Artigos - Fraude no Pagamento por meio de Cheque

Ministério Público da União
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

13� e 14� Promotorias de Justiça Criminal de Brasília

ANOTA��ES SOBRE O CRIME DE FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE *

Rogério Schietti Machado Cruz
Promotor de Justi�a do MPDFT

I. CONSIDERA��ES PRELIMINARES

As observa��es extra�das do quotidiano forense e a solu��o que tem sido apresentada pelo Judici�rio a respeito do crime de fraude no pagamento por meio de cheque levaram-me a encetar uma an�lise acerca dos problemas que gravitam em torno da figura penal positivada no art. 171, � 2�, inc. VI do C�digo Penal Brasileiro.
Pude, assim, colher, em minha pequena experi�ncia profissional, as seguintes observa��es:

1� Embora n�o se revista de gravidade compar�vel � de outros delitos em que o evento lesivo � irrevers�vel, a emiss�o fraudulenta de cheques sem fundos situa-se, ao lado dos crimes de furto e de les�es corporais, entre os que mais atolam os escaninhos e prateleiras da Justi�a.
2� Na grande maioria dos casos, o processo-crime relativo a tal delito segue � revelia do acusado, j� que � rar�ssima a situa��o em que se logra a localiza��o do r�u no endere�o constante no verso do cheque ou no cadastro banc�rio. Esta constata��o induz � reflex�o de que a revelia do acusado credita-se � sua manobra para furtar-se � a��o da justi�a, ou deriva simplesmente da sua falta de conhecimento da exist�ncia de a��o penal contra si instaurada em decorr�ncia do n�o pagamento de cheque por ele emitido.

3� Em uma consider�vel parcela dos casos, resulta evidente, ao cabo da instru��o criminal, que a c�rtula n�o foi dada ao benefici�rio como uma ordem de pagamento � vista, mas sim que a sua emiss�o teve o fito de garantir uma d�vida assumida, prometer o adimplemento, em data pr�-fixada, de um contrato de compra-e-venda, substituir um outro t�tulo representativo de um d�bito etc. De ver-se que o resultado da comprova��o de uma destas situa��es - e de outras que enriquecem a casu�stica forense - leva o processo, salvo raras exce��es, a um resultado desfavor�vel � acusa��o, eis que, pela sistem�tica penal vigente, reputa-se n�o ser juridicamente acertada a condena��o do emitente do cheque sem provis�o de fundos se este n�o emitido como uma ordem de pagamento � vista, ou se da falta de pagamento da c�rtula n�o resultou vantagem il�cita do seu emitente em preju�zo do tomador.
4� Em outra consider�vel quantidade de situa��es submetidas � aprecia��o do Judici�rio, o resultado � desfavor�vel � defesa, eis que se condena o acusado a quem se imputa a infra��o prevista no art. 171, �2�, inciso VI, do Codex penal, pelo simples e isolado fato de ter emitido um cheque que, apresentado ao banco sacado, � devolvido por falta ou insufici�ncia de fundos dispon�veis, desprezando-se a necess�ria comprova��o judicial de que tal conduta cercou-se do elemento subjetivo inerente � conduta em quest�o. Olvidam-se os produtores de tais senten�as que a fraude no pagamento por meio de cheque � uma modalidade do crime de estelionato, o que obriga a cabal demonstra��o do dolo (inerente � fraude) consistente em causar preju�zo a outrem, em proveito il�cito pr�prio, mediante a emiss�o do cheque ao benefici�rio, induzindo-o ao erro de que a c�rtula possui correspondente provis�o de fundos junto ao banco sacado.

Dentre as observa��es retro-indicadas, destaco as duas �ltimas, uma das quais traduz a impunidade de muitas condutas que, em face da op��o legislativa p�tria, n�o podem ensejar um decreto condenat�rio, a despeito da lesividade social do comportamento (observa��o 3�), denotando a outra observa��o (4�) a fragilidade e a ilegalidade das decis�es judiciais que presumem a fraude pela simples emiss�o de um cheque que vem a ter o seu pagamento recusado pelo banco sacado por falta ou insufici�ncia de fundos.

II. O ELEMENTO SUBJETIVO
Parece ineg�vel que, pela posi��o topogr�fica que ocupa no texto legal, a primeira conclus�o a que se chega � a de que a "fraude no pagamento por meio de cheque"� um subtipo do crime de estelionato (caput do art. 171 do C�digo Penal) e, como tal, deste extrai seus princ�pios b�sicos, quais sejam, a fraude (consistente em induzir a erro a v�tima, fazendo-a supor que o cheque possui fundos dispon�veis no banco sacado), e o resultado d�plice, caracterizado pelo proveito il�cito do agente e pelo preju�zo patrimonial da v�tima.
Destarte, n�o basta a emiss�o (ato de colocar a c�rtula em circula��o) de um cheque (conceituado como ordem de pagamento � vista, com as caracter�sticas que lhe d� o art. 1� da Lei 7.357/85) que, ao ser apresentado ao sacado, tem o seu pagamento recusado por este em virtude da n�o provis�o de fundos. Imp�e-se, al�m destes dados de natureza objetiva, perquirir e comprovar se, ao emitir a c�rtula, sabia o emitente que ela n�o possu�a o necess�rio lastro financeiro no banco sacado e que, com tal agir, estava auferindo vantagem il�cita em preju�zo do benefici�rio daquela ordem de pagamento.

Vale transcrever, aqui, o lecionamento do mestre italiano F. ANTOLISEI, em seu consagrado Manuale di Diritto Penal, p. 303, onde anota, verbis:

"Sempre in applicazione dei principi generali, il dolo deve essere precedente o concomitante all'azione criminosa. Un dolo sucessivo, in conseguenza, non pu� dar luogo a responsabilit� per truffa" (grifo nosso).

Sens�vel a este posicionamento, derivado da an�lise deste subtipo de estelionato, editou o Supremo Tribunal Federal a S�mula 246, segundo a qual "Comprovado n�o ter havido fraude, n�o se configura o crime de emiss�o de cheque sem fundos".

Todavia, a imperfeita reda��o do citado preceito sumular, e tamb�m do tipo legal, tem dado azo a uma pr�tica judici�ria em que a presun��o de culpabilidade (lato sensu) do acusado prevalece sobre a sua presun��o de inoc�ncia, exigindo-se daquele a prova de que n�o agiu fraudulentamente, e, por conseguinte, isentando a acusa��o de provar elemento constitutivo do tipo penal em apre�o, vale dizer, o seu elemento subjetivo caracter�stico, o animus lucri faciendi.
A prop�sito, como bem coloca o inigual�vel e saudoso Ministro NELSON HUNGRIA, in COMENT�RIOS AO C�DIGO PENAL, vol. VII, p. 246, "Por mais culposo que seja o erro do agente, ao supor que dispunha de provis�o bastante em poder do sacado, inexistir� o elemento subjetivo do crime".
N�o se h� de aceitar, portanto, o uso de um instituto j� superado pelas modernas conquistas da ci�ncia penal - o dolus in re ipsa - ao argumento de que em determinados il�citos o dolo est� �nsito na pr�pria materialidade da conduta, ou de que exigir-se a comprova��o daquele elemento subjetivo seria enfraquecer sobremodo a acusa��o p�blica e cooperar com a impunidade dos infratores. Em arremate, "o dolo deve ser sempre diretamente verificado" (G. BETTIOL, in Direito Penal, vol. II, p. 105).

Dando prosseguimento a esta breve incurs�o sobre a infra��o penal sub examen, � de concluir-se que, ao menos dentro de nossa dogm�tica penal, amparada por maci�o entendimento doutrin�rio-jurisprudencial, trata-se de um crime material, de dano, cujo bem jur�dico imediatamente atingido � o patrim�nio de algu�m.

Dessume-se, pois, desta classifica��o que o crime se consuma no momento e local em que o agente obt�m vantagem il�cita em preju�zo alheio, o que ocorre quando o sacado recusa o pagamento do cheque por insufici�ncia de fundos (S�mula 521 do STF), lesando o patrim�nio do benefici�rio do cheque, que se v� desfalcado em decorr�ncia da fraude engendrada pelo emitente da c�rtula.
Da� ser poss�vel falar-se em crime tentado se, por circunst�ncias alheias � vontade do agente, o cheque vem a ser pago, ou porque o sacado decidiu honrar o cheque, ou porque algu�m efetuou dep�sito na conta do emitente de modo a suprir a inicial aus�ncia de fundos, como tamb�m se afigura poss�vel uma situa��o de arrependimento eficaz se o pr�prio agente, ap�s emitir fraudulentamente o cheque, prov� de fundos a sua conta junto ao banco sacado antes que este recuse o pagamento da c�rtula. N�o me iludo, todavia, em acreditar que situa��es como as descritas d�em ensejo a uma a��o penal, eis que o crime em tela � daqueles que somente s�o noticiados �s autoridades policiais quando consumados e quando o benefici�rio do cheque n�o obt�m a imediata repara��o do preju�zo sofrido.

III. BEM JUR�DICO OFENDIDO
A este ponto, a discuss�o se encontra amadurecida para a abordagem e a reflex�o daquilo a que me proponho trazer � considera��o do leitor. � necess�rio promover mudan�as no tratamento que a lei penal confere � figura criminosa em estudo? A concretiza��o do direito objetivo tem sido suficiente para a repress�o do crime de emiss�o fraudulenta de cheque sem fundos? Deve o patrim�nio ser o �nico bem jur�dico a ser tutelado pela norma penal no que diz respeito � pr�tica il�cita ora analisada?

Tomo a �ltima indaga��o como alicerce sobre o qual se desenvolver� o racioc�cio doravante.
A inser��o do il�cito descrito no art. 171, � 2�, inciso VI do C�digo Penal dentro do Cap�tulo VI do T�tulo II de sua parte especial, revela duas n�tidas inten��es do legislador penal de 1940, a saber, tratar a emiss�o de cheques sem fundos como uma modalidade do crime de estelionato, e deixar claro que o bem jur�dico tutelado pelo tipo em apre�o � o patrim�nio, in casu, o patrim�nio de quem recebe um cheque a descoberto.
Por via de dedu��o, deixa de existir crime quando o ato de emitir cheque sem fundos n�o vier acompanhado da vontade do emitente dirigida a, com semelhante agir, perceber vantagem il�cita em preju�zo alheio.

Portanto, se a emiss�o se d� para pagar d�vida j� existente; se visa apenas a garantir uma d�vida; se o cheque � dado para pagamento em data diferida, enfim, em todas estas e em muitas outras situa��es poss�veis, ou o cheque n�o foi dado como uma ordem de pagamento � vista - e neste caso n�o se poderia supor e exigir que no momento da emiss�o do cheque houvesse lastro financeiro junto ao banco sacado (hip�teses do cheque dado como garantia de d�vida ou p�s-datado) - ou a c�rtula n�o foi a causa do preju�zo da v�tima (cheque dado em substitui��o de outro t�tulo de cr�dito, ou em pagamento de d�vida anteriormente existente, documentada ou n�o).

IV. A TUTELA METAPATRIMONIAL
N�o h� como negar que a simples coloca��o em giro de um cheque que n�o poder� ser pago por n�o dispor de lastro financeiro junto ao banco sacado, antes de afetar o patrim�nio do benefici�rio, afeta, abstratamente, a seguran�a das rela��es do com�rcio e a confian�a que o p�blico deve depositar neste t�tulo de cr�dito, concebido como instrumento de pagamento com valor assemelhado � moeda corrente.
Irrefut�vel, outrossim, que o dano patrimonial � fato contingente e remedi�vel. Basta pensar na possibilidade - quase sempre verificada em concreto - do ressarcimento, por parte do emitente, do preju�zo sofrido pelo tomador do cheque com a sua devolu��o pelo banco sacado.
Por sua vez, o dano � f� p�blica e � seguran�a que as rela��es do com�rcio devem merecer � mais prolongado, sen�o irrevers�vel. Se, em determinada localidade, h� o h�bito de se emitirem cheques a descoberto, ainda que todos os emitentes reparem o dano causado pela recusa do pagamento por insufici�ncia de fundos, n�o se poder� negar que a f� e a confian�a que o p�blico local depositavam neste instrumento de pagamento ser�o duradouramente afetadas. A prop�sito, caracterizam tal assertiva a famigerada sinaliza��o que alguns comerciantes colocam � vista do p�blico : "N�O ACEITAMOS CHEQUES", OU "ACEITAMOS SOMENTE CHEQUES ESPECIAIS".
Outra n�o foi a raz�o - necessidade de prote��o n�o somente ao patrim�nio do particular, mas tamb�m da credibilidade do cheque - que levou alguns pa�ses a considerarem crime a simples conduta de emitir um cheque que n�o possa ter a sua ordem de pagamento cumprida por falta de fundos dispon�veis em poder do sacado (neste sentido, as legisla��es alien�genas: �ustria, Lei de Cheques, art. 67; Col�mbia, Lei 8�, art. 3�; extinta Iugosl�via (art. 232-a do C�digo Penal de 1959; It�lia, Lei 386/90, artigos 1� e seguintes; Espanha, C�digo Penal, art. 563, bis; Portugal, Decreto 13.003/27, art. 23; Argentina, C�digo Penal, art. 302).

Ilustrando a mat�ria, CUELLO CALON, jurista mexicano citado por seu compatriota A. DOMINGOS DEL RIO, in "La tutela Penal del Cheque", p. 23, aduz que

El cheque, instrumento de pago, que hoy casi llega a asumir il rango de verdadera moneda, ha alcanzado en nuestra epoca como es bien sabido una considerable difusi�n. Mas para que llene satisfactoriamente su funci�n es menester que infunda confianza, que su tomador tenga seguridad completa de que ser� pagado, a su presentaci�n, que tenga casi la misma seguridade que la moneda".
Em sentido semelhante se posiciona o consagrado penalista argentino, SEBASTI�N SOLER, in "Derecho Penal Argentino", vol. 5, p. 494, cujas palavras merecem transcri��o:

"El bien juridico tutelado por esta infracci�n es el de la confianza en instrumentos de valor pecuniario a los cuales debe ir unida la m�s estrecha garantia de immediata realizaci�n. Pero un protecti�n generica del valor de esos papeles solamente es alcanzada cuando ese valor es defendido en si mismo, con independencia de los da�os concretamente causados em un caso determinado"

Um pouco mais adiante, arremata o preclaro autor:

"La protecci�n legal se tiende aqu� sobre la confianza publica, y est� mas inspirada por el fin de evitar, m�s que directos perjuicios patrimoniales, los transtornos que puede causar la entrada en circulaci�n de um documento espurio".
Entre n�s, cabe destacar o doutrinamento de HELENO CL�UDIO FRAGOSO, em suas celeb�rrimas "Li��es de Direito Penal", parte especial, p. 93, onde ressalta que, embora perante a lei penal p�tria o interesse imediatamente protegido seja o patrim�nio do tomador do cheque,

"Em geral, as leis que especificamente regulam a emiss�o e o pagamento por meio de cheque procuram penalmente tutel�-lo como interesse em si mesmo e sem considera��o aos danos que possam advir de seu emprego fraudulento. Protegem, assim, a confian�a no cheque como instrumento de valor e meio de pagamento, considerando o interesse p�blico na circula��o fiduci�ria do mesmo. Essa orienta��o explica que o crime se situe entre as infra��es penais � f� p�blica".
Observa, por�m, o mestre brasileiro que, a exemplo do que ocorreu na Fran�a em 1975 (Decr. 75.903/75, que modificou artigos do Decreto-lei de 30/10/35), a tend�ncia atual - contestada por autores de id�ntico quilate, como S. Soler e J. de As�a - � a de descriminalizar a emiss�o fraudulenta de cheques sem fundos, com a substitui��o das penas criminais por san��es civis e administrativas (imposi��o de multas e interdi��o ao direito de usar cheques).
Seja qual for a solu��o adotada, creio n�o se poder aceitar como acertada a forma pela qual uma quest�o de tamanha relev�ncia social vem sendo tratada pelo nosso ordenamento positivo.

Apenas para enriquecer este escrito, cabe informar que, segundo dados do Banco Central, durante o m�s de janeiro do ano de 1992 (�poca em que foi feita a consulta, mas certamente ainda refletindo a situa��o atual), foram compensados pouco mais de duzentos e setenta e seis milh�es de cheques em todo o pa�s, sendo que tr�s milh�es e seiscentos mil foram devolvidos pela rede banc�ria por insufici�ncia de fundos. Somente na cidade de S�o Paulo, naquele m�s, novecentos e oitenta e quatro mil cheques tiveram o pagamento recusado pelos bancos por insufici�ncia de fundos.

Felizmente - para a Justi�a - a grande maioria destes cheques n�o geram processos criminais, eis que os emitentes das c�rtulas efetuam o resgate do valor, eliminando o preju�zo do benefici�rio da c�rtula, que se d� por satisfeito.

Ali�s, cumpre abrir-se aqui um par�ntesis para salientar que a maioria das emiss�es de cheques a descoberto se deve � neglig�ncia do correntista em sua contabilidade banc�ria. De fato, assim como a condu��o de um autom�vel exige aten��o e certos conhecimentos t�cnicos do motorista, o uso de um talon�rio de cheques requer uma constante vigil�ncia do saldo banc�rio e um sedimentado conhecimento de matem�tica por parte do usu�rio, o que nem sempre ocorre. N�o � raro, diga-se de passagem, encontrarem-se exemplos de pessoas que "puxam" o saldo do canhoto do talon�rio de cheques mentalmente, ou que se orientam somente pelo extrato banc�rio, h�bitos que podem ensejar a emiss�o culposa de um cheque sem fundos, o que, conquanto indesej�vel, n�o � pass�vel de puni��o penal ante o nosso ordenamento positivo.

V. POSSIBILIDADES DE REFORMAS
Imp�e-se, dessarte, que se reformule a legisla��o - ap�s a necess�ria reflex�o doutrin�ria - a fim de n�o se deixar desprotegido este instrumento t�o importante para a circula��o de riquezas e para o desenvolvimento da economia nacional, e tamb�m ao escopo de se minimizarem as conseq��ncias processuais que derivam do tratamento penal atualmente dado ao problema em comento.

Algumas id�ias poderiam ser pensadas e discutidas.

1� A previs�o de il�cito penal - qui�� a t�tulo de contraven��o - na conduta de quem emite cheque sem provis�o suficiente de fundos em poder do banco sacado, ou sem a sua autoriza��o, desde que ausente, em tais condutas, a inten��o de fraudar o pagamento, quando, ent�o, aplicar-se-� o caput do art. 171 do C�digo Penal.

Separam-se, assim, duas condutas que atingem bens jur�dicos diversos: na primeira, por lesar a f� p�blica, o sujeito � punido por colocar em circula��o um documento ideologicamente falso, j� que cont�m uma ordem de pagamento que sabe n�o poder� ser cumprida, no momento da emiss�o da c�rtula, pelo banco sacado, seja porque n�o disp�e o emitente de fundos dispon�veis em sua conta corrente, seja porque n�o est� autorizado ao uso de cheques; na segunda, protege-se o patrim�nio do benefici�rio da c�rtula, que sofre preju�zo em virtude de uma a��o fraudulenta do emitente do cheque, que usa este instrumento de pagamento como artif�cio para enganar o tomador e auferir vantagem il�cita. Na primeira situa��o, sabe que o cheque n�o tem fundos no momento da sua emiss�o (fato que pode at� ser do conhecimento do benefici�rio da c�rtula, como no exemplo do cheque com data de pagamento diferida), mas n�o deseja ilidir o seu pagamento em data posterior; na segunda hip�tese, o agente sabe que n�o disp�e de fundos e � sua inten��o, desde a emiss�o do t�tulo, n�o honr�-lo.

2� Outra possibilidade a ser estudada seria prever, tamb�m como conduta il�cita, o ato de receber ou endossar cheque, e, em seguida, coloc�-lo em circula��o, ciente de sua falta de cobertura junto ao banco sacado. Um dispositivo desta natureza teria dois objetivos imediatos, a saber:

a) evitar a pr�tica, atualmente corriqueira no com�rcio, de se celebrarem neg�cios com o uso de cheques funcionando indevidamente como ordens de pagamento a prazo (cheques pr� ou p�s-datados, como preferem alguns), o que, al�m de desvirtuar a fun��o t�pica do cheque (ordem de pagamento � vista), coloca em perigo as rela��es de com�rcio e a f� p�blica depositada neste instrumento de pagamento, em decorr�ncia da coloca��o em circula��o, por parte de quem recebe o cheque, de documento apto a lesar n�o somente aqueles bens jur�dicos abstratos, mas tamb�m o patrim�nio alheio. Seria, assim, uma conduta punida com dolo de perigo, e n�o com dolo de dano, como � a situa��o t�pica do estelionat�rio.

b) permitir a equipara��o do endossante ao emitente, o que atualmente � rejeitado por grande parte da doutrina e da jurisprud�ncia, que invocam, com raz�o, a proibi��o do uso da analogia in malam partem no Direito Penal.

3� Como medida de pol�tica criminal, seria adequado criar-se uma possibilidade de n�o puni��o do emitente de cheques sem fundos ou daquele que frustrou o seu pagamento na hip�tese em que vier a ressarcir, em moeda corrente, o valor do cheque n�o pago, dentro de prazo e mediante condi��es a serem definidas. Despiciendo dizer que, presente a vontade do emitente em lesar o patrim�nio alheio, valendo-se deste meio fraudulento, n�o se deveria permitir a aplica��o da solu��o proposta, muito embora ainda se aceite, comodamente, a validade da S�mula 554, n�o obstante o teor do art. 16 do C�digo Penal.

Esta previs�o revelaria sensibilidade do legislador � realidade social e aos costumes j� incorporados ao com�rcio, evitando, assim, um tratamento penal excessivamente rigoroso, permitindo o arrependimento do infrator ou a prova concludente de que, ao fazer circular um cheque sem fundos, n�o buscara e nem mesmo assumira o risco de les�o quer � f� p�blica depositada naquele documento, quer ao patrim�nio do benefici�rio da c�rtula.

A natureza jur�dica deste instituto seria objeto de discuss�o doutrin�ria, porquanto se poderia conceb�-lo como uma causa extintiva de punibilidade, como elemento do crime ou mesmo como condi��o de procedibilidade.
Note-se que na legisla��o argentina o n�o cobrimento do cheque, pelo emitente,

"dentro de las 24 horas de habersele comunicado la falta de paga mediante aviso bancario, comunicaci�n del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelaci�n"

integra a pr�pria defini��o do tipo (art. 302 do C�digo Penal), tratando-se, como leciona SOLER, "de um caso excepcional de delito plurisubsistente al que concurre una omisi�n" (op. cit. p. 499).

Por outro lado, o mesmo SOLER, em 1960, apresentou projeto de lei propondo que

"em todos los casos el librador deber� ser informado de la falta de pago, mediante protesto u outra forma documentada de interpelaci�n, quedando exento de pena si abonare el importe del cheque dentro de las veinticuatro horas siguientes".

Como se pode ver, aqui o ressarcimento do valor do cheque, ap�s a sua recusa de pagamento pelo sacado, n�o integra o delito, mas se constitui em causa extintiva da punibilidade, solu��o que nos parece mais acertada.

Ali�s, a quest�o � assim concebida no direito espanhol, cujo C�digo Penal, em seu art. 563-bis, estabelece:

"No obstante lo dispuesto en los n�meros anteriores, quedar� exento de responsabilidad penal el librador del cheque o tal�n que hiciere efectivo su importe en el plazo de cinco dias contados a partir de la fecha de su presentaci�n al cobro"

4� A prevalecer o entendimento de que n�o se devem criar novos tipos penais - dentro da tend�ncia que ineg�vel e acertamente vem ganhando corpo na moderna ci�ncia penal - a solu��o seria estabelecer uma regulamenta��o mais rigorosa no que tange �s rela��es entre bancos ou institui��es financeiras e correntistas, relativas � concess�o e ao uso de talon�rios de cheques, bem como entre aquelas entidades e o Banco Central, o qual deveria ser dotado de mecanismos mais eficientes e de maior coercitividade para exercer sua rotineira fiscaliza��o . Multas efetivamente significativas (tanto aos correntistas quanto aos bancos que se descuram no fornecimento de cheques), al�m da proibi��o definitiva do uso de cheques, independentemente de san��es penais, a quem n�o demonstre responsabilidade no manuseio destes t�tulos de cr�dito, � algo que se espera e pode ser concretizado com uma simples determina��o pol�tica.

* adapta��o � palestra proferida por ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ em simp�sio intitulado "Reforma da Legisla��o Penal", promovido pela Funda��o Escola Paulista do Minist�rio P�blico, em maio de 1992.

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