应该带着对于“法律”本身的评价和审视。在一个构建于
民意之上的宪政体制中，只有宪法的“合法性”不证自明、不言而喻。其他的
法律和政府行为，本身都有一个合不合法的问题。正是在这一点上，有英美法
系的司法（违宪）审查制度，也正是在这样的政治文化里，梭罗才写出了他的
名篇《论公民的不服从》。
　　而在道德专制国家，相反是以“国家”和“社会”的所谓整体利益为支
点。国家高于个人，听上去仿佛不错，而且似乎天经地义。但这个“国家”和
“人民”的口实，倘不具体而微在每个人的个体权利，便只是一个抽象的、不
在场的主体。这个“国家利益”实际上是由“政府”去考量和把握的。没有对
政府权力进行制衡的宪政体制，又怎么能够不偏离马克思所言“每一个个人的
自由，是一切人自由的前提”？怎么能防止既得利益集团反过来轻视和扼杀每
一个有血有肉的自然人？尤其是在中国这样“个人永不被发现”（梁漱溟）的
古老文化当中。
　　在一个道德专制的国度，所谓“国家至上”其实就是“政府至上”。就是
肉食者和少数人至上。人民化整为零，法治也好，德治也好，终是成为被统
治、被教育，甚至被牺牲、被放弃的客体。
　　司法审查制下，公民的不服从则具有另一重含义。最高法院基于宪法而对
其他法律的“合法性”进行考量。这一程序的启动方式，是由普通公民故意地
去违反他认为不合适的法律，在受到制裁后，提起诉讼，历经艰辛地把官司打
到最高法院去。
　　１９６０年６月１７日下午，罗伯特·麦克·贝尔，一位１６岁的黑人学
生，和他的同学们一道，衣着整洁的来到马里兰州巴尔的摩市一家繁华的白人
餐厅，有礼貌的要求服务。在遭到拒绝后，他们坚持留在餐厅，“有预谋”地
等待警察的到来。十分钟后，两名警官赶来，向贝尔等人宣读了马里兰州的非
法入侵法。一个月后，贝尔被法院定罪。由于此时黑人学生的“静坐示威”运
动已经波及整个南方，仅１９６０年，贝尔这样的案子就有好几百起。法官只
对贝尔处以罚款，没有把他投入监狱。
　　在全美有色人种协会帮助下，贝尔的官司最终到达最高法院。１９６４年
６月２２日，６名大法官取得了多数意见，终于推翻原判，将贝尔一案发回重
审。
　　司法审查制下，公民的不服从，其实是一种参与政治博弈和社会制度变迁
的途径。由于判例法以先例为法的传统，个人和社会的各种利益群体，以不服
从的方式，以付出自身利益为代价，去推动和影响全社会的制度安排。在我看
来，贝尔这样的年轻人才是真正的英雄。比起在街头或舞台振臂高呼的革命者
更加具有勇气。因为这种牺牲是日常的和个人化的，没有鲜花与掌声，没有最
后的功成名就，不是在青春期激情的怂恿下就可以坚持。在无数挑起宪法诉讼
的美国普通公民里，有的人为了一条可能微不足道的法律条文，甚至付出了自
己整个的青春和事业。在政府和议会之外，法院成为了普通人最后的希望。如
果总统选得不满意，如果议员也选得不满意，如果院外游说活动又失败了。那
么，以身试法吧。
　　显然，这是一种比跪在街头拦轿喊冤更加有效的方式（如果领导出巡有警
车开道交通戒严，则连拦轿喊冤的机会都欠奉）。从社会整体上看，虽是点滴
的进步，但每个人都将从不服从者的诉讼中获益。判例法在这里体现出它节约
制度变迁成本的优点。不像王海打假，几百几千个类似的案件，也无法让法律
前行一步，你赢了不等于我也会赢，这回赢了不等于下回也要赢，成都赢了不
等于天津会赢。整个社会在一个微不足道的问题上（比如王海是不是消费者，
医患关系适不适用消法，卖水货手机算不算欺诈）反复的虚耗资源。
　　英国的许多贵族学校，曾经有一个维系百年的校规：女生不能在学校里穿
长裤。再冷的天也必须是裙子。几年前有一个女孩坚持穿长裤上学，后被停
学。在家人和一些民权团体支持下，这个女孩以该校校规违宪（违背《防止性
别歧视法》）为理由，开始了漫长的诉讼。１９９９年，英国最高法院宣布裁
决，认为这种校规违背了防止性别歧视法。这个女孩终于穿着长裤回到了学
校。并且，整个英国所有的女生从此都可以在学校里穿长裤了。
　　有一种力量，如果不给他渐进的道路，最终他便踩出一条暴力的路来。
　　法律，也要允许人说不。永远不能说不的法律，就是恶法。

２００１／３／１于包家巷

〖转自“凯迪网络”〗

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　　　　　　　　　　　◆　不可回避权力制衡　◆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　·肖雪慧·

　　近年来，我国加快了立法步伐，这似乎印证着一种朝向法治的努力。然
而，倘若不首先明确法治的要义，努力的结果可能南辕北辙。
　　法治的要义在于，为了确保人民的主权地位和每个公民的权利不受国家侵
犯，必须对国家权力进行限制。这里说的“确保”正是法治的着眼点所在，而
“限权”则是它的逻辑结论。对国家权力的限制既要求行政、执法机构只能在
法律允许的范围内行事而不得自于法外，更不得凌驾于法之上；也要求立法活
动遵循一定规范，使行政、执法机构和公众所依之法具有公正性、合理性，至
少，要力避通过立法活动产生将偏私意图法制化的恶劣法律。两种限制缺乏任
何一种，人民的主权地位和公民的权利在高度组织化的国家力量面前将无所依
恃，更谈不上有所保障，法治也将荡然无存。限制的实现需要诸如公民的法治
意识和舆论监督等多方面条件，但极为迫切的则是使立法、司法和行政之间保
持制衡关系的制度安排。
　　就此而论，我国走法治道路面临的情势相当严峻，任务也相当艰巨。纵
然，我国宪法规定了全国人民代表大会作为国家最高权力机构拥有立法权和监
督权，也规定了司法机构应独立行使司法权。但长期以来人大和司法机构在一
直呈膨胀之势的行政权面前处于弱势，致使权力分立的表象下却是事实上的权
力一体化。这种状况还因为两个事实而日趋严重。其一，我国缺乏由具有法律
专业知识的人员组成的专门的法律起草机构，法律法规多由行政部门起草，人
大只是审议通过。这导致行政机构对立法权的僭越。各级政府部门在这种僭越
之上还盛行着以文件代法甚至以文件压法的反法治行为方式，这尤其加剧了权
力失衡。其二，许多时任政府官员同时兼有人大代表身份，不仅造成本应分立
而有所制约的权力之间的交叉、混杂，而且使人大作为最高权力机构而表达民
意的性质大打折扣。这一来，政府部门起草法律，许多官员又作为人大代表直
接介入法律审议和监督，不可避免要造成政府自己立法、自己监督自己的局面。
　　在这种情况下，人民主权地位和公民权利的保障就只有诉诸于官员们的个
人德性了。并无强制力的道德不得不承载起如下沉重任务，它要能保证：当官
员们作为各部门参与法律起草者时着眼于维护人民权益而自我限制；当他们在
行使其作为官员的本分职能时有高度自律精神；当他们作为人大代表发言时要
忠实表达民意而不是官员阶层的意志，在行使审议权和监督权时出以公心……。
不可否认，有人具备这样能负重的道德，然而，谁又能假定每个官员都有此道
德素质？事实上，权力具有一种特性，它使掌握它的人倾向于扩展权力，并通
过权力的应用追求自己和自己所属集团利益的最大化。因而权力，尤其是不受
监督的权力本身就具有腐蚀道德、侵犯公众利益、与公众利益相对抗的潜在倾
向。无论中外，无论历史或现实都在不断向人们昭示，这种潜在倾向具有普遍
性，而且一有机会就要从潜在的倾向转变为显在的现实；相反，拥有不受制约
的权力而能自律者却是极难得的例外。至于个人道德品质，则原本是可以伪装
也可能变化的因素。尽管无德冒充有德意味着邪恶也不得不向美德致敬，因而
证明了道德的魅力和威力。不过，把管束和限制本身就有着扩张倾向且对道德
有着腐蚀性的权力诉诸于个人的道德自律，未免过于天真；把事关人民地位和
公民权益保障的问题诉诸于可以伪装又会发生变化的个人德性，更是未免过于
冒险。
　　说冒险，不是危言耸听，也不是推测。它已经或者正在成为实实在在的危
险显露出来。权力部门有法不依或无视法律，甚至动用专政工具行诸如加重农
民负担这类违法之事，早就不是什么新鲜事，即使在新闻界极守纪律的情况
下，这类事也反复见诸报端。更为严重的危险是日前已有不少学者论及的立法
中部门利益恶性膨胀的倾向。前面提到的行政部门起草法律以及审议通过法律
草案的人大代表中有大量时任官员的权力僭越和交叉混杂现象，正是造成这种
倾向的主要原因。如果不改变这种情况，法律不仅因缺乏公民意志的充分参与
而在很大程度上成为一些部门“批发”给全社会的既定之规，人们只能被动接
受；而且还可能导致把特定部门的自私意图、甚至是包含着侵犯公民权益的犯
罪意图法制化，公民稍不小心触犯了部门或特定集团的不正当利益，反倒成为
违法者。在这种情况下，立法越多，离法治越远。因为，法治意义上的法律正
如希腊先哲亚里士多德所说，是“免除情欲影响的……理智”。特定部门为追
求自身利益最大化而制定的法律显然不具有这一特性，倒是如《南方周末》的
一篇文章所示，当属“家法”（１９９８年２月２０日头版）。
　　当公民因权力机构有法不依而受到侵犯时，还可以保持依据法律讨还公道
的希望，但如果法律本身就带偏私意图、甚至包含犯罪意图，就把受到侵犯的
公民借助法律讨还公道的理性道路阻塞了。如果再考虑到我国还存在着行政干
预司法的严重情况，行政部门可以在事实上对人民既是立法者又是法官，还是
他们自己所作判决的执行人；如果需要，还可以兼作原告。公民权利也好，人
民作为国家主人的地位也罢，在如此咄咄逼人的一体化权力面前就只能具有嘲
讽意味了。
　　欲防止上述情况，眼下需要的不是立法速度，而是规范立法行为，明确立
法主体，从选举制上杜绝时任官员兼人大代表的现象，使人大真正成为表达民
意的机构从而使人民意志与政府决策之间得以保持动态平衡。与此同时，致力
于形成权力制衡格局。在这种格局下，应如伏尔泰流亡英国期间观察到的，掌
权者有充分权力去增进公益，但若要行恶，便会被缚住手脚；也应如马基亚维
里通过研究古罗马和佛罗伦萨历史所总结的，制约和均衡的格局限制着掌权者
的私欲膨胀，使人民的自由和安全不依赖于掌权者的个人品德或去留，因而也
就为社会的稳定与繁荣提供了一个持久而可靠的制度安排。
　　不跨出这一步，法治只能作壁上观。

〖网友推荐（未注出处）〗

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　　　　　　　　　　◆　立邪教法违法治精神　◆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　·梁家杰·
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（香港大律师公会主席）

　　特首于立法会答问大会中，提到“邪教”问题时，不但没有承诺不会为邪
教立法，反而有加强研究立法的趋势，情况著实令人忧虑。就香港应否订立邪
教法这问题，笔者近日跟不同人士作讨论，过程中有感很多人不明为何在香港
就“邪教”立法有违法治精神，故特为文与大家分享个中理由，也藉此再阐释
“法治”与“人治”的分别。
　　香港仍有不少人以为只要政府通过立法会立法，大家依法办事，那便是
“法治”。这理解跟香港行之有效，并赖以成功的“法治”制度的距离，又何
止十万八千里。“法治”包含的概念很多，并以不同的方式体现出来。最为人
熟悉的概念包括：
　　一、法律之前，人人平等：天子犯法，与庶民同罪。
　　二、程序客观透明：“法治”重视当权者行使权力时必依循一套客观基
准，不因其个人喜恶和价值取向有所偏差。
　　三、司法独立：法庭於审理案件时不受政治压力，必无畏、无惧、无私地
秉法以理作出判决。
　　“法治”还包含很多其他概念，不能在此尽录。但在应否建立邪教法的讨
论中，比较切题的“法治”原则和理念，最少有以下两个：
　　一、法律必以保障基本人权和自由为依归；
　　二、法律必能客观界定，不容武断和滥用。

　　以保障基本人权自由为依归
　　法治社会中建立的法，是大多数人民通过代议政治机制表达的共同诉求；
人治社会中建立的法，只是统治者用以治人的工具。前者由下而上，后者由上
而下。前者立法由人民主导，后者立法由当权者主导。两者南辕北辙，绝不能
混为一谈。
　　事实上，在法治社会中建立的法律均服从于律官以严、律民以宽的指导原
则。在芸芸司法覆核和行政申诉的官司中，法庭严苛地要求行政当局尊重程序
和秉行公义的例子屡见不鲜。这也是自然的。面对政府的庞大资源，较需要保
障的当然是升斗市民。
　　思想、信念及宗教自由是受《基本法》第卅二条、《公民权利和政治权利
国际公约》第十八条及《香港人权法案》第十五条所保障的基本自由与人权。
从有关《国际公约》条文可见，思想、信念及宗教自由本身均不能受任何限
制。就算限制人用以表示其宗教或信仰自由之行为的法律，要符合《基本法》
与《公民权利和政治权利国际公约》有关规定，也只能在该行为对公共安全、
秩序、卫生或风化或他人之基本权利自由造成威胁而有必要时才可建立。
　　今天的香港，不但没有出现非主流教派有组织的犯罪行为，就算一般的刑
事犯罪行为亦不常见。针对坊间认为“邪教”所能造成的遗害，香港已有健全
而行之有效的法规和普通法原则可供行政机关运用，而不至面对该等犯罪行为
而感束手。在这情况下，根本没有出现香港的公共安全、秩序、卫生或风化或
他人之基本权利自由受威胁而必须立法取缔“邪教”的情况。若在这情况下，
政府坚持为“邪教”立法，就完全背离法律以保障基本人权和自由为任务这个
基本法治原则。
　　笔者对于法国的客观情况不了解，故未能讨论法国社会是否已出现“邪
教”严重威胁公共安全、秩序、卫生或风化的问题而至必须为“邪教”立法。
不过，可以肯定的是，法国通过的《邪教法》代表了于一个成熟的民主制度
中，反映大多数人民通过代议政治机制表达的共同诉求，而非统治者用以治人
的工具。再者，在《邪教法》实施时，法国国民可通过其完备的民主机制对该
法的实施不断监察。若发现《邪教法》未能达至国民最初要求立法控制“邪
教”活动时的效果，大可通过其代议机制修改甚至取代该条法律。这个客观情
况在香港尚未出现，也是讨论是否应在香港为“邪教”立法一个不容忽视的因
素。

　　能客观界定不容武断滥用
　　受法律规管的人，一定要清楚知悉自己何时干犯法律，需负法律责任。因
此，法律容不下模棱两可，非驴非马的条文。任何暧昧不清的条文只会被当权
者滥用，来达到其一己的政治或其他目的。
　　法国近期通过《邪教法》中，把原本“精神操控”罪改为以“透过对一个
人施以心理或生理操控，令后者精神受压，影响其判断，引致他作出严重危害
自己的行为”入罪。这定义中充斥着模棱两可的概念。好像何谓“严重危害自
己的行为”就没有清楚界定，执法者采纳的标准可因人而异。
　　完全客观地界定何谓“邪教”根本不可能。既然不可能完全客观界定何谓
“邪教”，任何取缔“邪教”的法律于执行时必含武断成分而容易被滥用。若
勉强立法，实有违法律条文必能清晰客观界定犯罪行为这基本法治原则。

〖《明报》〗

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　　　　　　　　　　　◆　工人为什么不能罢工？　◆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　·刘军宁·

　　经过三年的反复审议，中国的立法机关终于在今年三月二十八日批准了自
中国共产党执政以来签署的第一个国际人权公约：联合国《经济、社会及文化
权利国际公约》。这件事的形式上的意义自然不可低估。这是中国朝着正式承
认普遍人权方向迈出的重要一步。与此同时，正如外界所料想的那样，中国政
府对该公约中的若干核心条款做出了保留，其中重要的一项，就是对工人的罢
工权利做出保留。这意味着，即使在批准这一条约之後，中国的工人仍然不能
罢工。那么，为什么中国的工人不能罢工呢？
　　根据一项通过新华社发表的声明，中国援引现行宪法对公约第八条中的工
人罢工权做出保留，理由是公约规定的这项权利与现行中国宪法不符。既然宪
法是最高的法律，人权公约当然应当让路。那么下一个问题是，为什么八二年
制定的现行宪法不赋予中国工人罢工的权利呢？根据当时官方的解释，中国的
工人根本就没有必要罢工。这是由当时中国的经济制度，尤其是所有制性质决
定的。根据八二年宪法，中国经济制度是社会主义生产资料公有制和计划经
济。而社会主义公有制和计划经济被认为消灭了人剥削人的制度，实行各尽所
能，按劳分配的原则（《宪法》第６条）。而且，国营企业和城乡集体经济组
织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动（《宪法》第４２条）。
就是说，在公有制和计划经济的条件下，工人与企业的利益是根本一致的，作
为企业主人的劳动者，不可能也没必要去罢工。如果这一说法成立，计划经济
就不会破产，中国的宪法也没有必要去逐步提高对工人“有害”的私营经济在
宪法中的地位。但是，假定这种说法当时可以成立，那么宪法仍然不给工人罢
工权的上述经济条件现在已经不复存在了。
　　自从现行宪法于１９８２年颁布以来，中国的经济制度已经发生了性质上
的变化。计划经济已经在宪法中被“社会主义市场经济”所取代，公有制已经
被民营经济夺取半壁江山。那么，在这种情形下，工人因为所有制和经济体制
的性质而“不必”罢工的理由还继续存在吗？事实上，尤其在国有企业的改制
过程中，工人与企业所有者的利益常常发生严重冲突，工人罢工、游行天天发
生。在新的经济条件下，中国的立法者们是否应该考虑修改宪法赋予工人罢工
权？应该认识到，在市场经济下，工人罢工是保护工人权益所必需的一个有效
法律安排。合法的罢工是确保社会良性运转的一个重要条件。
　　在中国，工人不能罢工的另一个重要的理由是出于对政治安定的考虑。对
此，邓小平先生有十分权威的解释。他说过，中国人多，如果今天这个示威、
明天那个罢工，三百六十五天，天天会有游行，就根本谈不上经济建设了。有
观察家分析说，中国惧怕恢复罢工自由和允许独立工会，会导致政局动乱。然
而，中国古代的帝王们从未赋予过农民起义暴动的权利，但是这样的事件在中
国历史上决不少见。仅靠剥夺和禁止恰恰难以保障长治与久安，反而会酝酿更
大的、更剧烈的社会不安定。如果禁止罢工是一项保障稳定的最有效的途径，
那么是否也应该在香港特别行政区基本法第二十七条中删除允许罢工的条款？
如果不删除是否意味著希望看到香港天天发生动乱呢？当然不是。如果禁止罢
工与否与社会的安定没有因果关联，为什么工人不能罢工呢？世界上绝大多数
国家承认工人的罢工权利，这些国家是否天天都陷在动乱之中呢？
　　如果不是，中国是否应该学学用单纯禁止之外的办法来保持社会的安定？
　　还有一种说法是来自一些中国官员。他们的说法是，中国政府不主张工人
罢工，所以工人不能罢工。这些官员应该明白，掌权者个人的倾向不能成为剥
夺他人权利的理由。工人罢工权的正当性不是建立在政府或是资方是否主张罢
工之上。没有一个国家的政府或资方主张工人罢工。但是，不主张工人罢工，
不等于可以终止工人罢工的权利。
　　工人为什么不能罢工，既然工人罢工的权利是普遍公民权利的一部分？作
为一个自由主义者，我看不到有什么理由可以拒绝工人的罢工权。中国的新左
派知识分子朋友一向强调自己的草根性，相信他们在这一事关工人权益的问题
上，不会一直保持沉默，会共同为“中国的工人为什么（不）能罢工”找到答
案。

〖“大纪元”转自《新世纪》〗

【】　　　　　　　　　　　　　　【】　　　　　　　　　　　　　　【】
°辩驳诘难°

　　　　　　　◆　关于达姆弹定义和丁子霖女士的责任　◆
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　·蒋大钊·

　　马悲鸣先生最近谈达姆弹定义的文章引起我的一些思考，写出来与各位探
讨。有一点要声明：我写在这里的观点大多不是针对马先生的。
　　１８９９年海牙公约禁用的是“进入人体后易于膨胀或变扁的弹头”("The
Contracting Parties agree to abstain from the use of bullets which
expand or flatten easily in the human body, such as bullets with a
hard envelope which does not entirely cover the core, or is pierced
with incisions")。马悲鸣先生所说的达姆弹(dumdums)是其中一种。
　　首先，根据海牙公约，我相信六四中解放军没有使用公约禁用的子弹，他
们枪杀人民时用的是普通子弹。国产７．６２毫米普通弹的蒙皮坚硬，不易在
人体内变形破裂，除非以比较正的角度击中大的骨骼。因此不属于“易于膨胀
或变扁”子弹。从受害者亲属所提供的几例枪伤状况来看，虽然严重，仍属于
普通枪弹伤。应该指出，普通弹头的确能造成人体较大面积的创伤。这是因为
高速飞行的弹体携带有很大的动能，它在人体中受阻减速时会将动能释放出
来，造成弹道周围人体组织破坏并被弹体扯出体外的现象。当击中人体坚硬部
份时，弹体还会出现拐弯打横翻滚甚至破裂等现象，造成的损伤就特别严重。
颅骨被击中时出现半边头部被“炸飞”的现象并不少见。
　　然而，没有使用公约禁用子弹来杀害人民，决不能证明解放军没有犯下屠
杀人民的罪行，更不能证明解放军的“仁慈”。我想大家都清楚，枪是用于和
武装起来的对手作战的器械，一旦把枪指向手无寸铁和平抗议的学生和市民，
犯罪事实就已经构成。使用或者不使用公约禁用的子弹，都不能改变这一事
实。相类似地，中共一直想把坦克规避“王维林”的电视画面解释成解放军的
“仁慈”表现，但并不成功。因为稍有常识的人都会指出：坦克这种设备，在
战场上碾压敌人是英勇的战斗，开到站着和平抗议居民的大街上来“避人”，
就是可耻的犯罪。
　　我不反对争论那天是否使用过达姆弹，以及其他关于当天发生的许多具体
细节。但我反对把举证责任不公正地强加在弱小无助的受害者一方，反对把受
害人在能力显然受到限制的情况下根据普通常识做出的误判等同于有意歪曲事
实，更反对别有用心地把这种合理的误判提升到“罪恶”的程度，以便为真正
犯罪的当局开脱。
　　因此，虽然相信六四中解放军没有使用公约禁用的子弹，但我仍然认为丁
子霖等人指控解放军使用公约禁用子弹一事完全没有过错。他们秉承良知说
话，没有隐瞒或捏造任何事实。在能力受外界限制的情况下，即便对一些现象
产生误判，也不是他们的责任。
　　第一，要丁子霖来证明她的指控，是不合理的要求。就是说，丁子霖不需
要为自己的指控承担举证责任，因为她没有这个能力。解放军在六四中有没有
使用公约禁用的子弹，本应当由政府出来说明。举证责任由具有举证能力一方
承担，这才合理。试问丁子霖有掌握六四当天解放军弹药配备情况资料的能力
吗？有到现场搜集弹头送兵器专家研究鉴定的能力吗？有指示法医鉴别伤口并
提交致死物体分析报告的能力吗？都没有。她和其他受害者家属一样，是无权
无势的个人。他们所要求的证明，只有那个由人民税金供养的政府才能做到。
但这个政府不想帮助他们，还想迫害他们。
　　第二，没有举证能力的受害方能不能提出指控？答案也是肯定的。受害者
亲属根据受害者的受害惨状提出怀疑直至提出指控，都是正当的，是他们的权
利。国家则应当负责进行调查，再根据调查的事实来支持或否定指控。决不能
以受害方无法举证而拒绝他们的指控。刑事案件之所以需要公诉，重要原因之
一就是受害者很难或者完全不能进行有效的举证，只能借助国家力量汇集证
据。如果没有举证能力者就不能指控，则大多数受害的弱者就永难伸冤了。
　　第三，受害方需不需要先弄清达姆弹“定义”和制造工艺再提出指控？也
不需要。了解定义等知识当然好，但不了解定义而了解其他有关特徵者，仍然
可以依据那些特徵提出指控。不了解“枪”、“子弹”、“炸药”等定义的人
很多。但这决不妨碍当事人提出关于枪杀，爆炸等罪行的指控。因为还有很多
其他知识可以帮助人们做出判断。就达姆弹来说，实际上只有很少的中国人对
它的“定义”有了解，绝大多数人则根据常识进行判断。这常识说起来还是中
国政府宣传的结果。政府的宣传工具曾多次指责帝国主义者在战争中使用达姆
弹，那些宣传也没有讲究什么“定义”，大多是些渲染达姆弹伤口惨状的文
字。长期受到中共宣传影响的中国人，当然会把惨烈的伤口和达姆弹联系在一
起，一看到大面积破坏的枪伤就想到达姆弹，实在是再自然不过的事情。
　　丁子霖们应该而且可以做到的事就是：秉承自己的良知说话，不故意隐瞒
或捏造任何事实。事实证明他们做到了，这是经的起各方检验的。
　　六四后一直有一种以公允相貌出现的评论家在强弱悬殊的两造间当“裁
判”的现象。他们好像对双方一视同仁，实际是有意地拉偏架。因为他们故意
忽略了政府和受害方实力地位极不平衡的事实：政府太强大，不仅拥有暴力专
政机器以压制异己，拥有雄厚资金以宠惠仆从，更独占有一切宣传工具以操纵
人民思想。而受害的民众则太弱，他们根本派不出兵，发不出钱，甚至没有在
电视上发表哪怕一分钟申辩的机会。正常观察能力的人都不可能看不到这种差
别。因此，任何忽略这个巨大差别，硬要把两造放在平等地位上来要求的做
法，都是不公正的。
　　我劝那些热衷公允角色的人士：等到哪天丁子霖们拥有几座全国性的电
视台和报纸，拥有从各级行政机关及时调阅资料的能力，或者还拥有些警察
设施，随时可以把不和自己保持一致的人弄进去“改造”一番的时候，再来
讲究公允不迟。
　　还有些人，甚至不满足于硬把两造放在平等地位上来要求的做法，更进
一步向权势者靠拢。对于势力强大的罪犯，他们总是千方百计给予宽容辩
护；而对于无权无势的受害民众，他们极尽严苛挑剔之能事。
　　例如清查六四死难人数的事，本属于政府的职责。在中国首都发生了那
样大规模的杀人事件，政府有一切责任尽快完成调查，如实向全国公布死伤
情况、肇事者和责任者姓名和有关作为、以及善后处理办法等等。中国政府
在这些事上恶意不作为，已经构成渎职罪行。民间一些人士勉为其难，自费
进行调查，是非常不得已的。民间个人搞这种调查，能力绝对不足。比如丁
子霖，连北京各医院的伤亡报告都集不全，更不用说汇集派出所户籍资料和
各相关单位人事档案进行核对了。因此她弄出来的资料不全面，有错误等是
在所难免的。民间人士搞出的结果不正确，本是政府渎职和恶意干扰的结
果。面对这样的现实，但凡有些良知的人，都会谴责政府的罪行。而那些精
于逢迎权贵作践弱小的人士，却集中力量去发现弱者的缺陷，抓到把柄后就
狂加罪名，然后宣判：像你们这样造谣惑众的人渣，早就该杀，杀一百个也
才五十双！一副除弱务尽的英勇架式。
　　易于逢迎权贵而作践弱小，是封建社会遗留下来的不光彩传统。西洋马
列邪教入侵中华以后，强化了这一传统。在一个弱者不积极维护弱者的社会
里，公民意识难以萌发和成长，独裁政权当然就容易保住江山，这并不难理
解。

〖“大参考”〗

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