【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】 　【】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【】 　【】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【】 　【】　　　　　　　　　隧　　　　　　　　　道　　　　　　　　　　【】 　【】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【】 　【】　　　　　　　　　　　　ＴＵＮＮＥＬ　　　　　　　　　　　　【】 　【】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【】 　【】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【】 　【】　　　　　　　　　　第　九　十　三　期　　　　　　　　　　　【】 　【】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【】 　【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】【】 　　　　　　1999.1.1　　　　　　　　　　　　　　　（sd9901a） 　÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷　本　期　目　录　÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷÷ 　⒈　中国的宪政化 　≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈ 　《隧道》是中国大陆第一份以电子邮件连锁传递的自由杂志，宗旨在于打破当 　前大陆的信息封锁和言论压制。欢迎运用任何手段进行非商业复制和传播。如 　果你愿意提供其他Ｅ－ｍａｉｌ地址给我们，请寄：ｖｏｉｃｅ＠ｅａｒｔｈ 　ｌｉｎｇ．ｎｅｔ，我们将把每期的杂志发给那些地址；你对杂志有什么意见 　和建议，也请寄上述地址。同时衷心希望你投稿或推荐稿件，请寄：ｔｕｎｎ 　ｅｌ＠ｅａｒｔｈｌｉｎｇ．ｎｅｔ。发送杂志的地址可能变化，不必奇怪。 　　　　　　　　　　≈　感谢进行非商业复制和传播　≈ 　注：为了节约传输量，我们采用文本格式，建议你用编辑软件调整字行后阅读。 　≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈ 　　　　　　　　　　　◆　中国的宪政化　◆ 　　(一)宪政化的目标 　　宪政主义主要包括价值要素，制度体系要素和权威性要素三个组成部分。 　　宪政主义的价值要素实际上是说明宪政在本质上是一种以理服人的东西，在 人类法律文明的演进历史中，思想家们不断反思的一个问题就是如何使制定法体 现人类公平正义的要求，宪政主义的正当性和必要性来自於这样一个观念：在制 定法之上还有处处都在的时时适用的普世法律，而且不因时间和场合而转移，而 从最简单的意义上看，是人的基本权利和自由构成了宪政主义的价值基础，正是 宪政主义的这种价值要素及其特点决定了世界人权宣言这类国际人权法的产生。 　　一般来说，在宪政主义的制度体系要素中，要求有一部包含宪政主义价值要 素，其内容涉及人的基本自由和权利以及政府的制度与程序的成文宪法，因此， 一部成文宪法必须至少载明两大基本内容：保障人的基本自由和权利的人权法案 以及关於国家政府机构运作的政府组织法。在现代国家，这种文件几乎统称宪法， 自由的宪法及其其中的权利法案规定了任何主权者，不论是国王，议会，国会还 是选民都不得逾越的界限。 　　在成文宪法之外，宪政主义有一套系统的制度安排以防范和控制政府有可能 出现的对人的基本权利和自由的侵犯，例如：立法程序，司法审查，司法独立以 及分权制衡等等，在这套制度安排中，它的核心问题是建立对绝对权力的防备体 制。 　　宪政的权威性要素在此特指，宪法至上，及其为保障宪法的权威地位而确定 下来的制度安排，可以想象的是：一个国家具有一部形式上非常完备的符合宪政 主义价值要素和制度安排的宪法，但是，这部宪法时常被束之高阁，我们能认为 这个国家是宪政国家吗？因此，宪政主义要求宪法权威高於任何人和机构，任何 人和机构无权依仗职权而置宪法於不顾，违反宪法和法律必须承担相应的责任， 为了实现宪政主义的上述要求，在宪政主义的思想体系中还包含了宪政保障体制 这一类的制度安排。 　　从上述宪政主义的诸要素看，中国宪政化的目标是：在一部权威的宪法之下， 建立一个权力有限的， 尊敬基本权利和自由的政府。 　　(二)宪政中国道路中面临的主要问题 　　１，中国宪政化面临的双重任务 　　(１)如何跨越一党体制 　　毫无疑问，任何意义上的绝对权力的存在，都是与宪政主义不相容的，绝对 权力具有各种不同形态，中国宪政化历史过程中就曾经面临过的各种各样的专制 权力：君权至上，党权至上以及以强权为基础的各种权力都是专制权力，中国宪 政化的成功就在於能否最终使这些权力成为宪法之下的权力，因此，当代中国宪 政化的第一阶段的根本任务就在於能否使宪法权威立於一党制政权之上。 　　(２)如何稳定与巩固宪政化的成果 　　当代中国宪政化第二阶段任务是：如何在实现第一阶段的宪政化任务後，进 一步巩固，扩大宪政化的成果，以防止形形色色的专制权力回归，在中国短暂的 宪政化历史过程中，曾经在较短的时间里解决了宪政化的第一阶段的问题，(清 末宪政化的成果之一就是将皇权置於宪法之下)，但是，长期困扰中国宪政化的 问题是如何在多变的，多难的时局中牢牢地巩固宪政化的成果，使专制权力不再 以各种名目复归。 　　２，以内在因素的渐进演化宪政化 　　当今世界国家向宪政化的转型基本上只能通过其内在因素促成。靠内在因素 的演化促进宪政化的最大特点就是它的反覆性，长期性与艰巨性。对当代中国的 宪政化而言，当必须依靠内在因素的演化实现最终宪政化时，就注定我们没有捷 径可寻，而且，由於中国宪政化道路还面临著一些特殊不利条件，因此，宪政化 道路的长期性，艰巨性与复杂性更是不言而喻的，这就要求我们在确定宪政化的 方向後，认真思考宪政化的过程及其步骤。 　　３，宪政化的契机 　　以内在因素的演进推进宪政化必须具备的基本条件是：一个政权面临内忧或 外患，内忧是指一个政权面临的合法性，参与，整合，动员，经济，财政，外交， 权力交替，台湾与大陆的统一，香港自由化，民主化对大陆未来宪政化的冲击等 诸种危机，而外患则泛指外来侵略，文化辐射，外交压力，国际地位等等。 　　在二者的关系上，由於世界一体化的作用，往往是先有外患，後有内忧，内 外结合形成合力，从而推进专制政权向宪政化逐渐过渡，由於宪政化本质上是反 专制权力的，当一个专制政权如日中天，一帆风顺时，根本不可能产生制约专制 权力内外条件，只有当上述意义的内忧或外患迫近时，专制政权才会面临危机， 专制政权变革的契机才会到来，中国历史上的历次宪政化运动的出现都与这个规 律相吻合。 　　４，宪政化的动力来源：以体制内变革力量为主推进宪政化 　　在一个总体性的社会，对宪政化至关重要的独立的市民社会是不存在的，公 民的，自主性交往空间，几乎不存在，这使体制外力量的发育先天不足，为宪政 化产生所需要的强大的，组织化的体制外力量根本不存在，而且从中国宪政化面 临的不利条件看，体制外组织化的力量不可能在较短的时间内发育成熟，因此， 宪政化的最初推进力量不是来自於体制外，而主要应寄托於体制内，从发展的规 律上看，一般是在体制内先行开始分化，上层缺乏基本共识，体制外的力量才有 生存生机，体制内的分化越严重，体制外的力量生存空间就越大，最後体制内的 开明派或改革派和逐渐壮大起来的体制外的力量联合起来对付体制内的极端保守 派，打破最後的政治僵局，步入宪政化阶段。 　　地方政府无疑也属於体制内的范畴，在考虑以体制内的演化为主推进宪政化 时，地方政府及其业已出现的地方分权迹象也是不可忽视的变量，通过近二十年 的改革，地方政府不仅从宪法上成为制度上的分权主体，而且，在实际上，地方 政府能够就涉及到自己利益的财政体制等问题的决策与中央政府讨价还价。它说 明改革以来的地方政府的砝码不再是无足轻重，这使我们看到了地方政府在未来 中国宪政化过程的分量。 　　国家的财政危机往往是全面政治危机的代名词，(清末政权的危机与财政危 机就未脱离过，武昌起义爆发的导火线就是财政危机)地方政府对现实危机的恰 当掌握，将能使危机转化为宪政化的有利契机，如果地方立足自身的利益，以完 善分税制的制度化保障为起点，中央与地方进一步就宪法规定的地方分权的制度 安排进行谈判，在未来的中国社会的发展中，地方分权将会成为未来中国宪政化 的有力推动因素。 　　从七十年代末到二十世纪末期的中国一直处在变革时期，回顾近二十年的变 革进程，可以说，推进中国向宪政化转型的契机始终是存在的——文革的灾难， 对外开放，经济改革，政治改革，苏东巨变，六·四风波，後邓时代，第二代领 导人与第三代领导人的权力交替，诸侯经济，分税制改革，中央权威的衰微，国 际社会对中国在人权领域的谴责等等，这些事件都在潜移默化地影响体制内变革 力量的形成。 　　５，全球化浪潮对中国宪政化的影响 　　在当今世界上，外来因素对宪政化的发展虽然不再有直接的决定性影响，但 是，外来因素仍然是推动宪政化极其有利的条件。 　　在欧洲，欧安会的存在最终迫使共产党政府承认实现自由化，它的存在也为 共产党国家的异议分子实现自由化的努力合法化帮了大忙，在短短的十五年内， 欧安会成为推进欧洲国家转型(尤其是东欧)的重要力量，在欧安会的体制之中， 东欧的共产党国家参与了一系列国际会议，承认种种对人权和自由权赋予国际合 法性的文件并允许对个别国家的人权和自由状态进行国际监督。 　　捷克的，七·七宪章，就是在赫尔辛基进程中建立的，他们最後发展成为要 求自由化的体制外力力量集团和反对派力量，在赫尔辛基进程中，共产党政府被 迫承认了西方在人权问题上提出的原则，这使他们在侵犯这些原则时可以遭到国 际和国内的批评，一九八九年的匈牙利政府就是根据维也那会议中有关迁徙自由 的规定让东德人借道匈牙利前往西德，这一事件最终导致了东德共产主义政权的 崩溃。 　　在经历了较长时间的改革开放後，今天的中国社会已经成为国家社会大家庭 中的一员，今天中国的历史进程已经成为世界性的全球化浪潮中不利分割的一部 分，在这种情况下，中国再回到封闭和孤立状态已经不太可能，正是在这种意义 上，我们认为，中国的宪政化遇到了历史上最好的国际环境，在这样一种国家环 境下，积极推动中国政府融入全球化浪潮之中，承认和加入国际人权宪章将对中 国的宪政化过程产生不可替代的作用。 　　对中国来说，全面接受国际人权宪章的意义在於，它可以使中国宪政化问题 国际化，在实现了这种国际化後，中国的宪政化就取得了国际合法性。 　　６，影响中国宪政化的几个主要问题： 　　(１) 党国分离与宪政化 　　在党权至上观念下建立起来的党国一体化体制构成当代中国宪政化的最大障 碍，中国宪政化面临的第一大任务就是如何跨越一党体制，具体而言，就是如何 解决党国意识形态的一体化，党政一体化，党军一体化三大主要问题，党国分离 是对一党制体制的最大挑战。 　　在党国一体化的国家，政党的意识形态就是国家的意识形态，其突出例子就 是国家的宪法成为昭示党的统治合法性的工具，在这种安排之下，反对党就等於 背叛国家，在这种思想主导下，当然不可能有针对执政党的不同政治力量出现， 在野党都不具有合法性，这种党的意识形态从根本上杜绝了结社自由，因此，党 国分离的第一步就是必须明确划分出党国之间的界限，对党的意识形态的认同与 国家认同，对党的忠诚与对国家的忠诚在本质上是两回事。 　　在党国一体化政治体制之下，党政是统一的，党的政治局和常委会是一切国 家机构的核心，不仅立法部门，行政部门无法体现现代政体之下通常具有的地位 及精神，而且党的意志基本上取代了司法的公正性和独立性。 　　在党国一体化体制之下，政府职能是被分割的，其突出例子是党军一体化体 制的建立，军事体制受到执政党的绝对领导。 　　对党国一体化体制的跨越必须首先解决党在国家宪法中的地位问题，以宪法 昭示一党制的领导是不恰当的，在宪法中规定一党制领导体制的条款必须及时废 除，苏联，东欧国家的宪政化的过程中，同样面临著相同的问题，匈牙利，捷克， 波兰，东德等国家的宪法都曾经规定了共产党的领导地位，但这种条款在後来的 宪政化过程中都被逐渐废除了。 　　伴随著一党制体制在宪法中的被废除，应当考虑的问题是如何在宪法中确定 政党产生与活动的基本准则。在宪政体制下的新型政党体制是以国家保障结社自 由这种基本公民自由和权利的前提下建立的非一党制的，非垄断国家权力性质的 政党，其组建原则，活动受到了宪政体制下宪政价值和宪政制度的双重约束，因 此，宪政体制下的政党是与自由，民主和多元化体制相联系的。 　　在宪政体制下，党派不能直接拥有权力，它意味著必须清楚地划分党与国家 机构的权力界限，任何一党都不能控制国家机构，党对国家机构的控制是遵照定 期的，公正的自由，民主体制运作的结果，这意味著，在中国，执政党应当从所 有的国家机构中撤出党组，对司法工作发号施令的政法委员会也应当适时裁撤等 等，为保证政党与国家权力的有效分离，有关法律，例如司法法，宪法法院法， 国家公务员法，必须规定相应职位非党化。 　　党政分离还意味著武装力量必须与置於政府控制之下，正规军必须非政治 化， 非政治化的改革目标是将军队建设成为抵御外侮，捍卫国家安全的职业专 业组织，他们的职能是纯军事任务性质的，并建立军队对宪政民主体制下多党制 的忠诚和服从，以取代军队对一党体制的忠诚，并使民主政权建立在理想的文人 控制军队的基础之上。 　　在宪政体制下，党军体制的分离意味著按照现代国家政体的运作原理将军队 置於适当的国家机构之下，国家元首，政府首脑才是军事统帅权的适当拥有者。 　　(２)地方自治 　　自从七十年代末开始的改革以来，中央和地方的关系发生了根本性的变化， 在国家机器内部已经形成更具自我意识，自我利益，自治权力的某些地方政府(主 要是省级政府)，成为中央政府和国家权威的最大挑战者。在中央和地方之间形 成了独具特色的普遍的谈判行为，就是说，中央和地方之间的新的行为互动模式 主要体现为两者间的谈判，谈判的本质，表明中央和地方之间形成了相当程度的 权力平衡和制约，在这种情形下，完全维持现有的国家结构格局显然是不实际的， 中央和地方关系发展的渐进步骤之一是实行地方自治。 　　所谓地方自治，即是地方区域范围内的人民直接或间接地自己治理自己，它 要求地方区域内的统治者经过被统治者的同意而产生，对被统治者负责，受被统 治者监督。因此，地方自治实际上也就是地方民主。 　　事实上，人民总是先初步学会了进行地方自治，然後才能学会在更大的范围 内实行民主共和政体，美国体制下宪政民主体制的成功，一个很重要的原因就是 因为英国在北美的殖民不是在政府严密控制下进行的，从而让人民学会了自治。 　　在中国短暂的宪政化历史过程中，中央和地方关系是宪政实践和立宪中的关 键问题之一，中央和地方关系准则的确定及实行甚至比建立责任内阁制难度还要 大。这一历史给後人留下的教训是：在中国，一体化地在中央政府和地方政府两 个层次上同时推进宪政化，对宪政化进程的压力太大，其最终的结果将不利於宪 政化。 　　从宪政化的过程看，地方自治的实行往往是为转型及其向高度宪政化奠定基 础，在中国，低度宪政化时期实行的地方自治的主要内容是：制定地方自治基本 法，建立和实行省及省以下议会和主要行政官员直选制度，学习地方新型政府体 制的运作，自由公民的训练(特别是建立区域性功能性团体，利用媒介工具实现 言论自由)等等。 　　(３)政体选择： 　　 政体选择的关键问题是在宪法中如何安排民众、行政当局与立法机构之间 的关系。在中国宪政化过程中，政体选择与宪政化成败之间有著非常密切的关系， 可以不夸张地说，中国的宪政化历史简单地说就是如何选择国家政体的历史，立 宪派与清政权当局在立宪问题上的最大分歧就是中国到底选择德日式的还是英国 式的政体，而民国宪政化的失败先是由孙中山、孙教仁在政党政治、选举体制不 健全和发达的情况下选择议会制防范袁世凯，继而袁世凯以突破国民党人的议会 制，一直到制定一九四六年中华民国宪法，政体之争仍然未划上句号。值得注意 的是，在中国的宪政化历史进程中，议会制的选择往往代表著一种理想和追求。 　　政体选择必然受制於现实条件下其它重要的宪政制度安排，一般而言，政体 选择与政党体制和选举体制具有非常强的互动关系，例如，两党制与总统制政体 具有亲和性，而多党制则往往与议会制结伴而行，小选区制和“胜者全得，败者 全失”的选举规则是与总统制相适宜的，而比例代表制则适合议会制生存。 　　但是，我们在考虑当代中国政体选择时，更加注重的是它对宪政化的影响和 作用，特别是它是否有助於实现中国宪政化的两大任务，就政体而言，内阁制与 总统制是现代国家所采行的两种主要政府体制。 　　在中国宪政化必须面临的两大任务——建立宪政体制与巩固宪政体制中，自 由和稳定都是必须考虑的关键要素，之所以要进行宪政化，就是因为在传统的威 权政治体制之下，缺少自由，但如果缺少必要的政治稳定，其结果是可能或根本 得不到自由或者即使得到自由，也转瞬即逝。 　　正是基於这种考虑，我们主张中国的政体选择是议会制。对於转型期的国家 来说，议会制更具有稳定性。在传统观点看来，议会制政体更加不稳定，通常认 为法国第三和第四共和国以及八十年代以来意大利政府容易被推翻的情况是议会 制下的不稳定的代表。 　　林茨教授指出，这并不是议会制的规律，在议会制民主下，领导危机导致政 府危机，而不是象在总统制中那样，导致政体危机，在议会制下，它可以更换总 理而不引起宪法危机或诉诸於如弹劾总统的极端措施。 　　据统计，二战後在三十九个国家的议会制民主中，有十三个崩溃(根据苏加 特和卡雷的定义，加上印度)，而在十三个总统制民主中至少有十个崩溃。 　　此外，议会制度下的不稳定常常是表面的，而不是真实的，因为在议会制下， 同一个人可以长期占据总理职位，尽管不是连续的，并且在内阁更选时许多政府 部长继续留任，甚至同一个政党长期控制某个部长职位，林茨教授提醒人们，当 我们观察内阁持续期间和危机频发期间的人物时，可以看到议会制更多的连续 性。 　　总统制的特徵导致了总统制较议会制具有更大的不稳定性，在总统制下，所 谓的“双重合法性”使总统和国会都有各自独立的合法性基础，在重要问题上彼 此都可以叫板。此外，由於总统制下总统任期的刚性规定，使总统的改选不可能， 当彼此意见不一致时，很容易陷入宪政危机，在采行总统制的南美国家，政变频 繁，政权一旦更迭，国家元首随之易位，进而使国家政局极其不稳定，前苏联东 欧国家实行民主化之後，大多采取总统或半总统制，但结果却不令人乐观，苏联 解体後，围绕著建立总统制共和国还是议会制共和国，总统与国会之间不能就权 力划分原则达成共识，最後竟演变成剧烈的府院之争。 　　内阁制在保持稳定方面具有较大优势，这使其成为宪政化的转型时期的主要 政体选择方案。首先，内阁制不存在“双重合法性”问题，政府的合法性基於国 会的同意，如果失去国会的支持，政府必须重组。同时，政府与国会间的关系比 较有弹性，议会与政府产生严重矛盾时，不信任案和解散议会两种方式能够及时 化解。议会制下的政府首脑出身於国会，权力的基础亦在国会，出任总理前，多 数已在国会服务多年，此种经历对政治人物遵守宪政规则具有最大影响，待其成 为最高行政首长时，已基本形成尊重既有体制的传统。 　　而且，议会制下国家元首与政府首长分离的宪政机制使国家元首成为国家结 构的统合性象徵，但统而不治，政府首长则组织政府结构，进行施政，但治而不 统。国家元首因不具政府施政的实权，能超脱於党派政治之外，以非党派的国家 领导象徵角色，成为政治权威的一个主要凭籍，在一旦政局变化，如党争激烈， 内阁动荡，重大灾难或战争，国家元首可运用其非党派角色，站在国家统治的立 场，担负起平息党争，挑选阁揆的任务，或者要求各党派一致对外，组成非常内 阁或战争内阁，使国家安度难关，这种国家元首与政府首长分殊而带来的功效， 极大地有利於转型过程中的稳定性需求。 　　就中国的政治文化而言，缺少宪政意识极其传统，人们心目中更多的是威权 与专制意识，在总统制下，借助於“双重合法性”，总统很容易造成民粹式领袖 的崛起，这种总统往往视自己为全民利益的代表，轻视国会或传播媒介的利益， 并利用中国宪政化不发达情况下一般民众对权威的依赖情节，制造强人政治格 局，使宪法体制形同虚设，正如人们所说，一位强人配合相当的实力，不仅能挑 战宪政体制，甚至可以随意变换或者将宪政体制摧毁。 　　中国的人民代表大会制度下的人民代表大会实际上是一个高度权力一体化的 机构，这种高度权力一体化的机构极大地便宜了执政党借助它的合法性实现对国 家权力的垄断，一旦中国进入低度宪政状态，执政党对国家机构的控制将要减少， 人大的一体化权力状态必须要改变，这种转变主要是要转变立法和行政部门关 系，而其转变方向则是使人大与政府之间形成一种类似议会制的政体。 　　按照现行宪法规定，行政部门实在难以对立法机构实行制约，而立法部门则 有多种手段可以制衡行政部门，如果这一问题得不到合理和尽快的解决，现行宪 法秩序将是混乱的，国家机构两大部门成胶著状态，宪法形同废纸，宪法危机将 会爆发和加剧，直至演化为“府院危机”。这对维持宪法的权威性将极其不利， 在中国，现实政治生活中酝酿的“府院之争”之所以未能最终演化为“府院危机”， 是因为“府院”双方并未真正以宪法为依据寻找合法性支撑点，“府院之争”往 往会通过中共政治局甚至政治强人化解，一旦上述化解因素弱化或消失，形成真 正按照宪法确定的游戏规则办事的局面，“府院危机”并不是耸人听闻的，在这 方面，俄罗斯提供了前车之鉴。 　　中国是欠缺宪政传统的国家＃府院危机，产生时，极易引发极端行为，诉诸 违宪手段以结束对方的反对，对於已经宪政化的国家尚且会产生政府难有作为的 情形，而对於在进行宪政化的国家，很可能导致政府与国会的决裂，再次产生强 人政治。 　　７，适时制定二十一世纪中国宪法 　　(１)现行宪法存在的主要问题 　　一九八二年十二月四日五届人大五次会议通过的现行宪法时，中国的政治家 和宪法学家们交口称誉，谓之为“建国以来最好的一部宪法”。这部宪法对现时 代的不适马上通过它的数次修正案表现出来了，但是，这些修改大多数是针对过 时的经济体制的。 　　在中国的宪法中，贯彻著“党权至上”与“法权至上”的矛盾与对立，现行 宪法一方面很不协调地维持著一党制政治体制的地位，一方面又信誓旦旦地宣称 宪法的最高权威，党国一体在宪法中恰如其分地反映出来了。 　　与中国宪法确认的党国一体体制相关的另一个特点是国家机构权力分配的显 性状态与隐性状态并存的局面，前者是成为宪法意义上的权力分配方式，後者是 在现实中的权力行使状态，其“合法性”在宪法中根本找不到。因此，中国宪法 实际上向人们提供的是政府权力行使过程的非可靠信息，这种现象是一党制政治 体制国家的通病，其重要原因在於，在现代社会，即使在党国一体体制之下，执 政党也无法直接以国家机构的名义行使权力，在技术上，执政党也无法通过具体 的宪法和法律上的制度性安排实现来党对国家的直接领导。 　　在“党权至上”与“法权至上”冲突与对立中，後者只能让位於前者，由於 政党居於国家权力机构之上，而且政党处於宪法之後发挥超宪法功能，因而使宪 法无法真正运作，这样，宪法制约绝对权力和建立“有限政府”的目标便无法实 现，尽管宪法确立了监督机构，当实际上宪法实施监督仍然处於真空状态，其真 正的症结在於：人大常委会无法监督实际上真正发挥国家机构功能、又在宪法之 外、而又处於“最高权力机构”之上的执政党。 　　党国一体下宪法下的政体安排(民主集中制的人民代表大会制度)的最大特点 是便於执政党对国家机构的领导纲举目张。一体化的人民代表大会在原则上垄断 了所有的国家机构的权力，政体安排的这种特点既体现了权力的集中和统一，又 有利於执政党对国家机构的便捷控制，权力既具有高度的“计划性”，又贴上了 “民主”这一合法性标签，这就是中国宪法的政体设计体现的各种重要的权力资 源配置和分配方式的独特性。 　　在党国一体宪法下的公民权利和自由常常大打折扣，在成文宪法意义上，中 国公民权利和义务连一些西方学者都垂涎，但在实际中，中国公民的言论自由至 今还在受执政党的直接控制，不仅如此，立法和行政当局将宪法赋予的公民权利 和自由变成了立法和行政当局实行严格许可制下的权利和自由，例如：结社自由， 集会自由都是许可制下的“自由”。 　　此外，在二十世纪末的中国，至今还有劳动教养这样的既侵犯人权，又违反 现代法治基本要求的侵犯人身自由的“法律”。中国的人权状况经常成为国际社 会批评的话题不是因为中国的宪法与“国际人权宪章”相距太大，而是因为它与 宪法上的漂亮规定反差过大。 　　在正统的理论看来，宪法是宪政思想的载体，是政府行为的伦理教科书，同 时，它又是最重要的政府制度与程序的制度构架，在宪政主义看来，宪法的神圣 性及其权威性可以说是它的几乎全部生命，而在这个世界上人们往往看到这样的 现象：尽管一个国家制定了“宪法”，但任意和专横的权力得不到制约，政府不 知道自己有那些事情是不能作的，自由根本谈不上保障，在“宪法”如此被滥用 的情形之下，对当代宪法进行分类就是十分必要的了‘今天，宪法的分类学基本 上可以分为两大类：一种是绝对权力得到制约，“有限政府”得以建立，自由得 以维护的保障性宪法，另一种是装饰性宪法，这种宪法在条文上基本并不明显拒 斥保障性宪法的内容形式，但宪法规定的形式内容不向人们提供真实政府过程的 可靠信息。 　　上述中国宪法存在的问题可以大体分为两类：第一类是：由於一党制体制的 存在，中国缺乏一个实施宪法的基本条件，这一类的问题，不是靠制定宪法能够 解决的；第二类是中国宪法在政府的制度与程序方面存在的问题，从问题的成因 上看，可以说，第一类问题是影响中国宪法设计的关键问题，因此，我们认为， 在一党制政治体制没有发生变化的情况下，制定符合宪政主义标准的宪法基本是 不可能的，所谓的“适时”立宪是指在一党制政治体制解体的前後。 　　(２)修宪基本原则 　　 第一，宪法是政府权力分配的法律文件，它反映的是一国政治体制下政府 与公民的关系，而不能用来反映党与公民的关系，也不能用来宣告党与国家的关 系，它必须用来保障基本权利和自由，把非自由国家变为自由的国度。 　　第二，确立宪法最高权威，并以宪法法院保障宪法真正实施，建立宪法法院 的目的要使宪法所体现的实体上的制度性安排最终能通过公正的程序性的制度性 安排来实现。 　　第三，建立具有制约绝对权力的政府制度体系，重新建立与安排中央政府的 立法机构，行政机构，司法机构，以国家立法权为政府体制的中心。 　　第四，在中央与省的关系上，先行落实现行宪法制度上的地方分权体制，实 行全面地方自治，然後逐渐向联邦制国家过渡。 　　第五，在公民权利自由方面，以宪法直接保障基本权利和自由及建立完整的 程序上的救济制度为主，除了极其个别的例外，绝对不允许政府再将宪法上的基 本权利和自由变成政府许可制下的自由，财产权，人身自由，言论自由，结社自 由这些自由都属於公民的基本权利和自由范畴，它们在本质上属於公民自己的“私 域”，政府不得随意干预，上述不得随意侵犯的公民基本权利和自由构成了政府 行为的界限。 　　第六，为了使宪法不折不扣地实施，有必要在立宪技术层面注意到尽量使宪 法术语具有实际可操作性，从而减少宪法实施时有可能产生的语义上的纷争，在 这方面现行中国宪法存在严重缺陷。由於现行宪法在中国的现实生活中尚未真正 扮演重要角色，其语义上的缺陷一直未能真正引起人们的注意，如果是一部真正 需要实施的宪法，其-一个字都是讨价还价的产物，因此，语义上的含义应当尽 量清楚。 　　一部有生命力的宪法的诞生周期也许是短暂的，它也不排除民族特点，但是， 这样的宪法无一不反映了主流文明的发展，二十一世纪的中国是走向全球化的中 国，因此，中国宪法理所应该面对二十一世纪的需要。 　　(３)修宪程序 　　可以考虑的修宪程序有两个方案： 　　第一：从选举产生的国会两院议员中产生立宪会议代表。按照这种方式，必 须先行完成制定选举法和选举国会议员的工作，中华民国时期“天坛宪草”就是 按照这种程序起草的。 　　第二：各省议会代表选举或推荐地方各界代表，组成立宪会议，制定新宪法， 中华民国时期的“中华民国临时政府组织法”就是由各省推举的代表产生的。 　　比较上述两种立宪程序，第一种对全民的素质要求显然较高，它显然已经不 局限於宪政化的层次，而且还具有全局性的民主化的含义，而第二种显然更多考 虑了地方利益，如果中国的宪政化以地方自治的发展为基础，那麽，由地方省一 级别产生立宪会议代表就更恰当一些，相对来说，由地方省议会选举产生立宪会 议代表对按照第一种程序产生新宪法，其民主化的程度要求要低得多。 　　 此外，无论按照那一种程序产生宪法，都面临是否由公民进行全民投票的 问题，在当代宪政民主体制之下，全民投票的范围正在越来越广泛，仅就修改宪 法的全民投票来说，既可以由全民就是否修改宪法进行投票，也可以用来由公民 决定是否批准一部新制定的宪法。对中国的宪政化来说，从一种绝对权力状态转 换为宪政状态，制定一部新宪法的必要性是毋庸置疑的，因此，就是否修宪这一 问题进行全民投票意义不大，但是，当立宪会议制定宪法之後，组织全民公决则 意义重大。这不仅是因为在当代宪政民主体制之下，全民投票越来越多地成为必 经的立宪程序，而且，批准宪法的全民投票也是当代宪政国家宪法的最高权威的 有力解释，不仅如此，对於中国这样的立志要步入宪政民主化的国家来说，批准 宪法的全民公决则具有更多的意义，它既是对多数公民在宪政化，民主化过程中 的一次训练，也昭示公民通过自己的自由意志选择了中国历史的一个新的开端， 他们将对这个国家的未来历史发展承担责任。 　　(三)过程 　　在考虑当代中国宪政化的道路轨迹时，下列因素是不可忽略的：中国宪政化 面临的双重任务，中国不得不通过内在因素的演化向宪政化过渡以及当代中国宪 政化面临的诸种不利条件，这些因素的存在及其组合注定当代中国宪政化的过程 将是长期的、艰巨的。 　　１，合法性的衔接 　　在法律史的演进上，我们信奉和平的，渐进的，改良的方式，但是，在宪法 内容上，我们信奉全盘性的修宪。 　　在这个意义上，即使某一点的逐渐演变也是革命，因此，宪政化是整个法律 体系不可避免的转型的产物，它需要起草一部重组政府制度和程序，重塑公民权 利和自由的新宪法。然而，这样一来，它会导致在宪法和法律体系上出现断层和 不连贯，而为了宪政化的健康发展，新的立宪国家应当尽量坚持合法性和法律连 贯性原则，否则，它将为新一轮专制强权的出现提供藉口，合法性准则要求立宪 国家给予现有的法律体系以基本尊重，将转型更迭建立在阶段性的合法性基础之 上。 　　２，低度宪政化阶段 　　低度宪政化阶段的根本任务是要从心理上，行为方式上逐渐培养执政党与执 政党的政府和公民信奉法治和宪政主义，一个国家的宪政化不可能没有与宪政化 相适应的新的道德观念与行为方式，如果对法治和宪政主义缺乏共识，便意味著 宪法和法律无法永远凌架於权力之上。 　　在低度宪政化阶段，既是从旧的政府制度和程序下实现合法性和连续性的转 型期，也是新的宪政体制开始建立的磨合时期，它在为宪政化进一步成功奠定基 础：开始向开明方向转型的执政党与执政党的政府将按照与往昔不同的游戏规则 行事，同时，在社会，政治，经济领域将会腾出大块自由空间。 　　在低度宪政化阶段，除了坚持对现行宪法应当具有的基本尊重外，另外一个 必须致力完成的重要任务是对现行宪法进行阶段性的扬弃，以便为向高度宪政化 阶段的发展奠定基础，为了向高度宪政化阶段发展，在低度宪政化阶段必须建立 和完善基本的对公民基本权利和自由的保障体制，(特别是与公民基本权利和自 由相关的立法以及建立独立的司法体制)建立一个维持现行规则运行的保障机制 等等。 　　现行宪法只是规定在县实行人民代表大会直接选举，直接选举的范围过窄， 既不利於落实以省为单位的、以宪法规定的地方分权为主要内容的地方自治制度 的发展，也不利於在更大范围内的实现宪政化和民主化的前期准备工作。 　　低度宪政化时期必须完成的任务之一是：建立宪法法院。但是宪法法院的职 权在低度宪政化阶段有一定限制，这是因为宪法法院在这一时期还主要与人民代 表大会及其它的常务委员会共处，在政体未作改变以前，宪法法院违宪审查的主 要对象应当是行政法规，行政行为，而人大及其常委会制定的与宪政化时期相抵 触的立法可以考虑通过制定新的法律代替。 　　此外，在低度宪政化时期，开放言禁和党禁乃至人身自由的保障是必须满足 的基本要求，戈尔巴乔夫推进苏联宪政化的道路就是公开化：先行开放公共讨论， 增加透明度，大幅度减少 了新闻检查。因此，必须致力於解决现实中大量存在 的宪法性法律，基本法律，法律，行政法规，地方性法规，部委规章等严重限制 宪法原则规定的公民享有的人身自由，言论自由，结社自由等基本权利和自由的 问题。严格说来，所谓中国的言禁和党禁和人身自由的剥夺不是通过成文宪法， 而是通过这些规范性文件建立起来的，象劳教立法，在新闻，出版领域实行的全 面许可制度，公民游行自由的许可制，结社权行使方面的挂靠制等等，这些侵犯 公民基本权利和自由的规范性文件或者应当被宣布为违宪，或者被修改，或者制 定新的规范性文件取而代之。特别是在保障人身自由方面，低度宪政化时期必须 完成的任务是：以“国际人权宪章”为基础，完善人身自由保障的国内立法，不 再制造新的政治犯和和释放现行羁押的政治犯。 　　与公民上述基本权力和自由相关的立法绝大部分应当属於宪法性法律的范 畴，在立法权力的分配和程序方面应当有严格的限制，而且，涉及公民基本权力 和自由的立法理应受到严格的约束和违宪审查。 　　３，高度宪政化阶段： 　　在低度宪政化阶段的基础上向高度宪政化发展是一种必然结果和选择，这一 阶段的将要全面实现中国宪政化的目标。 　　第一，制定新的二十一世纪中国宪法。一个国家的宪法往往标志著一个新的 开端，因此，这部宪法将是昭示中国二十一世纪宪政化和民主化的历史性文件。 　　第二，扩大宪法法院的职权，建立职权更为全面的，更具权威性的宪法法院。 　　在低度宪政化时期建立的宪法法院，实行的仍然是一种不健全的宪法保障体 制，其中最主要的缺陷在於，由於人民代表大会制度没有发生变化，宪法法院的 职能和作用受到了一定限制，它对基本法律，法律等规范性文件都不能行使违宪 审查权，为了宪法和法律的统一，宪法法院应当享有更为全面的违宪审查权。 　　第三，制定“国民议会选举法”和“联邦院选举法”。产生基於普遍同意、 竞争基础上的代表机构，建立以国家立法机构为国家机构中心的政府制度和程 序，并经立法机构产生责任政府。 　　对民主化而言，以直接选举为主要内容和特徵的国会两院选举法的制定是中 国民主化发展的里程碑，而宪政化而言，国会两院选举法为全民范围内的权力竞 争提供了基本的游戏规则，它是宪政化在范围上的扩大，在思想内容上的深化。 对中国宪政化历史进程而言，宪政化能否通过全民范围内的选举政治和议会政治 两道门槛将是检验对宪政化能否发展和巩固的关键。 　　第四，由现行宪法规定的中央集权性质的单一制国家结构形式向联邦制国家 结构形式过渡。 　　单一制国家结构下的地方分权与联邦制国家结构下的地方分权具有完全不同 的性质和特点，在中国的经济改革之初，尽管宪法规定了地方分权制度，中央与 地方的“分权”仍是一种“行政权转让”。在这种关系状态中，地方完全从属於 中央，地方首长由中央任命，地方政府基本上是中央政府的派出机构，其存在不 仅依赖中央政府，而且，其财政上也依附中央。在分税制确立後，中央与地方关 系的格局开始出现“行政式分权”苗头。这种类型的中央与地方关系的特点是： 地方政府的法律基础在中央政府，但并非完全依附中央，其财政上有部分自主权。 　　在低度宪政化时期，地方自治的实行和推广在最大意义上实现了“行政式分 权”：地方政府开始成为拥有某种程度的自治单位，财政上有部分自主权，地方 政府领导人不仅有被任命产生的，也有通过自己选举产生的，但在中央与地方的 基本关系准则上，双方是不对等的，地方政权的权限来自於中央政府，从属於中 央政府。 　　从国家结构的类型选择看，联邦制代表著一种完全不同的结构形式，在中央 与地方关系的基本准则上，所谓的中央与地方的从属关系是不存在的。联邦政府 与联邦组成单位之间的关系是平等的，各自独立的，联邦组成单位的权限来自於 宪法，财政上完全自主，其领导人完全由自己选举。因此，这样一种形态下的国 家结构对宪政化也是有利的。联邦制下的“主权划分”与政府体制的分权制衡结 合在一起，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，然後把各政府分得的那部 分权力再分给几个分立的部门，两种政府相互控制，同时各政府又自己控制自己， 结果是人民的权利和权力有了双重的保障。 　　在联邦制度下，突出体现了地方自治和民众自治的精神。主权的划分，使联 邦和成员邦政府的责任得以明确，从而使国家权力受到了更进一步的限制，使人 权，平等，自由，法治得到了更进一步的保障。联邦执法能力的加强和成员邦平 等及各成员邦对其它成员邦法律的尊重、信任，进一步树立了宪法和法律的权威。 成员邦政府在自己的宪法权力范围内行事不对联邦负责而只对成员邦人民负责， 则极大地调动了人民的政治积极性，增强了人民的自治能力，人民有自治的权力， 也有自治的能力，这正是联邦制的实质和核心所在。在当今世界上，大国宪政化 的成功，往往与其实行了联邦制国家结构相关。 　　在中国，最终选择联邦制与香港，澳门的主权回归有较大关系。“香港特别 行政区基本法”和“澳门特别行政区基本法”相继生效，中国国家结构将发生制 度上的大变化。届时，香港特别行政区和澳门特别行政区将实行高度自治，享有 行政管理权，立法权，独立的司法权和终审权以及人事权，享有很大的外事权， 可以以“中国香港”、“中国澳门”的名义单独同各国、各地区及有关国际组织建 立和发展经济、文化合作关系，并签订有关的双边或多边协定，保持财政独立， 财政收入全部用於自身需要，不上缴中央政府，特别行政区享有货币发行权，自 行发行货币，自行制定货币金融政策，实行独立的税收制度，自行立法规定税种， 税率，税收豁免和其他税务事项，实行自由贸易政策，保障货物，无形财产和资 本的自由流动。总之，香港特别行政区和澳门特别行政区享有的权利在许多方面 大大超过了联邦制下的成员国的权力，此时的中国将成为带有某些联邦制特徵的 国家。 　　此外，中国国家结构如从单一制改为联邦制，则大陆与台湾的和平统一问题 就有了一个谈判的基础，这样既维护了一个中国的原则，避免海峡两岸兵戎相见， 骨肉相残，又可满足台湾人民自治自强，安居乐业的愿望，还有助於“大中华经 济圈”的形成和中华民族的长远发展。同时，长期困扰中央政府的西藏问题也可 望迎刃而解。 　　结束语 　　对於生活在世纪之交的中国人来说，我们也许面临著这样一种历史机遇： “你—我亲爱的朋友—和我生活在一个古代立法家们梦魅以求的时代，人类中只 有极为有限的人享有这样一个机遇，为他们自己以及他们的後代选择一个政府， 而不是空气，土地或气候。”(约翰·亚当斯《关於政府的思考》) 　　根据中国现实的宪政化条件判断，中国社会事实上已经在宪政化的门口，全 球化的自由化和满足化浪潮的历史经验已经告诉我们：重要的不是文化与传统的 包袱问题，而是当权者及精英群体最高限度地相信宪政的价值，相信宪政体制是 社会转型的一种必然选择，在这种前提下，加上政治家的智慧和政治手腕，中国 的宪政化的实现是有可能。 【】　　　　　　　　　　　　　　【】　　　　　　　　　　　　　　【】 　──────────────────────────────── 　投稿和推荐稿请寄：tunnel@earthling.net 　意见和建议请寄： voice@earthling.net 　http://www.geocities.com/SiliconValley/Bay/5598/