O DESCUMPRIMENTO DA TRANSA��O PENAL

Rogério Schietti Machado Cruz
Promotor de Justi�a do MPDFT

I. INTRODU��O.

In�meros t�m sido os questionamentos levantados por doutrinadores e operadores do Direito acerca da novel Lei 9.099/95, que introduziu, no ordenamento jur�dico p�trio, os Juizados Especiais C�veis e Criminais.

No �mbito dos Juizados Especiais C�veis pode-se afirmar que a sua introdu��o no sistema n�o gerou, a rigor, significativa altera��o dogm�tica, j� que a id�ia da composi��o consensual dos lit�gios de natureza civil, bem assim a possibilidade de ado��o de mecanismos alternativos ao processo civil , j� encontravam guarida legal, ainda que de forma mais t�mida .

� sua vez, fala-se em verdadeira "revolu��o cop�rnica" na estrutura e no sistema da nossa Justi�a Criminal, t�o arraigada a dogmas que prevaleceram durante longo per�odo de nossa hist�ria jur�dica.

Entre os dogmas rompidos pela institui��o dos Juizados Especiais Criminais destaca-se o inerente � obrigatoriedade da a��o penal p�blica, a qual, doravante, passa a reger-se tamb�m pelo princ�pio da oportunidade regrada, ou discricionariedade regulada , embora nos pare�a mais acertada a id�ia de que se trata, agora, t�o somente de ver o mesmo princ�pio da obrigatoriedade da a��o penal p�blica sob uma �tica menos fatalista, sendo prefer�vel, assim, denomin�-lo de princ�pio da "obrigatoriedade mitigada".

Esta ruptura dogm�tica revela-se, predominantemente, no instituto da transa��o penal, previsto no art. 76 da Lei 9.099/95, que consiste na permiss�o a que Minist�rio P�blico e o autor do fato celebrem acordo pelo qual este �ltimo aceita submeter-se a uma pena alternativa (de multa ou restritiva de direito), como forma de evitar-se o processo e seus efeitos delet�rios.

Em torno deste instituto - que � a mais evidente express�o legal da nova justi�a criminal baseada no "espa�o de consenso" - t�m-se concentrado as mais interessantes discuss�es encetadas na ainda escassa literatura j� publicada e nas palestras j� proferidas pelos autores que se ocuparam do tema.

No rol desses questionamentos, poder�amos enumerar os seguintes:

1. A proposta de transa��o penal � de iniciativa exclusiva do Minist�rio P�blico?


2. Pode o juiz, ex officio, "celebrar" transa��o penal ?


3. Pode o juiz estabelecer pena diversa da acordada pelas partes?


4. � poss�vel transa��o penal em rela��o a crime de a��o penal privada?


5. Trata-se a proposta de transa��o penal de uma faculdade do Minist�rio P�blico ou de um direito subjetivo do autor do fato que preenche os requisitos legais para o benef�cio?


6. N�o cumprida a pena aceita pelo autor do fato, que conseq��ncia resultar� do inadimplemento?

V�-se, claramente, que cada uma destas quest�es exigiria ou comportaria uma ampla e aprofundada abordagem, o que nos leva, ent�o, a escolher apenas a �ltima como objeto desta nossa despretensiosa exposi��o.

Haveremos, pois, de procurar estabelecer, ante a constata��o de que a Lei 9.099/95 n�o nos fornece, claramente, uma adequada resposta ao problema, que conseq��ncia decorrer� da inexecu��o, pelo autor do fato, do acordo celebrado em audi�ncia preliminar, pelo qual aceitou submeter-se a uma pena diversa da privativa de liberdade.

A maioria dos autores que j� se pronunciaram acerca do tema sustentam que, n�o cumprida, pelo autor do fato, a pena de multa ou a pena restritiva de direito proposta pelo Minist�rio P�blico, e homologada, ap�s concord�ncia daquele, pela autoridade judici�ria, a solu��o seria proceder-se � convers�o, quer da reprimenda pecuni�ria, quer da san��o restritiva de direito, em pena privativa de liberdade .

No tocante � convers�o da pena de multa em pena privativa de liberdade, ou mesmo em pena restritiva de direito, a fundamenta��o legal estaria no art. 85 da pr�pria lei dos Juizados, e tamb�m no art. 51 do C�digo Penal e no art. 181, � 1� da Lei de Execu��o Penal.

J� no que concerne � pena restritiva de direito, ante o sil�ncio da Lei 9.099/95, aplicar-se-iam os preceitos inscritos nos artigos 45 do C�digo Penal e 181 da Lei de Execu��o Penal, que permitem a convers�o daquela reprimenda em san��o privativa de liberdade.

N�o divisamos, todavia, acerto nesse entendimento, concessa venia de seus adeptos.

Os argumentos contr�rios a tal posicionamento dizem respeito ao princ�pio da nulla poena sine lege, � proibi��o de analogia in malan parte no Direito Penal e, como complemento deste segundo argumento, a falta de similitude entre as situa��es reguladas no C�digo Penal e na Lei de Execu��o Penal com a situa��o espec�fica e peculiar tratada no art. 76 da Lei dos Juizados.

II. DA FALTA DE PREVIS�O LEGAL

O sistema dos Juizados Especiais Criminais � expl�cito na embasamento sobre dois objetivos a orientarem o respectivo processo: repara��o dos danos sofridos pela v�tima e a aplica��o de pena n�o privativa de liberdade (art. 62 da Lei 9.099/95).

No que pertine ao segundo daqueles objetivos que norteiam a atividade processual nos Juizados Especiais Criminais , conv�m assentar que, inobstante se trate de uma meta a ser procurada, n�o se pode eliminar a possibilidade de que se imponha ao r�u processado por crime de pequeno potencial ofensivo uma pena privativa de liberdade, a qual, todavia, somente poder� ser infligida em raz�o de senten�a penal condenat�ria, prolatada ao cabo do procedimento sumari�ssimo previsto nos artigos 77 e seguintes da Lei 9.099/95.

Parece-nos inquestion�vel, todavia, que os efeitos penais decorrentes de uma senten�a condenat�ria s�o bem diferentes dos efeitos advenientes de um acordo celebrado pelo Minist�rio P�blico e pelo autor do fato, em momento ainda anterior � forma��o da rela��o jur�dica processual, o que pressup�e, por conseguinte, a impossibilidade l�gica e jur�dica de uma senten�a com car�ter condenat�rio, prolatada ap�s a instru��o processual, em que se discute, efetivamente, o m�rito da pretens�o punitiva, em que se esgotam meios de defesa com os recursos a ela inerentes, onde se busca o atingimento da verdade material, para, alfim, viabilizar a forma��o de um ju�zo positivo ou negativo de culpabilidade (lato sensu) do r�u.

Em verdade, a senten�a que aplica, na forma do art. 76 da Lei 9.099/95, pena n�o privativa de liberdade n�o � nem condenat�ria, nem absolut�ria, mas apenas senten�a homologat�ria da transa��o penal .

Ao aceitar a proposta do Minist�rio P�blico, n�o est� o conjecturado autor do fato reconhecendo, necessariamente, a sua responsabilidade penal pelo il�cito que lhe est� sendo creditado. Tamb�m n�o lhe acarretar� a transa��o penal, conforme letra expressa nos par�grafos 4� e 6� do art. 76 da Lei 9.099/95, qualquer efeito de natureza civil ou penal, servindo t�o somente como circunst�ncia impeditiva a um novo acordo no prazo de 5 anos.

Afigura-se, ademais, cristalino que o m�vel que conduz o suposto autor do fato a celebrar a transa��o penal e a submeter-se, voluntariamente, a uma pena alternativa, � a perspectiva de que, em se negando a aceitar a proposta do Minist�rio P�blico, venha a ser criminalmente processado, com todas as "cerim�nias degradantes" que um processo produz, recebendo, eventualmente, san��o penal que, al�m de possivelmente mais grave do que a proposta na fase preliminar, ensejar� todos aqueles efeitos normais de uma senten�a penal condenat�ria (reincid�ncia, execu��o no c�vel etc).

Intui-se, portanto, que ambos os protagonistas dessa transa��o penal buscam, com o acerto de suas vontades, evitar o processo. O Minist�rio P�blico, abdica da persecu��o penal, obviando a formula��o de den�ncia e toda a atividade processual que decorreria do exerc�cio do ius accusationis; o autor do fato tamb�m evita o processo por ter consci�ncia daqueles mencionados efeitos que dele poderiam decorrer, preferindo sujeitar-se a uma pena que, em sendo cumprida, permitir� a extin��o da punibilidade.

Em suma, na transa��o penal, o autor do fato aceita submeter-se a uma pena proposta pelo Minist�rio P�blico e homologada pelo Juiz; na condena��o, o autor do fato sujeita-se � execu��o de uma pena que lhe foi impingida, ap�s toda uma atividade de resist�ncia � pretens�o punitiva exercitada pelo �rg�o acusador.

Como identificar, ent�o, as conseq��ncias do descumprimento da pena?

O princ�pio da legalidade, positivado no art. 5., inciso XXXIX, da Carta R�gia de 1988 e no art. 1. do C�digo Penal Brasileiro, � claro em estabelecer que "n�o h� crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem pr�via comina��o legal" (nullun crimen nulla poena sine lege), indicando-nos, naquilo que pertine � presente discuss�o, n�o ser poss�vel a infli��o de qualquer reprimenda de car�ter penal ao infrator que n�o esteja previamente prevista no ordenamento jur�dico. Em verdade, como leciona JIMENEZ DE AS�A, citado por Dam�sio de Jesus, " ... o Estado n�o pode castigar um comportamento que n�o esteja descrito em suas leis, nem punir o cidad�o quando inexistente a sanctio juris cominada ao delito. Ao mesmo tempo, da lei surge uma pretens�o subjetiva em favor do delinq�ente, no sentido de n�o ser punido sen�o em decorr�ncia da pr�tica de a��es e comiss�es por ela determinadas" .

Em rela��o � pena de multa aplicada em virtude de acordo, poder-se-ia sustentar que o art.85 da Lei 9.099/95 previu, expressamente, a san��o pelo seu inadimplemento, ao dizer que "n�o efetuado o pagamento de multa, ser� feita a convers�o em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei".

No entanto, a posi��o topogr�fica do referido preceito legal - logo em seguida aos dispositivos inerentes ao procedimento sumari�ssimo - bem assim, e principalmente, a n�tida diferen�a ontol�gica entre a pena decorrente de transa��o penal e a decorrente de condena��o, como j� ressaltado, levam-nos � convic��o de que a aludida convers�o da pena de multa em pena restritiva de direito ou em pena privativa de liberdade somente ser� poss�vel na hip�tese de ter sido o r�u condenado em processo judicial do qual resultou o acolhimento da pretens�o punitiva.

No tocante ao descumprimento da pena restritiva de direito aplicada por for�a de acordo celebrado pelas partes, a lei � omissa, dizendo apenas que "a execu��o das penas privativas de liberdade e restritiva de direitos, ou de multa cumulada com estas, ser� processada perante o �rg�o competente, nos termos da lei" (art. 86 da Lei 9.099/95). Logo, nem mesmo aquele racioc�nio for�ado que poderia, dentro de uma interpreta��o mais rigorosa, entender como pass�vel de convers�o a pena de multa inadimplida, seria utiliz�vel nesta segunda hip�tese, em que a pena acordada e descumprida limitou-se � restri��o de um direito (lato sensu).

III. DA IMPOSSIBILIDADE DO RECURSO � ANALOGIA

Sendo assim, considerando que a Lei 9.099/95 n�o previu expressamente a san��o processual ou material decorrente do n�o cumprimento da pena aceita pelo autor do fato no acordo a que alude o art. 76 - ao menos no que respeita � pena restritiva de direito - seria cab�vel colmatar a lacuna legal com o uso da analogia?

A resposta, � evid�ncia, � negativa.

Como corol�rio do princ�pio da legalidade, n�o se admite a aplica��o anal�gica em situa��es referentes a normas penais que prev�em o delito e suas respectivas penas, como tamb�m em rela��o �s normas que integram a atividade punitiva do Estado, limitando os direitos do indiv�duo. � a proibi��o do uso da analogia in malam partem.

Como explica a autoridade de F. ANTOLISEI, "L'estensione analogica di una norma che ridondi a danno dell'imputato, sia che porti a punirlo per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge, sia che porti ad applicargli una pena che non sia stabilita dalla legge, sia, infine, che abbia comunque per effetto l'aggravamento dela posizione del reo - e cio� la cos� detta analogia in malam partem - non � consentita nel nostro diritto "

Nas hip�teses que ora estamos a enfrentar h�, pelos autores que invocam preceitos do C�digo Penal e da Lei de Execu��o Penal, emprego de dispositivos que acarretam dano ao autor do fato, agravando, induvidosamente, sua posi��o jur�dica.

IV. DA FALTA DE SIMILITUDE DAS SITUA��ES

� este mais um aspecto a impedir o uso anal�gico na situa��o espec�fica que estamos analisando.

Conv�m, neste ponto, trazer o precioso lecionamento de CARLOS MAXIMILIANO, que, em sua mais consagrada obra, delimita o alcance e o significado da analogia, aduzindo que:

" Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo id�ntico. Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio:" onde se depare raz�o igual � da lei, ali prevalece a disposi��o correspondente, da norma referida."..."O manejo acertado da analogia exige, da parte de quem a emprega, intelig�ncia, discernimento, rigor de l�gica; n�o comporta uma a��o passiva, mec�nica. ..."Pressup�e: 1� uma hip�tese n�o prevista, sen�o se trataria apenas de interpreta��o extensiva; 2� a rela��o contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; 3� este elemento n�o pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto �, o fato jur�dico que deu origem ao dispositivo. N�o bastam afinidades aparentes, semelhan�a formal; exige-se a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princ�pio b�sico e de ser uma s� a id�ia geradora tanto da regra existente como da que se busca. A hip�tese nova e a que se compara com ela, precisam assemelhar-se na ess�ncia e nos efeitos; � mister existir em ambas a mesma raz�o de decidir. Evitem-se as semelhan�as aparentes, sobre pontos secund�rios. O processo � perfeito, em sua relatividade, quando a frase jur�dica existente e a que da mesma se infere, deparam como entrosadas as mesmas id�ias fundamentais"

Quanto � possibilidade da convers�o da pena de multa em pena privativa de liberdade, j� vimos que n�o seria um verdadeiro absurdo jur�dico sustentar a aplicabilidade do art. 85 da Lei 9.099/95, muito embora a interpreta��o mais l�gica e razo�vel n�o socorra tal solu��o.

Contudo, na hip�tese do descumprimento de uma pena restritiva de direito, a proibi��o da aplica��o anal�gica in malam partem se aliaria a outro fator para inviabilizar o uso do art. 45 do C�digo Penal e do art. 181 da Lei de Execu��o Penal: a falta de semelhan�a, de verdadeira rela��o de identidade, entre a aplica��o de pena restritiva de direito como decorr�ncia de transa��o penal e a aplica��o de pena restritiva de direito como decorr�ncia de uma condena��o a pena privativa de liberdade.

Deveras, as penas restritivas de direitos "s�o aplic�veis, independentemente de comina��o na parte especial, em substitui��o � pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos" (art. 54 do CP), significando que, ao sentenciar, deve o juiz, primeiramente, fixar a pena privativa de liberdade concretizada no decreto condenat�rio, para, somente ent�o, proceder � convers�o legal.

Em outras palavras, na situa��o regulada pelo C�digo Penal, primeiro se condena � pena privativa de liberdade, substituindo-a, em seguida, nos casos permitidos; h�, efetivamente, um ju�zo positivo de proced�ncia da pretens�o punitiva, exercitada atrav�s de um regular processo, no qual se exercitou a ampla defesa e se produziram provas tendentes � averigua��o do fato imputado ao r�u.

Bem diversa � a hip�tese regulada no art. 76 da Lei 9.099/95. Com efeito, aqui n�o se converte pena privativa de liberdade em restritiva de direito, mas se aplica esta diretamente; aqui n�o se condena, apenas se homologa um acordo; aqui, enfim, n�o h� exerc�cio de pretens�o punitiva, mas, ao contr�rio, a ren�ncia, pelo Minist�rio P�blico, de exercer o ius accusationis, face � concord�ncia do r�u a, sem discutir culpa, cumprir uma determinada pena.

Portanto, na situa��o regulada pelo C�digo Penal, a convers�o (rectius: revers�o) prevista no art. 45 somente � poss�vel porque anteriormente o r�u fora condenado � pena privativa de liberdade, o que, � toda evid�ncia, n�o ocorre na hip�tese de transa��o penal, por expressa veda��o legal.

Como, ent�o, dar o mesmo tratamento jur�dico a duas situa��es t�o distintas?

O caminho a buscar-se dever� ser outro.

V. POSS�VEL ALTERNATIVA

Pode parecer, ao paciente leitor deste ensaio, que nenhuma conseq��ncia, ent�o, advir� do descumprimento do acordo celebrado pelo Minist�rio P�blico e pelo autor do fato, j� que n�o se lhe pode impor a convers�o da pena de multa ou restritiva de direito em pena privativa de liberdade. Existe, por�m, uma alternativa poss�vel, que deve ser buscada para n�o se gerar a impunidade do autor do fato il�cito, frustrando a efici�ncia do sistema implantado pelos Juizados Especiais Criminais.

Conforme j� dito linhas atr�s, o que Minist�rio P�blico e autor do fato objetivam, ao celebrar o acordo penal, � precisamente evitar a instaura��o da rela��o processual.

Logo, n�o cumprido o acordo, a �nica conseq��ncia poss�vel do inadimplemento quer da pena de multa, quer da pena restritiva de direito, ser� a insubsist�ncia daquele ato, ensejando ao Minist�rio P�blico adotar a provid�ncia que buscou evitar ao oferecer proposta alternativa de pena ao autor do fato: o oferecimento de den�ncia e o efetivo exerc�cio do ius accusationis.

Esta, ali�s, � a posi��o de Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, que, acerca do tema, anotam que ... "a transa��o n�o tem por objeto imediato deixar de punir o suposto autor de uma infra��o penal, mas sim a n�o propositura da a��o penal, evitando-se, de maneira secund�ria, os efeitos delet�rios da� resultantes. Nesses termos, a rescis�o do acordo n�o pode redundar na imediata aplica��o de penal, mas sim naquilo que foi objeto da transa��o, ou seja, o processo penal" .

Dessarte, descumprido, pelo autor do fato a sua presta��o, desfaz-se o acordo, com a conseq�ente possibilidade do Minist�rio P�blico oferecer den�ncia, ou mesmo adotar outra provid�ncia de natureza persecut�ria, como requisitar dilig�ncias investigat�rias ou, dada a eventual complexidade do caso, a instaura��o de inqu�rito policial. Vislumbra-se, na hip�tese, uma san��o de natureza processual, que n�o importa, em si mesma, qualquer agravamento ou preju�zo ao autor do fato, que t�o somente retorna � situa��o jur�dica anterior � celebra��o do acordo.

Entendemos, todavia, que qualquer uma dessas provid�ncias dever� ser precedida de decis�o judicial que, ap�s oportunizar o contradit�rio � defesa, declare insubsistente a transa��o penal.

Esta alternativa afigura-se-nos a �nica poss�vel de lege lata. Nada impede, por�m, e at� seria recomend�vel, que o legislador suprisse a defici�ncia da Lei 9.099/95, prevendo, expressamente, a conseq��ncia jur�dica do inadimplemento da transa��o penal pelo autor do fato.

 

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