II. PRINCIPAIS MODELOS

1. Nos EUA, a organiza��o judicial lastreada no modelo paleorepressivo da law and order dispende cerca de cem bilh�es de d�lares ao ano, gerando o encarceramento de mais de um milh�o e quinhentas mil pessoas, al�m de outras tr�s milh�es e seiscentas mil em regime de prova ou livramento condicional, n�mero que n�o � ainda maior gra�as ao uso da extremada discricionariedade conferida ao prosecutor. Este, como se sabe, estabelece suas prioridades, avalia os poss�veis resultados de suas a��es e decide quem deve merecer barganha ou quem deve ser, a todo custo, processado com todos os rigores da lei estadunidense.

Abrem-se, no terreno dessa discricionariedade (plea bargaining), possibilidades de negocia��o quanto � pena a ser imposta, quanto ao crime a ser objeto de confiss�o (plea guilty), quanto �s condi��es de cumprimento da pena etc., tudo sob a batuta incontrol�vel do prosecutor, que somente necessita do assentimento do acusado, confirmada diante do juiz.

2. Na FRAN�A, que apresenta um modelo ainda dissonante dos seus vizinhos do continente europeu, j� que, ainda com fortes resqu�cios do inquisitorialismo, consagra o Juizado de Instru��o, permite-se ao Minist�rio P�blico proceder ao arquivamento do caso (classement sans suite), por crit�rios de oportunidade e conveni�ncia do Parquet, que, todavia, v�-se obrigado a levar at� o seu natural desfecho a a��o penal instaurada.

3. Na ALEMANHA, ber�o da ci�ncia processual, adota-se a obrigatoriedade da a��o penal como regra, permitindo-se, por�m, ao representante do Parquet o n�o exerc�cio do ius puniendi nas hip�teses de criminalidade de bagatela, de que se considera exemplo t�pico, naquele pa�s, o furto de produtos em grandes supermercados. Al�m disso, permite-se a suspens�o do processo, contra injun��es e regras de conduta, em crimes de m�dia potencialidade lesiva.

4. Na AUSTRIA, ao lado da obrigatoriedade da a��o penal, prev�-se a permiss�o, ao �rg�o de persecu��o penal oficial, para n�o desencadear o poder punitivo quando se tratar de infra��o "sem dignidade penal".

5. Na HOLANDA, onde, segundo menciona MANUEL DA COSTA ANDRADE (CONSENSO E OPORTUNIDADE, in O NOVO PROCESSO PENAL, Almedina, Coimbra, p. 342), apresentam-se as solu��es mais pr�ximas da cl�ssica e dilatada plea bargaining do direito norte-americano.

6. Na ESPANHA, embora com pouco espa�o de consenso reservado na Ley de Enjuiciamiento Criminal aos representantes do Minist�rio P�blico, prev�-se a ado��o de um procedimento abreviado, em que se elimina, diante da anu�ncia das partes, a fase probat�ria, passando-se, de imediato, � prola��o da senten�a.

7. Na IT�LIA, que, juntamente com a Espanha, possui a obrigatoriedade da a��o penal como norma constitucional (art. 112 da Constitui��o Republicana de 1948), consagrou-se, no novo C�digo de Processo Penal de 1988, novos procedimentos (alguns j� existentes, de forma incipiente, no regime anterior) de abrevia��o dos prazos e fases processuais, destacando-se o pattegiamento, de que � maior express�o o instituto da "applicazione della pena su richiesta delle parti", pelo qual evita-se o processo penal cl�ssico, mediante a sujei��o do imputado a uma pena de no m�ximo dois anos de pris�o, com possibilidade de sua suspens�o sob condi��es.

8. Em PORTUGAL, tamb�m brindado com novo ordenamento processual (CPP de 1987), prev�-se n�o apenas o poder ao Minist�rio P�blico de arquivar, unilateralmente, procedimentos investigat�rios relativos a crimes punidos com pena n�o superior a 6 meses (e desde que a culpa seja diminuta, o dano ter sido reparado e n�o se opuserem as exig�ncias de recupera��o do agente e da preven��o geral) como, ainda, adota-se a suspens�o do processo, para crimes punidos com pena de pris�o at� 3 anos, mediante injun��es e regras de conduta, instituto quase id�ntico ao cong�nere tedesco.

a) evitar o exerc�cio da a��o penal (com o arquivamento de autos de investiga��o, com base em crit�rios geralmente relacionados � �nfima les�o jur�dica do crime);

b) eliminar o processo criminal cl�ssico (atrav�s de procedimentos sum�rios ou abreviados);

c) impedir a emiss�o de senten�a condenat�ria ou a fixa��o da pena (por meio de condi��es que, cumpridas durante a suspens�o do processo, causam a extin��o da punibilidade).


III. JUSTIFICATIVAS PARA A MITIGA��O DO PRINC�PIO DA INDISPONIBILIDADE DA A��O PENAL

Dentre in�meros outras justificativas ou fatores que contribu�ram para se mitigar o princ�pio em quest�o, enumero seis, a saber:


1. Direito Penal como ultima ratio.

Tend�ncia inevit�vel em quase todos os pa�ses civilizados diz respeito � id�ia de repensar a fun��o e os limites de incid�ncia do Direito Penal. N�o cabe mais ao Direito Penal regular, como ainda o faz, conflitos de escassa lesividade social, muitos deles tendo como base fatos tolerados pela sociedade, e outros, decorrentes n�o do fato em si, mas o modo-de-ser do agente.

Com tal vis�o intervencionista do Direito Penal, j� se puniram, e ainda se punem em v�rios ordenamentos jur�dicos, condutas como adult�rio, homossexualismo, prostitui��o, vadiagem, mendic�ncia, pequenas ofensas verbais, embriaguez, vias de fato e tantos outros tipos penais desse jaez.

Em oposi��o a essa cultura, medidas concretas t�m sido adotadas, no campo do direito punitivo, tais como descriminaliza��o de certas condutas, diminui��o de penas, aumento dos casos em que a puni��o da conduta depende de representa��o do ofendido, substitui��o de penas privas de liberdade por san��es alternativas etc.

2. Princ�pio da proporcionalidade, como gerador de solu��es diferenciadas.

Significativa constru��o do pensamento jur�dico contempor�neo foi a incorpora��o da id�ia da proporcionalidade ou da razoabilidade das normas jur�dicas, a exigir que a interven��o do Estado na esfera dos direitos fundamentais se realize em propor��o adequada aos fins perseguidos.

T�m-se acentuado vozes em reclamo de um direito apoiado em crit�rios de racionalidade e justi�a material. O princ�pio da razoabilidade ou da proporcionalidade - express�es de conte�do similar, cultivadas nos EUA e na Alemanha, respectivamente - vestiu a garantia do devido processo legal, de antiga origem (1215), com adornos materiais, ultrapassando as exig�ncias de mera observ�ncia a procedimentos estabelecidos em lei (procedural due process of law) e atingindo crit�rios axiol�gicos de aferi��o das normas (substantive due process of law).

Se no terreno do Direito Penal, Montesquieu e Beccaria j� acentuavam a necessidade de que as penas fossem correspondentes � gravidade dos delitos - conselho ainda hoje n�o observado em alguns tipos penais - no campo do Processo Penal, intimamente ligado � t�bua das liberdades p�blicas, a literatura jur�dica e a pr�xis judici�ria t�m pugnado pelo uso de crit�rios racionais na busca de uma justi�a mais c�lere, eficiente e, ao mesmo tempo, garantidora dos direitos fundamentais do cidad�o.

Nesse passo, tem-se notado que n�o se pode dispensar igual tratamento processual a situa��es t�o d�spares. N�o se pode utilizar um rito procedimental ordin�rio, com cogni��o e atividade processuais dilatadas, repleto de formalismos, para a apura��o de infra��es penais de escassa lesividade social, o que representa, tanto para o Estado como para o indigitado infrator, um disp�ndio desnecess�rio de atos e tempo processuais.

Surgem, assim, procedimentos mais r�pidos para infra��es penais mais leves; concentra��o de atos, elimina��o de prazos, oralidade, simplicidade, informalidade etc, tudo em nome de um tratamento desigual para situa��es desiguais, conferindo, por conseguinte, maior racionalidade no uso do instrumento de atua��o do Direito Penal.

3. Solu��es consensuais como forma de pacifica��o social

Outra importante realiza��o nas reformas processuais dos pa�ses ocidentais tem sido a ado��o da justi�a de consenso, com maior ou menor extens�o, a depender da pol�tica criminal estabelecida em cada Estado. Na medida em que a jurisdi��o, a par do seu escopo jur�dico, n�o prescinde tamb�m da fun��o social de pacifica��o dos conflitos, h� que se buscar um resultado processual que n�o apenas decida a lide, mas que procure atingir uma efetiva solu��o para o lit�gio que preexistiu � rela��o processual.

Para tanto, solu��es consensuadas - desde que, evidentemente, tomadas de maneira transparente, sob a fiscaliza��o da autoridade judici�ria competente, e com pr�vio conhecimento, pelo imputado, do alcance da medida e dos direitos renunciados - estimulam o bom relacionamento entre os protagonistas do crime, eliminando ou minimizando a frieza e a dist�ncia naturalmente ocorrentes. Outrossim, refor�a-se o efeito pedag�gico da san��o penal, que deixa de ser imposta e passa a ser aceita pelo infrator, com possibilidade, inclusive, da participa��o da v�tima, esse personagem quase sempre esquecido no script do Processo Penal.

4. Economia processual

Outra not�ria constata��o � a de que se avoluma a cada dia o custo da Justi�a, com a pr�tica de atos muitas das vezes desnecess�rios, mas que decorrem de um modelo legal burocratizado e arcaico.

Nos dias atuais, dormimos s�bios e acordamos ignorantes, tamanha a rapidez dos acontecimentos.

Embora tenhamos a possibilidade de atualizarmos o Direito atrav�s de sua releitura lastreada nos crit�rios de hermen�utica, preferimos, na mor das vezes, trilhar os mesmos caminhos, repletos de dogmas e concep��es anacr�nicas, que, diante do dinamismo dos tempos modernos, devem ceder lugar ao uso de mecanismos inteligentes e aptos a fornecerem uma presta��o jurisdicional justa e eficaz.

Programas de qualidade total, moderniza��o administrativa, uso de novas tecnologias e da inform�tica t�m sido a palavra de ordem na busca da otimiza��o da Justi�a.

5. Necessidade de repensar o modelo cl�ssico

Induvidosamente, o modelo cl�ssico de persecu��o apresenta defeitos e incongru�ncias grav�ssimas, a exigirem r eformas legislativas, ao lado de mudan�a na atitude mental dos aplicadores do Direito.

Sem olvidar que "a forma, inimiga mortal do arb�trio, � irm� g�mea da liberdade", no dizer de Ihering, o modelo tradicional de persecu��o penal peca pelo excesso de formalismo, o que produz resultados nefastos n�o apenas para a administra��o da Justi�a mas, principalmente, para o pr�prio cidad�o que deveria ter na forma apenas uma garantia para sua prote��o contra eventuais arb�trios do Estado.

O resultado mais vis�vel e prejudicial aos interesses superiores da Justi�a � a demora na presta��o jurisdicional. V�rios documentos de reg�ncia internacional ocupam-se da quest�o relativa aos prazos de encerramento de processos criminais. Vale, como men��o exemplificativa, citar o Pacto de San Jose da Costa Rica, ou Conven��o Americana sobre Direitos Humanos, vigente no ordenamento jur�dico nacional por for�a do Decreto 678/92.

Prev� tal documento internacional, no seu art. 7.5 , que " Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, � presen�a de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer fun��es judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razo�vel ou a ser posta em liberdade, sem preju�zo de que prossiga o processo..."

Leg�timas, dessarte, as tentativas de criarem-se procedimentos mais expeditos objetivando o atingimento de resultado quase id�ntico ao que decorreria do uso do esquema processual cl�ssico , mas com a vantajosa economia de atos in�teis. Essa via alternativa � mais reclamada principalmente nas situa��es em que, diante da evid�ncia das provas e da quase inevitabilidade de uma condena��o, o pr�prio acusado expressa o intuito de n�o submeter-se �s cerim�nias degradantes de um processo criminal que o estigmatiza perante seu grupo social.

6. Descarceriza��o

Ainda como um dos in�meros motivos para se mitigar o dogma da indisponibilidade da a��o penal - e aqui encerramos, por falta de espa�o, essa superficial incurs�o neste subitem da nossa exposi��o - sobressaem as tend�ncias atuais de busca de solu��es alternativas ao modelo retributivo que prevalece na concep��o da pena. Tal modelo se estrutura de tal modo a gerar, quase que como uma natural conseq��ncia, a priva��o da liberdade humana como a principal e mais usual das san��es penais.

Imagino, pessoalmente, que a repugn�ncia que hoje nutrimos pelo regime da escravid�o a que o ser humano era legalmente submetido at� o s�culo passado em v�rios pa�ses que, mesmo ent�o, se rotulavam como democr�ticos, ser� igualmente sentida pelas gera��es futuras em rela��o aos dep�sitos de homens e mulheres a que chamamos de cadeias e penitenci�rias. A humaniza��o dos pres�dios - que somente continuar�o a ter sua exist�ncia justificada para abrigarem, provisoriamente, pessoas de comportamento violento incompat�vel com a vida em sociedade - e a forma menos rancorosa de identificar o criminoso passam a ser objetivo de uma civiliza��o da era de aqu�rios. Ver o criminoso como um doente da alma, cuja cura depende, acima de tudo, de um fluxo de energia positiva emanada de toda a sociedade, atrav�s de iniciativas que fa�am o infrator perceber uma outra alternativa ao seu marginal modo-de-vida, muitas vezes aceito livremente, por desvio de car�ter, mas outras vezes virtualmente imposto por fatores estranhos, mas dominantes sobre a sua p�fia vontade.

Entrementes, percebemos, de imediato, a n�tida preocupa��o dos governantes, e at� mesmo de alguns setores mais conservadores da sociedade, em reservar, a infratores de menor potencial ofensivo, tipos de san��es penais alternativas, sob a �tica de um Direito Penal Premial, em que se objetiva dar ao infrator est�mulos para, em troca de uma san��o menos grave, aceitar a reprimenda como forma de recompor os efeitos de sua reconhecida conduta il�cita.


IV. O MODELO ORTODOXO, ANTES DA L. 9.099/95

Ap�s essa vis�o panor�mica sobre a abrang�ncia do princ�pio da indisponibilidade da a��o penal no direito comparado, e mencionar algumas das justificativas para a busca de formas alternativas ao modelo cl�ssico de persecu��o penal, estamos preparados para voltar nossos olhos para a realidade brasileira.

At� o advento da Lei 9.099/95, disp�nhamos de um modelo ortodoxo de processo penal, centrado na obrigatoriedade e na indisponibilidade da a��o penal. Cabe aqui diferenciar duas id�ias que se completam, mas que, a rigor, possuem alcance diverso. Uma coisa � o princ�pio da obrigatoriedade (ou legalidade) da a��o penal p�blica; outra coisa � o princ�pio da indisponibilidade da a��o penal p�blica. Este �ltimo deveria ser empregado para referir-se � a��o penal j� instaurada que n�o mais pode ser retratrada ou abandonada. Aquele, significando que o �rg�o oficial do Estado, ao tomar conhecimento de uma infra��o penal, � obrigado a desencadear os atos de persecu��o, que n�o podem ser evitados por crit�rios de conveni�ncia ou oportunidade administrativa. Da obrigatoriedade da a��o penal p�blica decorre, logicamente, a indisponibilidade dessa a��o. A justificar ambos os princ�pios est� a id�ia de que o poder punitivo do Estado n�o pode ser orientado por crit�rios de discricionariedade.

Feito esse esclarecimento, percebemos que o norte de atua��o do Minist�rio P�blico, para todo e qualquer crime, era, diante da exist�ncia comprovada de um crime e de ind�cios de sua autoria, promover a a��o penal nos moldes cl�ssicos e, necessariamente, conduzi-la at� o seu termo final, a senten�a de m�rito.

Isso n�o impedia - e n�o impede - que se promova o arquivamento de inqu�ritos policiais ou de pe�as de informa��o diante de uma das seguintes hip�teses:


1. falta de prova da exist�ncia do crime e de ind�cios suficientes de sua autoria (fumus boni iuris);

2. falta de condi��o de exerc�cio da a��o penal ou de pressuposto processual impeditivo � rela��o processual;

3. presen�a de causa extintiva da punibilidade, como, v.g., a prescri��o.

4. n�o caracteriza��o de crime na conduta apurada.

Em tais situa��es determinantes do arquivamento do inqu�rito policial n�o h� viola��o, � evid�ncia, do princ�pio da obrigatoriedade da a��o penal, que n�o significa dever de denunciar em todo em qualquer caso. Como bem acentua WEBER MARTINS, Desembargador do Tribunal de Justi�a do Rio de Janeiro, " dever de denunciar, perd�e-me o tru�smo, n�o significa mais que dever de denunciar quando for o caso de denunciar" (Apud Afr�nio Jardim, DIREITO PROCESSUAL PENAL, Forense, p. 161).


V. O SISTEMA ATUAL, ENXERTADO PELA LEI 9.099/95.

A introdu��o, em nosso sistema jur�dico, da Lei 9.099/95, que disp�e sobre os Juizados C�veis e Criminais, permitiu que tenhamos hoje tr�s modalidades de persecu��o penal, correspondentes ao tipo de crime cometido.
Podemos afirmar que, implicitamente, o legislador dividiu a criminalidade em tr�s graus de lesividade jur�dica ou de potencialidade ofensiva:


a) crimes de menor potencial ofensivo, para os quais admitiu um procedimento extremamente concentrado, com a possibilidade de composi��o civil e/ou penal, ou, eventualmente, a via expedita do procedimento sumar�ssimo;

b) crimes de m�dio potencial ofensivo, aos quais a Lei 9.099/95 reservou o instituto - que deveria vir regulado em lei pr�pria, pois nada tem a ver com Juizados Especiais - da suspens�o condicional do processo; e

c) crimes de alto potencial ofensivo, em rela��o aos quais nada mudou, permanecendo o mesmo modelo punitivo regido pela obrigatoriedade e indisponibilidade da a��o penal, em toda a sua pureza.

Cumpre-me, agora, iniciar a abordagem da �ltima parte da exposi��o, procurando delinear as principais mudan�as ocorridas com o novo modelo de persecu��o penal, no que concerne, especificamente, ao princ�pio da indisponibilidade (lato sensu) da a��o penal p�blica.


VI. TEMOS DISCRICIONARIEDADE REGULADA NA A��O PENAL P�BLICA?

A literatura jur�dica - salvo raras exce��es - e a pr�xis judici�ria posteriores � Lei 9.099/95 t�m afirmado que, sob o novo regime legal, a a��o penal p�blica relativa a crimes de menor potencial ofensivo passou a ser regida pelo princ�pio da oportunidade ou discricionariedade regulada (ou regrada), express�o usual em outros pa�ses.

Todavia, conforme procurarei demonstrar, o uso de tal express�o pode ser equ�voco na medida em que transmite a id�ia de que o Minist�rio P�blico pode deixar de postular o exerc�cio do ius puniendi do Estado, na forma e nas hip�teses reguladas em lei, mesmo se presentes as condi��es para a a��o penal.

Neste ponto, cabe-me retornar, brevemente, aos modelos alem�o e portugu�s de processo penal para concluirmos que a discricionariedade regulada da a��o penal p�blica, em outros pa�ses, tem amplitude diferente da nossa.

De fato, tanto em Portugal quanto na Alemanha disp�e o Minist�rio P�blico da faculdade de promover o arquivamento do inqu�rito policial, ou de faz�-lo mediante a aceita��o, pelo conjecturado autor do fato, de determinadas condi��es, que, ressalte-se, n�o s�o consideradas san��es penais, embora a estas equivalam funcionalmente.

O exerc�cio de tal faculdade est� condicionado � verifica��o de fatos previstos em lei - bagatela do crime, v.g. - a restringir, nos limites legais, a liberdade do Minist�rio P�blico, que seria absoluta na hip�tese de adotar-se o modelo franc�s ou o norte-americano.

Portanto, na Alemanha e em Portugal, citados como exemplos, pode o Parquet, de modo regulado pela lei processual penal, deixar de exercer o ius puniendi. Logo, � correto dizer que nesses pa�ses, como em muitos outros, vige, para determinadas hip�teses, o princ�pio da discricionariedade regulada ou regrada.

No Brasil, todavia, o sistema se apresenta de outro modo, pois continua a lei a impor ao Parquet o exerc�cio do ius puniendi , diante da prova do crime e de ind�cios suficientes de sua autoria documentados em inqu�rito policial ou pe�as de informa��o, e presentes as condi��es para o exerc�cio da a��o penal.

N�o permite a lei brasileira que o Minist�rio P�blico arquive o inqu�rito policial por mera conveni�ncia institucional, o que seria a consagra��o do princ�pio da oportunidade pura, tal qual ocorre nos EUA. Tamb�m n�o permite a nossa lei que o membro do Parquet arquive o inqu�rito policial, presentes certas circunst�ncias autorizadoras previstas em lei, tais como repara��o do dano, culpa diminuta e condi��es subjetivas favor�reis do agente (conforme prev� o art. 75 do CPP portugu�s), o que seria adotar, a� sim, o princ�pio da oportunidade regrada.

A Lei 9.099/95 n�o permitiu ao Minist�rio P�blico, ao contr�rio do que possa parecer, promover o arquivamento do inqu�rito policial fora das hip�teses de que j� falamos. O art. 24 do C�digo de Processo Penal continua vigendo, cumprindo ao Minist�rio P�blico promover, com exclusividade, a a��o penal p�blica, sem ju�zo de oportunidade ou conveni�ncia.

Em verdade - e aqui reside o ponto nodal da quest�o - quando o Minist�rio P�blico oferece proposta de aplica��o imediata de pena de multa ou restritiva de direitos ao autor do fato, est� exercitando o poder-dever de punir do Estado. O autor do fato est� aceitando submeter-se a um san��o penal. H� um pedido, h� partes leg�timas e h� �rg�o investido de jurisdi��o para apreciar e homologar o acordo. Logo, h� rela��o processual triangular e, por que n�o dizer, h� o exerc�cio da a��o penal, atrav�s de um procedimento extremamente concentrado, fora dos padr�es cl�ssicos, mas que atinge o mesmo objetivo, qual seja, impor �quele que infringiu a lei penal uma san��o.

A diferen�a est� exatamente nos est�mulos que a lei oferece ao autor do fato para sujeitar-se a uma pena sem a verifica��o, nos moldes tradicionais, de sua culpa.

Na linha do Direito Penal Premial, a Lei 9.099/95 concede ao autor do fato a livre escolha para optar:


a) por um procedimento em que, oferecida e recebida a den�ncia, ser�o praticados atos de instru��o - concentrados � bem verdade - seguidos de uma senten�a que, sendo condenat�ria, trar� consigo todos os seus naturais efeitos penais e extrapenais, ou

b) por um procedimento em que, mediante sua expressa aceita��o, lhe resultar� a imposi��o de uma san��o penal alternativa - diversa da privativa de liberdade - sem os seus naturais efeitos, j� que n�o importar� reincid�ncia, n�o servir� como t�tulo execut�vo no ju�zo c�vel, valendo apenas para impedir novo benef�cio no prazo de cinco anos.

Abro, aqui, mais um par�ntesis para rebater cr�ticas de que a aplica��o imediata de pena nos moldes da L. 9.099/95 importaria a infli��o de pena sem o devido processo legal (nulla poena sine iudicium) e sem a comprova��o da culpa (nulla poena sine culpa).

O devido processo legal � precisamente o que a lei estabelece, ou seja, o autor do fato aceita uma pena mediante proposta apresentada pelo Minist�rio P�blico e homologada pelo Juiz. Este � o devido processo legal, n�o havendo qualquer resvalo no que disp�em os artigos 5�, inciso LIV e 98 da Constitui��o Federal. O fato de inexistir den�ncia formal do Minist�rio P�blico n�o implica dizer que inexiste processo. � �bvio que n�o falamos do processo cl�ssico, mas como negar a exist�ncia de um processo, cuja exist�ncia, como sabemos, pressup�e t�o somente um pedido (aplica��o imediata da pena), partes (Minist�rio P�blico e autor do fato) e �rg�o investido de jurisdi��o (Juiz)?. Mesmo na concep��o de E. Fazzalari , para quem s� h� processo se presente o contradit�rio, n�o poder�amos deixar de considerar que os debates em torno da esp�cie e quantidade da pena - que, n�o devemos jamais olvidar, � aceita e n�o imposta - formam um contradit�rio limitado, que poder�, evidentemente, estender-se tamb�m para a discuss�o da prova e da culpa do autor do fato, bastando a este recusar a proposta formulada pelo Parquet.

Importa destacar, ali�s, que o Minist�rio P�blico, ao formular proposta de aplica��o imediata da pena ao autor do fato, n�o deixa de imputar a este uma acusa��o, embora n�o a formalize em uma pe�a. Como bem acentuam AFR�NIO SILVA JARDIM e LUIZ FL�VIO GOMES, o Promotor de Justi�a, ao fazer a proposta, deve, oralmente, dizer ao autor do fato que as provas reunidas nos autos indicam que ele cometeu um determinado crime de menor potencial ofensivo, em circunst�ncias que devem ser mencionadas ao autor do fato, o que autoriza o Minist�rio P�blico a propor a aplica��o imediata de uma pena. Essa informal narrativa n�o deixa de ser uma imputa��o, um exerc�cio do ius puniendi, na medida em que imputa um crime ao indigitado autor do fato e lhe oferece uma san��o penal.

N�o podemos continuar a raciocinar com base em uma estrutura que n�o mais existe. N�o devemos recha�ar novos padr�es de legalidade simplesmente porque rompem com um modelo erguido sobre formas cristalizadas na nossa cultura.

Se voltarmos os olhos para o direito de outros povos, verificaremos que solu��es ainda mais heterodoxas t�m sido adotadas, com a chancela das respectivas cortes constitucionais.

Na It�lia, por exemplo, existe instituto an�logo ao da nossa transa��o penal. Trata-se da "applicazione della pena su richiesta delle parti", que permite, ainda na fase das investiga��es preliminares - que corresponderia ao nosso inqu�rito policial - o acertamento de uma pena pelas partes, com o detalhe de que o pedido pode ser formulado por escrito, sem necessidade da nossa mais garantidora audi�ncia preliminar.

E o que dizer do instituto da condena��o por decreto , tamb�m presente na Alemanha e na Fran�a, forma sumar�ssima de persecu��o penal em que o Juiz, em infra��es de escassa lesividade social e mediante requerimento do Minist�rio P�blico, emite um decreto de condena��o ao imputado, que toma conhecimento da condena��o a posteriori, sem qualquer contradit�rio? Se concorda com os termos da condena��o - limitada a uma pena de multa - o decreto vale como senten�a condenat�ria. Caso oponha resist�ncia, o decreto � anulado e o processo toma um dos outros ritos previstos no C�digo de Processo Penal.

Imagino qual seria a rea��o, entre n�s, se adot�ssemos similar instituto.

Portanto, n�o procede a afirma��o de que a transa��o penal ofende o devido processo penal.

Comentada a primeira cr�tica, vejamos porque tamb�m n�o tem agasalho jur�dico a outra pecha de inconstitucionalidade do instituto regulado no art. 76 da Lei 9.099/95, relativa � impossibilidade de infli��o de pena sem a comprova��o da culpa (nulla poena sine culpa).

Por um lado, poder�amos perfilhar o entendimento doutrin�rio, de que � um dos expoentes o Professor LUIZ FL�VIO GOMES, segundo o qual o autor do fato, embora n�o deva reconhecer sua culpa explicitamente, ao aceitar uma san��o penal admite alguma responsabilidade pelo fato.

De outro lado, poder�amos relativizar aquela regra sob a justificativa de que a lei, ao criar um mecanismo de assun��o de pena sem a comprova��o cabal da culpa do imputado, o fez para beneficiar este, evitando sua sujei��o a atos processuais estigmatizantes, que redundariam provavelmente em resultado mais grave, no que concerne aos efeitos penais e extrapenais do provimento judicial. Dessa forma, permitiu a lei ao imputado sujeitar-se livremente a uma pena sem litigar e sem assumir, explicitamente, sua culpa, algo muito pr�ximo do instituto do nolo contendere do direito norte-americano.

A prop�sito, menciona a doutrina que a Corte Suprema dos EUA j� se pronunciou, no denominado "caso Alford", pelo cabimento da admiss�o de culpa (plea guilty) com a ressalva, pelo imputado, de que se considera inocente.

Fechando mais esse par�ntesis, podemos concluir o presente t�pico reafirmando que, ao propor a aplica��o imediata de pena alternativa ao autor do fato, o Minist�rio P�blico n�o est� deixando de exercer e concretizar o poder-dever de punir do Estado, mas apenas fazendo-o de modo diverso do modelo tradicional. � mais acertado sustentar, ent�o, que permanece vigendo o princ�pio da obrigatoriedade da a��o penal p�blica - que passa a adotar uma alternativa � forma cl�ssica de persecu��o penal - ao inv�s de importarmos a id�ia da discricionariedade regrada ou regulada, que, como procurei demonstrar, n�o se aplica ao instituto da transa��o penal (art. 76 da L. 9099/95).


VII. INDISPONIBILIDADE E SUSPENS�O DO PROCESSO

Vejamos, agora, de que forma o princ�pio da indisponibilidade da a��o penal p�blica h� de ser visto diante do art. 89 da Lei 9.099/95, que trata da suspens�o condicional do processo.

Alguns autores, quando do surgimento do instituto, procuraram identific�-lo com o probation system do direito anglo-sax�o. Respondeu-se, ent�o, a tal compara��o com a lembran�a de que no probation, o juiz emite um decreto de condena��o, mas, antes de definir o quantum da pena, suspende o processo.

O fato � que v�rios ordenamentos prev�em instituto similar, como j� tive oportunidade de aludir, brevemente, no in�cio da exposi��o.

Deveras, aqui e em outros povos percebeu-se a necessidade e a conveni�ncia de se permitir a suspens�o do processo, nas hip�teses de pequena e m�dia criminalidade, mediante o cumprimento, pelo acusado, de algumas condi��es, durante certo per�odo de tempo, com subsequente extin��o da punibilidade, ante o adimplemento das obriga��es aceitas pelo r�u.

As maiores diferen�as percebidas nos paradigmas consultados dizem respeito �s condi��es assumidas pelo acusado, bem mais criativas e inteligentes que as positivadas no nosso diploma legal.

A t�tulo de curiosidade, fa�o men��o a duas condi��es previstas no art. 281 do C�digo de Processo Penal de Portugal, as quais, se adotadas pelo nosso legislador, talvez gerassem protestos veementes de setores da doutrina nacional. Refiro-me �s obriga��es de n�o exercer o imputado determinadas profiss�es e de n�o residir em certos lugares ou regi�es, dispostas no item 2 do referido dispositivo do CPP portugu�s.

A prop�sito, conta-se que, em uma cidade do interior de Minas Gerais, um Juiz fixou, como uma das condi��es para a acusada ter o processo suspenso, n�o freq�entar o prost�bulo da cidade, condi��o esta que ali � imposta, automaticamente, a todo acusado que recebe o benef�cio do art. 89 da Lei 9.099/95. O detalhe significativo desta passagem � que a acusada em quest�o foi proibida de frequentar sua pr�pria moradia, j� que se tratava de prostituta que ali residia e trabalhava.

Impende evidenciar, acerca do tema em estudo, que, ao contr�rio do que percebemos em rela��o ao instituto da aplica��o imediata de pena - que, como ressaltado, n�o desobrigou o Minist�rio P�blico de orientar-se pela regra da obrigatoriedade da a��o penal p�lbica - a introdu��o da suspens�o condicional do processo em nosso sistema implicou a ado��o, para os crimes de menor e m�dio potencial ofensivo, do princ�pio da disponibilidade da a��o penal, assim entendido como a possibilidade de ser a a��o suspensa antes de seu termo final.

Deixemos claro que indisponibilidade da a��o penal n�o significa dever de pugnar, invariavelmente, pela condena��o do acusado. Prova disso � que, inobstante o C�digo de Processo Penal afirmar que o Minist�rio P�blico n�o poder� desistir da a��o penal (art. 42) ou do recurso interposto (art. 576) - eis a id�ia do que seja indisponibilidade da a��o penal -, prev� a possibilidade do juiz condenar o r�u mesmo diante da postula��o absolut�ria do Promotor de Justi�a (art. 385).

A partir da vig�ncia da Lei 9.099/95, o poder-dever de punir do Estado � relativizado. Ao inv�s de objetivar a aplica��o de uma pena, permite-se que esta seja obviada pelo simples cumprimento de condi��es aceitas pelo acusado, durante per�odo de 2 a 4 anos, ap�s o qual extingue-se a punibilidade, se satisfeitas as obriga��es.

Isso equivale a dizer que o Estado abre m�o da sua pretens�o punitiva, atrav�s de iniciativa exclusiva do Minist�rio P�blico, que deixa de praticar atos persecut�rios naturalmente tendentes � obten��o de uma san��o penal. A�, portanto, residiria a disponibilidade da a��o penal p�blica.

N�o h� propriamente uma desist�ncia da a��o penal, porque isso implicaria que o Minist�rio P�blico abandonasse a causa, liberando o acusado de qualquer �nus processual ou penal. Em verdade, o Minist�rio P�blico, ao propor a suspens�o condicional do processo, est� oferecendo ao acusado uma permuta: ao inv�s de sujeitar-se ao processo e a uma prov�vel pena, sujeita-se t�o somente a condi��es, que, embora possam ser vistas como equivalentes funcionais de uma san��o penal, com esta n�o se confundem.

Percebam que, na transa��o penal prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, o Minist�rio P�blico n�o abre m�o do exerc�cio da pretens�o punitiva, n�o desonera o autor do fato de sofrer uma pena, a qual �-lhe oferecida como forma de evitar o desgaste de um processo e os efeitos decorrentes de uma poss�vel senten�a condenat�ria.

Na suspens�o condicional do processo, embora n�o haja propriamente uma desist�ncia da a��o penal, o exerc�cio do ius accusationis � suspenso com o prop�sito de evitar-se a condena��o e, por conseguinte, a san��o penal correspondente ao crime imputado ao r�u.

Essas s�o algumas das poss�veis considera��es que poderiam ser feitas acerca do tema que me foi reservado, a par de outras que venham a surgir do debate que promoveremos a seguir.

Como diagn�stico final, acho que o Brasil deu um passo adiante. � bem verdade que a Lei 9.099/95 � repleta lacunas e imperfei��es t�cnicas, nada que n�o possa, todavia, ser reparado com uma reforma legislativa. Mas o esp�rito da lei � altamente positivo, e devemos, segundo creio, extrair dela o m�ximo que ela nos pode oferecer. Por que n�o seguirmos a sabedoria da imagem tra�ada por JOS� CARLOS BARBOSA MOREIRA?


O BOM M�SICO, EX�MIO NA INTERPRETA��O DOS MAIS AVAN�ADOS COMPOSITORES DE NOSSOS DIAS, N�O HESITA EM RETORNAR, DE VEZ EM QUANDO, AO REPERT�RIO TRADICIONAL E TOCAR UMA PE�A DE MOZART OU BEETHOVEN. APENAS, PROVAVELMENTE, SUA EXECU��O J� N�O SER� A MESMA: ELE H� DE LER A PARTITURA COM OUTROS OLHOS. ASSIM TAMB�M POSSAMOS N�S OUTROS, PROCESSUALISTAS, REVISITANDO LUGARES VENER�VEIS, DIVISAR NA PAISAGEM CORES AT� ENT�O DESPERCEBIDAS, E ESCOLHER AS TINTAS ADEQUADAS PARA REVELAR NOVAS TONALIDADES (Processo Civil Hoje, apud Direito e Processo, Jos� R. Santos Bedaque, Malheiros, p.44).

Os senhores talvez estejam frustrados por n�o terem sido abordados v�rios aspectos pr�ticos da Lei dos Juizados Especiais, que t�m surgido principalmente no meio judici�rio. Preferi um enfoque acad�mico do tema porque se trata de uma Semana Inaugural da Escola Superior do Minist�rio P�blico do Distrito Federal e Territ�rios, raz�o pela qual n�o me ocupei de enfocar os in�meros problemas de aplicabilidade da Lei 9.099/95, tarefa, ali�s, que seria, em meu entender, de um lado imposs�vel de ser ultimada, dada a limita��o do tempo de que dispomos, e, doutra parte, tamb�m pouco produtiva, porquanto ter�amos que elencar as infind�veis quest�es excogitadas pela doutrina p�tria, e, num cansativo e pouco cient�fico trabalho de compila��o, mencionar quais t�m sido as solu��es apresentadas pelos v�rios autores que j� escreveram a respeito.

Colocando-me, por�m, � disposi��o para debater pontos pol�micos da Lei 9.099/95, volto a agradecer � dire��o da Escola Superior do Minist�rio P�blico, nas pessoas da Dra. Eunice Amorim de Souza e do Dr. Jos� Brito da Cunha J�nior, pela honra e a confian�a do convite, e a este seleto p�blico, pela aten��o e paci�ncia com que me escutaram.

Palestra proferida na Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

 

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